云计算环境下美国专利引诱侵权判定规则研究

鞠 晔

云计算环境下美国专利引诱侵权判定规则研究

鞠 晔

近年来，美国司法实践中对云计算多主体共同实施专利技术特征的专利引诱侵权判定规则有了新的发展。在主观意图方面，要求引诱行为人有故意引诱、怂恿他人侵犯专利的具体主观过错；在“引诱行为”方面，单一主体经行为人引诱实施专利的全部特征不再是成立专利引诱侵权的必要条件。从这些转变中，我国应看到新技术对专利侵权的影响，确立新规则以应对云时代专利保护难题。

云计算 专利引诱侵权 专利直接侵权

当前，计算机网络发展瞬息万变，功能强大的因特网正在削弱个人计算机的作用，而云计算正是支撑这种变革的中坚力量。根据美国国家标准与技术研究所（The National Institute of Standards and Technology）的定义，云计算技术即一种能够使用户按需获得可调配计算资源的信息技术模式，这种模式能够通过最小化的管理成本及服务商之间的交互达到最佳的配置效果a。云技术的进步给知识产权领域带来了新问题。云技术的实施通常是新的方法和系统，这也是新技术背景下专利保护的重点。在云环境下，服务商可采纳软件即服务（Software-as-a-Service）、平台即服务（PaETER MELL ,TIMOTHY GRANCE. The NIST Definition of Cloud ComputingRecommendations of the National Institute of Standards and Technology, 2011(2) , available at http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf.latform-as-a-Service）以及基础设施即服务（Infrastructure-as-a-Service）等交付模式，这些模式又可以配置于公共云、私有云、社区云以及混合云等云部署中。在这些复杂的模式中，需要多方主体的共同参与，且需要在互联网环境下完成全部专利步骤，如果发生专利侵权案件，将对传统专利侵权规则构成挑战。美国非常重视云环境下的知识产权保护，特别是近几年涉云专利引诱侵权案件的审判成为全球关注的焦点。对这类案件及其背后具体侵权规则的研究，将对我国云计算专利侵权案件的解决有所启示。

一、云计算环境下“引诱”行为的判定

对于专利引诱侵权，美国《专利法》第271条（b）款规定：“任何人积极引诱侵犯专利权应当作为侵权者承担责任bSee 35 U.S.C. 271(b):“Whoever actively induces infringement of a patent shall be liable as an infringer.”。”该条款的规定极为简单，并未界定何为“引诱”以及“积极引诱”，法院在涉云案件中对这一条款的认定也并不统一，在具体案件的审判中也呈现不断发展变化的趋势。

在云计算发展初期，美国云计算方法专利引诱侵权案件的焦点主要集中于多主体共同实施云计算专利技术全部特征的情况下云服务提供商是否构成引诱侵权。在2007年BMC Res.Inc. v. Paymentech, L.P.c一案中，联邦巡回法院首次确立了多主体参与实施多步骤方法专利引诱侵权行为的“控制或指挥”（control or direction）标准。在该案中，BMC Resources公司是一项方法专利的权利人，该专利可以使银行客户不输入个人识别码而仅通过声音指令银行向收款单位转账支付一定的款项，Paymentech作为第三方向商家提供一定的支撑服务。实际上，Paymentech仅实施了BMC公司专利的部分步骤，却对商家的转账支付起到了至关重要的作用。在Paymentech是否构成专利引诱侵权的问题上，首先，联邦巡回法院判定Paymentech不构成直接侵权，并强调“仅有存在制造、使用，销售或者许诺销售全部技术发明特征的行为才能认定为直接侵权”dId. at 1380-81.，该案中没有任何一个独立的主体实施方法专利的全部技术特征，因此不构成直接侵权。其次，在是否构成专利引诱侵权这一问题上，法院并未采纳On Demand案中专利引诱侵权的“参与和复合行为”标准（participation and combined action）e在On Demand案中，巡回法院在判决中陈述道：“并非一个人或者一个实体实施了组成侵权的部分行为即会被认定为侵权，当侵权结果是由于多个个人或者实体的参与或者复合情况下产生，那么所有参与者均是引诱侵权人并应承担侵权责任。专利过程或者方法的侵权并不能被其他人实施了其中的一个步骤而避免。”，而是提出行为人在没有实施方法专利全部步骤的情况下，如果其“控制或指挥”了整个专利实施过程，以至于专利方法的每一个步骤或要素都可以归咎于他，则可以构成引诱侵权。该案中，Paymentech虽然向网络服务商提供了具体数据，并且向手机使用者提供了方法和提示，但这并不足以证明Paymentech对网络服务商的行为构成控制或指挥f，故Paymentech不构成引诱侵权。当然，法院也承认控制和指挥标准存在漏洞，如当事人可通过签署证明相互间仅存在一定程度合作关系的协议（arms-length cooperation）来规避法院对引诱侵权的认定gId. at 1381.。

2008年Muniauction, Inc. v. Thomson Corp.hMuniauction, Inc. v. Thomson Corp., 532 F.3d 1318, 1329 (Fed. Cir. 2008).一案也是涉及多方主体参与的通过同络实施拍卖的多步骤方法专利案件。在该案中，联邦巡回法院进一步厘清了BMC案的“控制或指挥”标准，认为当多个主体共同实施了方法权利要求中的步骤时，只有一个主体对整个过程进行“控制或指挥”，并且实施的每一个步骤都可归因于控制方时，才构成直接侵权idi. at 1329.jd.。法院援引BMC案指出，单纯的教示或者提供软件并不构成“控制或指挥”，而仅仅是给予竞价人一把“钥匙”，竞价人的行为并不受拍卖商的控制。对此，法院作出进一步阐释，如果在实践中被诉直接侵权人对第三方的行为负代理责任，而且第三方的行为是实现权利要求保护的方法中必要的步骤，则符合“控制或指挥”标准j。在2010年Golden Hour Data Systems, Inc. v. emsCharts, Inc.kG olden Hour Data Sys., Inc. v. Emscharts, Inc., 614 F.3d 1367, 1380 (Fed. Cir. 2010).案中，联邦巡回法院又重申了这一标准。该案涉及一种医疗模块系统专利，被控侵权人之间为战略合作伙伴关系，其开发的项目需要共同实施并进行合作销售。联邦巡回法院认为，虽然被控侵权人之间确实形成战略性的合作关系，但并无充分证据证明二者之间形成控制或指挥关系，因此不构成引诱侵权。

从上述案件可以看出，在云计算技术发展初期，美国法院对方法专利的引诱侵权责任认定采取了保守的做法，对涉案被诉侵权人的引诱侵权行为均予以否定，其中对“控制或指挥”标准进行的发展性澄清和限制旨在推进云计算技术的快速扩张。但是，随着云计算技术的飞速发展，云计算专利权人对其专利方法进行商业利用需要得到更好的保护，如果不予以适当的救济将使专利保护失去法律确定性，而这也成为美国法院在近几年判决中必须权衡的一个难题。

（二）系统专利侵权的“使用”标准

在云计算技术中，与方法专利不同的是，系统专利是实施方法专利步骤的组件或载体的技术专利l。美国法院对系统专利侵权案件采纳了与方法专利侵权案件不同的标准。在NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd.mN TP, Inc. v. Research in Motion, Ltd, 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2005).一案中,涉及的专利即一种通过互联网收发邮件的系统。被诉侵权系统位于加拿大，由此产生的争议焦点是如果发明专利的组件或步骤位于或实施于国外，对专利的“使用”是否构成侵权。联邦巡回法院认为，依据《专利法》第271条（a）款，对系统专利的使用地即系统作为一个整体被投放使用之处，认定侵权的要素是须在该地点实施对系统的控制或者获得利益。法院同时指出，对系统或设备专利的“使用”概念完全不同于方法或程序的使用。系统专利作为一个整体，其组件只能集合使用，不能单独使用。而方法专利由一系列的操作组成，对其使用包含了对权利要求中每一个步骤的实施nNTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd, 418 F.3d 1318 (Fed. Cir. 2005).。在该案中，法院虽然没有直接提及引诱侵权，但为系统专利侵权案件的判决提供了有力支撑，并且法院对系统专利侵权和方法专利侵权做出的区分也预示着证明系统专利引诱侵权将比方法专利引诱侵权更为容易oNicole D. Galli&Edward Gecovich, Cloud Computing and the Doctrine of Joint Infringement: ‘Current Impact’ and Future Possibilities, John Marshall Review of Intellectual Property Law, Spring, 2012.。

在Centillion Data Sys., L.L.C. v. Qwest Commc'ns Int'l, Inc.pCentillion Data Sys., L.L.C. v. Qwest Commc'ns Int'l, Inc., 631 F.3d 1279 (Fed. Cir. 2011).一案中，联邦巡回法院继续沿用了NTP案关于“使用”标准的界定。涉案专利是从服务商处收集、处理以及发布信息的系统，包括由服务商维护的后端系统和由终端用户维护的前端系统。法院重申，对于系统专利侵权，“使用”系统并不要求一方对系统的每一个要素实施直接控制，一方即使没有直接控制系统的每一个要素，也可以构成系统侵权。进言之，即使一方能够控制后端处理系统的每一个要素，但由于其并未因向个体计算数据处理工具提供服务而“使用”整个系统，故不构成系统专利引诱侵权qId. at 1286.。由此可见，美国法院判定由多个主体控制的系统专利引诱侵权的标准，考虑更多的因素是是否一个单一主体整体性地“使用”了全部系统。

（三）Akamai及McKesson两案对“引诱行为”标准的重设

2012年，美国联邦巡回法院审理的Akamai Technologies v. Limelight NetworksrAkamai Techs.,Inc. v. Limelight Networks, Inc. (Akamai II), 692F.3d 1301(Fed. Cir. 2012).以及McKesson Technologies, Inc．v．Epic Systems Corp．sMcKesson Tech., Inc. v. Epic Sys. Corp., No. 2010-1291, 2011 WL 2173401 (Fed. Cir. Apr. 12, 2012).两案中，经全席审判作出的判决推翻了在先判例规则，并确立了云计算专利引诱侵权的新规则。

Akamai Technologies v. Limelight Networks一案是美国典型的云计算方法专利案件。涉案专利是Akamai公司用于解决高效传输网络内容和flash不连续的技术方法专利。被告Limelight实施了方法专利中的某几个步骤，但没有实施权利要求中强调的“标记”步骤，而是诱导其他主体实施了该专利中其余的步骤。联邦巡回上诉法院指出：首先，该案不构成专利直接侵权。虽然行为人即使没有实施方法专利的全部步骤，也可以构成直接侵权，但该案一审判决中“指挥或控制”的含义应当根据传统的代理关系（agency）来确定，如果行为人与第三人之间具有信义关系（fiduciary relationship），双方达成一致意思表示，由第三人代表行为人行为并接受行为人的控制，则成立“代理关系”。该案中，客户具有选择自由，被告没有实施充分的“控制和指挥”使客户使用自己的方法专利的步骤，故不构成直接侵权。但法院并未就此判定Limelight不侵权，而是在再审中推翻了原判决及BMC案的规则。法院以美国《专利法》第271条（b）项规定的专利“引诱侵权”为法律基础t该 条款规定，行为人以诱导的方式致使发生直接侵权，该行为人应当承担间接侵权责任。，追究了被告的侵权责任。在McKesson案中，有着与Akamai类似的情况。该案涉及一种为患者和医务工作者提供网络分享信息的专利技术。被告将该专利软件许可给医务工作者使用，而这些医务工作者会将软件提供给患者。联邦巡回上诉法院经过全席再审，推翻了“没有任何一方直接侵犯了McKesson专利”的原判决，同样以引诱侵权规则判决被告承担侵权责任。

首先，遗民注杜的心态表现。 后金入主中原后，遗民群体或抗争，或自戕，或隐逸，或游移，在国家与民族危亡的历史语境中追求忠孝仁义的儒家传统理念。 《荀子·礼论》曰：“君子敬始而慎终，终始如一，是君子之道，礼义之文也。”固然入世理念是儒家所倡导的基本思想，但是，在华夷之辨与君臣之道的观念下，贞于朱明，背离清廷成为不少遗民文人心目中反映君子品质的行为。 遗民文人投射自身心绪，与杜诗产生跨越时空的共鸣，表现出强烈的儒家君子文化精神感召力量。

在上述两个案件中，双方的争议焦点是：如果被告实施了方法权利要求中的某些步骤或根本未实施其中任一步骤，但引诱他人实施了其余的步骤；或被告引诱他人共同实施了所有步骤却没有一个单一的主体实施所有这些步骤，是否应当承担引诱侵权责任。法院认为，确定引诱侵权存在重要的限制，只有在引诱行为导致了实际侵权时，才需要承担责任。如果行为人故意引诱他人从事侵犯专利权必须的行为并且该第三人实际上确实从事了这些行为，则引诱人不能因为其与他人分工实施专利直接侵权所要求的全部行为而免于承担侵权责任。由此，美国联邦巡回法院对《专利法》271条（b）项的引诱侵权的构成要件予以重新界定，即须同时具备三个条件：（1）被告须知道原告专利权的存在；（2）被告诱导他人实施专利技术的某些技术要素；（3）一名或多名被诱导者，单独、共同或者与被告共同实施了专利技术的全部技术要素u尹 锋林、曹鹏飞：《美国云计算专利侵权规则及对我国的借鉴意义》，载《电子知识产权》2013年第6期，第29页。。

在对Akamai及McKesson案再审之前，美国法院也承认并非在由第三方主体实施了方法权利要求中的某些步骤的情形下，被控侵权人一定不需要承担侵权责任。但受单一主体直接侵权原则以及“控制或指挥”标准的严格限制，上述行为只有在很少的情况下，才有可能构成侵权。然而在实践中，“控制或指挥”标准很难被证明，侵权人极易规避专利侵权责任，这对方法专利的专利权人极为不利。在再审判决中，法院在一定程度上降低了侵权的标准，大大增加了侵权人被判侵权的可能性。但从专利基本理论而言，两案的再审判决也存在很大的局限性。首先，判决导致专利直接侵权规则的不统一。根据法院的意见，在多人因被引诱分别实施专利部分步骤的侵权行为中，其中的任何一个人都不会作为直接侵权人承担侵权责任，而只有引诱人才需要承担责任。直接侵权作为引诱侵权的前提，自然也须符合上述标准，但法院同时确认的专利直接侵权标准为单一主体须实施专利权利要求的全部步骤，因此，法院创设了两种截然不同的专利直接侵权制度，这将导致此后专利侵权适用规则的混乱。其次，对于专利引诱侵权制度的“引诱”标准尚不明确。在实践中，除了某一主体诱导其他主体实施侵权行为之外，还存在多方主体协作的侵权行为，此种行为在何种条件下要承担引诱侵权责任尚待解决。此外，云计算环境下针对不同专利的侵权标准较单一。在云技术背景下，存在的一种情况是，专利有可能是单方主体实施，他方主体实施时也付出了创造性劳动而不是简单地进行拆分；另外可能的情况是，由于云环境中的交互性特点，专利的实施通常会涉及多个主体，专利本身也会存在不同的权利要求。针对这些不同的情况，认定专利侵权的标准也应当有所区别，而不能过于笼统。再次，损害赔偿的确定也成为一大难题。依据传统的侵权责任确定理论，损害赔偿数额的确定应当依据侵权主体是对损害结果的“过错程度”来确定，但依据两案的新规则，只有引诱人被追究责任，而不存在其他责任分配者。很多情况下，引诱人并未从引诱行为中获得经济利益，因此，除了从专利权人的损失角度来确定赔偿数额外，如何以直接侵权的“获益”标准对引诱人的赔偿数额予以量化成为司法实践中面临的问题。从这两个案件中，我们尚不能预测具体规则的发展，但从判决中可以看出美国司法的实用主义，司法制度对专利权人的倾斜性保护可见一斑。这在一定程度上会激发专利权人通过诉讼解决专利侵权纠纷的动力，但也会存在权利滥用的潜在危险。因此，从制度设计上尚须在专利权人利益与社会公共利益之间寻找平衡点。

二、云计算环境下引诱行为“主观意图”的确定

（一）“主观意图”标准的争议

专利引诱侵权以过错责任为归责原则，美国《专利法》第271条（b）款规定的“积极引诱”（actively induces infringement）也对导致过错的主观意图有特定的要求。在对这一条款的具体应用中，美国法院最初涉及到一个关键问题的解决，即“积极引诱”是要求引诱人在不知道专利权的情况下仅因实施了引诱行为而最终恰恰导致专利侵权，抑或要求引诱人明知引诱行为会侵犯他人专利权而故意实施引诱？对于这个问题的答案，美国法院曾一度在案件的审判中有过很大分歧。在1990年Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb, Inc.v909 F.2d 1464 (Fed. Cir. 1990).一案中，法院创设了引诱实施“具体行为意图”（intent to induce the acts）标准，即要认定为积极引诱，就需要具备有引发实施构成侵权行为的实际意图这一必要条件，但这种意图并不以引诱人知悉专利权存在为前提。这一标准在一定程度上导致了引诱侵权适用范围的扩大，进而导致权利的滥用。在随后的Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.w917 F.2d 544 (Fed. Cir. 1990).案中，法院又否认了Hewlett-Packard案中确认的标准，采纳了“应知”（should have known）标准，即需要证明引诱人不仅引诱实施了具体的侵权行为，并且其知道或应当知道这种引诱行为会导致实际侵权的法律后果。也就是说，这一标准要求引诱人具备对被侵权专利事先是知道或应当知道的这一“主观意图”。从这两个仅隔数月的案件可以看出，联邦法院确立了两种互相冲突的主观意图标准，对这一问题在司法实践中并未形成统一的认识。

（二）“明确意图”标准与“疏忽型应知”标准的混淆

在2006年DSU Medical Corp. v. IMS Co., Ltd.x一案中，法院对主观意图的认定显示出适用标准的模糊和混淆。该案中，在判定引诱侵权的主观要件方面，联邦巡回法院不仅采纳了“明确意图”标准y这一标准是在2005年Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd.[545 U.S. 913 (2005) ]一案中确定的。，即要求被诉侵权人具有积极怂恿他人侵犯专利的“具体意图”（specific intent）；还同时提出了“疏忽型应知”（negligence-type standard）标准z，即原告不仅要证明被诉引诱侵权人的引诱侵权行为，还要证明被告知道或应当知道其行为会导致直接侵权的发生。在最后的判决中，法院似乎又倾向于采用“明确意图”标准来判定主观故意。在案件审判中，法院将这两种标准等同化是不恰当的，原因是在“明确意图”标准下，需要证明行为人达到特定结果的实际具体目的，而在“疏忽型应知”标准中，仅要求行为人知道或应当知道其行为会诱发侵权，即使因为疏忽而不知道也必须承担引诱侵权责任。这两种标准对行为人的主观意图要求完全不同，后一标准要低很多。

引诱侵权的主观意图标准直至SEB, S.A. v. Montgomery Ward & Co., Inc.@7594 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2010), aff'd, Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB, S.A., 563 U.S. , 131 S. Ct. 2060 (2011).该案中，原告SEB起诉的是Montgomery Ward & Co.,Inc.、 Global-Tech Appliances, Inc.和Pentalpha Enterprises Ltd.这三家公司（以下分别简称为M、G、P公司）。通过其子公司T-Fal在美国境内销售其产品。该案所涉及的专利产品是原告所拥有的塑料外壳深层煎锅，其发明点在于塑料外壳无需采用价格昂贵的耐高温材料从而降低了成本。而P公司在香港购买该产品并将其“冷接触”特性复制到自己的产品中，并于1997年开始向SUNBEAM公司销售自己生产的产品，而SUNBEAM公司随之在将产品贴牌为“Oster”和 “Sunbeam”在美国销售。SUNBEAM公司的行为构成直接侵权是毫无疑问的，双方最后达成了和解。此后，P公司找到新的经销商M销售其产品。原告于1999年开始起诉P公司，历时七年，法院对被告P公司作出裁决，判定被告P公司的深层煎锅等同侵权，构成故意侵权和引诱侵权。P公司随后上诉，但二审法院支持了一审裁决，该案于2011年被最高法院提审，最高法院维持了二审判决，但否决了二审法院所提出的“故意漠视”主观判断标准。一案中才得以明确。该案中，上诉法院并未采取“应知”这一客观标准，而是采纳了“故意漠视已知风险”（deliberate indifference to a known risk）的主观标准，即要求引诱侵权人主观上必须相信侵权风险的高概率性，并且故意采取行为使自己不获知该侵权风险，而事实上行为人对风险是了解的。最高法院在提审中虽然维持了上诉法院的判决，但否定了“故意漠视”标准，认为其过于宽泛，转而采纳了“蓄意无视”（willful blindness）标准。该标准要求引诱人主观上知道受其引诱的行为将极有可能侵犯特定的专利权，但却故意采取措施避免知道该结果。法院认为，这一标准能够更准确地界定引诱人“知悉”的界限。

在前述涉云案件Akamai及McKesson案中，双方对于主观意图并无太大分歧。两案中，被诉侵权人都明知原告的专利权是不争的事实。被告也知道其用户实施的行为属于原告的方法专利，且该行为将侵犯原告的专利权。在云环境下，对引诱侵权人的主观意图判定将沿袭传统的判定标准。本文认为，在特定案件中，法院可能会采取更为严格的标准，如除了要求侵权人知道涉案专利存在之外，还要求侵权人知道直接侵权以及自己的引诱行为促进了侵权等；在认定主观故意时，也需要有更为充分的证据并需要形成证据链予以佐证。

三、美国云计算专利引诱侵权规则的影响因素及发展

（一）直接侵权与引诱侵权之间的平衡

从美国近几年的判例来看，导致云计算专利引诱侵权规则发展和变化的原因在于美国意欲加强对专利权人利益的保护。在专利引诱侵权制度中，引诱行为将会导致的终极后果是对专利权人经济利益的损害，但这种终极性后果需要符合一定的前提，即直接侵权的发生。这种以直接侵权为前提的“从属说”至今仍是美国司法界审理云计算专利侵权案件的主流观点。但随着云计算技术的发展，特别是云计算专利权域外效力的扩充和对专利权保护的重视，加之“从属说”本身在专利权保护方面存在很大的局限性，不以直接侵权为前提条件的引诱侵权“独立说”理论也为很多学者所支持。本文认为，从美国《专利法》第271条的具体规定来看，作为两种不同的专利侵权方式，直接侵权和引诱侵权在对行为人的主观要求、行为方式以及客体等方面都有所不同。就其法律地位而言，这两种侵权行为应是各自独立存在的，并不存在“从属”一说。在专利侵权中，引诱侵权应视为与直接侵权并行的一种侵权行为似乎更为合理，但引诱侵权的特殊性又决定了此类侵权行为在某些情况下与直接侵权行为的发生有很大关系。在涉云案件中，专利产品有可能除了有实施专利技术的作用之外，还有其他合理的商业用途，直接侵权存在与否是重要的考察因素。这种情况下，如果未经司法或行政程序认定存在直接侵权行为，而是任由权利人主张权利，可能使合法使用者的权益受到损害。在云计算专利引诱侵权的判定中，引诱侵权规则虽然更为关注行为人的积极引诱以及教唆行为，但通常仍须以直接侵权的发生作为前提条件。值得关注的是，在云计算专利侵权案件中，虽然目前“从属说”仍为美国法院所采纳，但直接侵权与引诱侵权之间关系的平衡仍是需要考虑的问题，这关系到很多云计算专利权人的权益。从目前来看，Akamai案及McKesson案的新规则在云计算专利侵权领域可能仅是权宜之计，法官在审理过程中也存在较大分歧，在未来的涉云专利侵权案件中有可能被否定。

（二）帮助侵权与引诱侵权的区分适用

追溯美国专利法历史，专利的帮助侵权与引诱侵权并非泾渭分明而成为非此即彼的关系。考察早前的判例法，引诱侵权最初仅是帮助侵权的一个分支@8Lynda J. Oswald, The Intent Element of "Inducement to Infringe" under Patent Law:Reflections on Groskter[J],Michigan Telecommunications and Technology Law Review, Fall 2006.，在很大程度上是帮助侵权的佐证。但在《专利法》修改之后，二者被完全区分开来。《专利法》第271条c款规定了专利帮助侵权@9该条款规定：美国境内许诺销售或销售，或者往美国进口专利机器、专利产品或专利组装物的部件，或者专利组合物的成分，或者实施专利方法的原材料或器具，其构成发明创造的实质部分，并且知道其为侵犯专利权而特别制造或改造，且其不属于具有实质性的非侵权用途的通常商品的，则行为人应当作为帮助侵权人而承担法律责任。，其中明确了帮助侵权行为模式下涵盖的非专利产品的范围，只有当侵权行为指向该部分客体时才可能构成帮助侵权。依据该条款的规定，帮助侵权的行为方式仅是提供“非专利产品”的行为。这些产品一类为发明专利产品的组成部分或零部件，另一类为实施专利方法所需要的设备或原材料#0#0 这两类物品还必须具备这样一个性质特征构成发明的重要部分是为专利侵权使用而专门制造或改造的不是常用物品或适于实质性非侵权之用的普通物品。，但没有涵盖提供生产专利产品或实施专利技术所需要的“方法、流程及辅助服务”的行为。而在云计算环境下，从前述判例可以看出，专利引诱侵权主要涉及方法侵权或系统侵权，引诱行为要求行为人具备积极引诱和教唆他人侵犯专利权这一要素，而不是具体指向某类产品。同时，行为客体也不要求必须具备与专利相关的实质性特征。此外，从适用范围上来看，帮助侵权的范围要比引诱侵权狭窄很多，且规定了具体严格的禁止行为。在目前的司法实践中，云环境下专利引诱侵权的行为大都表现为无权的专利许可行为，即引诱行为人并非专利权人，也无专利处分权，但却许可第三方实施专利，符合这种情况即可能被判定为专利引诱侵权。从专利侵权规则的发展来看，引诱侵权与帮助侵权是两种互相独立的侵权规则，其区分标准将更为细致，不能混为一谈。

四、我国云计算环境下专利引诱侵权的法律应对

（一）我国云计算产业布局与专利引诱侵权规则的发展分析

随着技术的发展，我国云环境下的专利引诱侵权问题不可避免，在政策立法方面，如何做到未雨绸缪，构建适合我国云计算产业发展的专利侵权规则是非常重要的问题。从政策平衡方面来看，云计算专利领域也要考虑，专利权保护与防止权利滥用的法律适用原则，这要求对我国云计算专利的布局与发展作出预估和分析。美国法院对云计算专利的保护采纳了先抑后扬的态度，这说明对于新技术带来的挑战都有一个重新认识和判定的过程。其中，通过司法途径加强美国云计算产业的竞争力也是重要的政策考量因素。借鉴美国的经验，我国在确定云计算专利引诱侵权的规则时不仅要考虑到云计算技术带来的法律问题，还要考虑我国政策法规对云计算产业带来的影响甚至冲击。在制定具体规则时，要从云计算专利整体发展趋势出发，考察专利竞争力、核心技术热点、专利保护区域、技术空白点等情况，确定适合我国国情并能推动云计算产业发展的专利引诱侵权规则。

（二）云计算环境下专利引诱侵权与我国法律的衔接

我国对于专利引诱侵权并无相关法律规定，就其上位概念间接侵权而言，也无相关立法。如果前述Akamai案及McKesson案发生在我国，可想而知将面临何种判决难题。本文建议，我国专利法律制度应顺应科学技术的发展，在专利法中适时引入引诱侵权规则。在具体操作方面，应从民法固有的大陆法传统进行梳理，从理论溯源、衔接和制度统一方面进行深入分析。从立法技术及司法实践层面而言，对于专利引诱侵权，突破《侵权责任法》及《专利法》的相关规定不甚困难，对于引诱侵权的规定也应从理论深度方面深入探讨。从本质上来讲，引诱侵权是积极主动引诱、诱导他人实施专利侵权的行为。对于引诱侵权的具体条件，应从行为人的主观故意、引诱侵权行为以及损害结果的发生等方面进行界定。主观故意方面，应具备怂恿、诱导他人侵犯专利的具体主观意图；侵权行为方面，不仅要求行为人怂恿、鼓励实施侵权行为，还要求侵权行为确实因此而发生；损害结果方面，要求引诱侵权行为能够实际引发直接侵权，并对专利权人造成损害。换言之，即引诱侵权行为须独立于直接侵权行为，但通常以直接侵权的发生为先决条件来确定引诱侵权的责任承担。

（三）云计算环境下我国司法实践中专利引诱侵权的运用

云计算专利引诱侵权法律规则的确立仅仅是为司法实践提供法律依据，法院在审理具体案件时还应当考虑举证责任及引诱侵权人责任的划分原则。从理论上，专利引诱侵权与专利间接侵权一样，都采纳的是过错责任原则。实践中，美国法院对于被诉引诱侵权人的过错判定采纳的是“具体主观意图”标准。我国可以借鉴这一标准，在司法实践中依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，要求原告对引诱侵权人的主观意图承担举证责任。由此，原告须证明引诱侵权人知道或应当知道其引诱行为和专利权的存在以及引诱侵权人积极教唆、鼓励他人直接侵犯专利权。如果要求原告以直接证据证明引诱侵权人的主观故意则不太现实，也有失诉讼公平，法院在举证阶段可要求原告提供可推断引诱故意的间接证据佐证即可。此外，如何将引诱侵权人的责任予以量化也值得深入探讨。虽然在专利引诱侵权中，应当允许专利权人直接向引诱侵权人问责，但不能不加区分地规定引诱侵权人和直接侵权人承担连带责任，而应当根据不同情况讨论责任承担问题。其一，如果引诱侵权人在他人尚未形成侵权意图的情况下积极主动地引发直接侵权人的意图，引诱人就是直接侵权行为的触发者，从理论角度而言，引诱人应当承担补充性连带责任，即直接侵权人不履行或不能完全履行赔偿责任时，引诱侵权人要对此承担连带责任。其二，如果直接侵权人早已有主观侵权意图，但需要他人提供产品或服务帮助及鼓励其确立最终侵权决意，而引诱侵权人恰好引发这种效果，则此种情况中引诱侵权人的主观过错较轻，其行为也未起到决定性作用，如果让其与直接侵权人连带责任，则有失公平。因此，针对此种引诱侵权人，不宜规定其与直接侵权人承担连带责任，应考虑让其承担与自己过错相适应的责任。

In recent years, there are new developments of the patent inducing infringement rules carried out by multiple actors in American law. Under cloud computing environment, as to the subjective intent, it requires that the actors deliberately induce other parties to infringe the patent rights; as to the inducing behavior , it is not necessary that a single actor carry out all the technology of patent. From these changes, China should highlight on the impacts of new technologies to patent infringement and establish new rules to deal with the patent protection challenges in cloud era.

cloud computing; patent inducing infringement; direct patent infringement

鞠晔，北京联合大学应用文理学院法律系讲师，法学博士