作品概念不清造成的理论和实践问题——兼评《著作权法》修改草案第三稿第3条

郑媛媛

作品概念不清造成的理论和实践问题
——兼评《著作权法》修改草案第三稿第3条

郑媛媛

寻求知识产权理论的体系化，其中的著作权制度研究是重点也是难点。对作品概念的厘清，更是拨开迷雾所要解决的首要问题。鉴于现有著作权法律甚至《著作权法》修改草案第三稿第3条对作品成立条件规定的抵牾，以及学术界对“作品载体”、“复制载体”、“固定载体”、“表现载体”等概念的讨论，以上述观点作为出发点，阐述作品的本质以及作品与作品载体的区别，以期通过理论探讨，促进著作权法律规定的统一与可持续发展。

作品概念 作品的载体 固定 复制

概念是逻辑思维中判断与推理的前提。概念模糊常常造成人们相互之间的讨论无的放矢。因此，对概念的厘清是研究工作首先应面对和解决的问题。作品，是著作权法中的一个核心概念。著作权法据以调整的著作权关系均是围绕作品而展开的。为何作品的概念会进入大陆法系学者的研究视野，究其原因大概是我国著作权法律制度受大陆法系影响深远。对于何谓作品，《伯尔尼公约》第2条第1款规定，“‘文学和艺术作品'一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；……”a中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版，第20页。《世界版权公约》第1条规定，“缔约各国承允对文学、科学、艺术作品——包括文字、音乐、戏剧和电影作品，以及绘画、雕刻和雕塑——的作者及其他版权所有者的权利，提供充分有效的保护。”b同注释，a 第59页。《TRIPS协定》第9条第2款规定，“版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身”c同注释，a 第373页。，该协定并未对受保护的作品予以列举，体现出了强烈的美国版权法风格。与之相类似的规定还见于《世界知识产权组织版权条约》第2条的规定，“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”d同注释，a 第433页。我国现行《著作权法》第3条以列举式对受法律保护的作品给予了枚举，包括“（一）文字作品；（二）口述作品；……”。以该种方法给作品下定义其弊端显而易见，一是未能揭示概念的内涵；二是无法穷尽概念的外延。为了弥补上述缺陷，2013年修订的《著作权法实施条例》第2条对作品的内涵和外延给予了界定，即认为，“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”又在其第4条中对《著作权法》第3条规定的作品类型做了进一步阐述。从立法技术对起草规范性法律文件确定性、无矛盾性以及联系性e孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2010年版，第221页。的要求来看，按照上述确定的作品概念内涵进行逻辑推理，势必得出这样一个结论，即《著作权法》中的作品应该能够满足《著作权法实施条例》对于作品成立条件的要求——独创性与可复制性。然而就口述作品f《伯尔尼公约》第2条第1款规定，“讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品”即口述作品也属于受保护的作品范围之内。但是否对口述作品加以保护还以各国国内法的规定为准。来看，因其未以任何物质载体加以固定，故不具备“能以某种有形形式复制”这一要件g见下文详述。。也就是说，实践与理论发生抵牾，出现了未能纳入作品概念而依然受法律保护的作品类型这一情况。另外，从最新的《著作权法》修改草案第三稿（以下简称第三稿）第3条的规定h“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。作品包括以下种类：（一）文字作品；（二）口述作品；……”来看，其对《著作权法实施条例》第2条中原有作品概念的表述予以了修改，将“以有形形式复制”修改为“以某种形式固定”，但是从作品概念的界定及对作品类型的列举来看，仍存在矛盾之处。本文拟从作品的本质、作品与作品载体的区分这两方面进行阐述，以期抛砖引玉，展开对作品概念的探讨。

一、作品是有形无体物

面对作品，人们往往会借助传统体系中的既有概念，如物权的客体有形有体物进行对比研究。此种将权利客体“类物化”的研究方法，虽然无法精确地把握作品的本质，但通过将无体财产具体化，的确能够通过具象的“物”来认识二者之间存在的类似之处——它们都要求主体之外存有客体（无论是有体物还是无体物）、广义上都不存在特定的债务人、权利具有强烈的排他性、权利的主体都是从权利的对世性中直接获益。然而，有体物与无体物之间的差别，例如在排他性使用以及转让性这两个有效率使用财产的条件方面，都不尽相同。因此，运用物权理论还不能完全解释清楚作品本身的特点，尤其是应当区分存在于作品之上的著作权以及承载著作权的有形载体这二者之间的差异：前者由著作权法予以保护，后者则由物权法来保护，它们具有不同的法律属性，不能混为一谈。同时，如果对于作品无体物这一特征认识不足，还易导致理论研究中有时将之作为客体对待，有时将之作为对象对待，进而时常发生某人所说的此“作品”并非他人所指的彼“作品”的情况i对于作品这一概念，还存在日常俗语与法律用语在内涵上的差别。前者多指著作物，后者则指不同于物权客体有体物的无体物。。关于“无体物”，它是相对于“有体物”而出现在大陆法系民法理论中的。从德国的民事权利构成来看，它是以有体物和无体物作为权利的客体进行划分的。随着文学、艺术作品即属于著作权的客体的出现，传统的财产权理论不得不承认，在著作权的客体无体物之上可以有效成立一个第三者的支配权或利用权。j［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第379～380页。可以说，将作品作为无体物划归为第一顺位的权利客体，是对应物权的客体有体物的划分而形成的。在法国，物权和债权是对主观权利最古老的划分，之后才出现了知识产权和人格权的类别，从而形成了以对权利客体的分类为基础的四分法，即物权、债权、知识产权和人格权k［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南（协著）：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第165页。，他们分别是以物、人的行为、无体物作品以及主体本身为客体进行划分的。具体到知识产权，开发文学或艺术作品的权利是一种财产权，即法律确立的一项针对智力创造成果的排他性主观权利，故知识产权在法国也被称为“无形财产权”。上述理念体现出了大陆法系民法体系的逻辑严整性。而在英美法系国家，其对财产的定义并未受到形式理性的束缚，财产权的种类也不以客体来划分，只要具有金钱上的利益就属于财产权的范围，其容纳程度已经到了无所不包的地步，进而出现人格被严重“物化”的倾向，诸如姓名、肖像等时而脱离人身成为财产权的客体。故这些国家仅把著作权视为著作财产权，只要能为著作权所有人l通过事实上的著作权转让行为，著作权所有人往往成为权利主体的核心。例如，出版商等。（copyright owner）带来经济利益即可成为法律所保护的客体。由于“财产”的概念几乎与“财富”一词同义。尤其是在波斯纳等倡导将经济学引入法学的思想指引下，也就势必采纳了经济学家对于“财产”及“财产权”较为广义且松散（即不一定与严格的法律术语相吻合）的理解。因此，相当于大陆法系中“物权”的“财产权”，还包括当今重要的“无体财产权”，即知识产权。尽管两大法系对于著作权的立法传统和法律实践不尽一致，然均以法律的形式对“无体物”进行了确认：前者成为受保护的权利客体之一种；后者则直接纳入财产的范围进行保护。

二、作品与作品载体

如前所述，现行立法对作品概念的揭示在理论和实践中出现了抵牾，这在学理上及司法实践中都留下了广泛的讨论空间。在对作品本质的讨论中，常常运用的一个概念就是“作品的载体”。只有正确区分作品与作品的载体，才能对作品的概念有一个清晰的把握。一些学者认为，作品的载体应该是表现或记录独创性智力成果的物质实体mm 张胜先：《论作品载体》，载《知识产权》1996年第5期，第10～12页。，或是作者提供的为他人感知的“具体形式”n张扬：《著作权法中作品的基本问题探析》，载《探索与争鸣》2005年第6期，第121页。。例如，把文字、语言、纸张、稿件、录音带等都视为表现作者思想的具体形式，即作品的载体。进而，又将作品的载体分为表现载体（也有称形式载体）、固定载体以及复制载体。在他们看来，表现（形式）载体用于表达作品的思想内容，如，文字、语言、色彩等符号，它们有形无体，具有客观性，可为人感知。固定载体是固定作品形式载体的物质实体，如纸张、胶片等，它们有形有体，具有唯一性，具体则指作品的原件。此外他们还认为，手稿的固定载体是稿纸；但其复制品所用的稿纸就不是固定载体，而是复制载体。复制载体与固定载体的不同点在于，前者在数量上呈现出多件的特点，可有不同于固定载体的复制形式。以上是一些学者对于作品载体的理解。针对上述观点，本文有几点不同的认识：

首先，基于一些学者的认识，作品必须将人之思想及感情依一定形式表现于外部，作品是客观上可感知的表达。作品的本质是表达，是形式o刘春田教授曾经指出，知识产权的对象不同于传统财产权的对象。它既不是“物”，也不是“行为”，而是以“形式”、“结构”为存在方式的知识。在此所指的物，应为有体物。参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2010年版，第7页。。作品中的思想仅是作品的反映，是表达的影像。其中，作品的客观性与作品的无体性并不矛盾。无体性是指作品的存在不具有一定的物质形态（或说物质实体），不占有一定的空间，作品是抽象物。这是作品区别于有体物的根本特征。p杨述兴：《著作权法中的作品理论初探》，载《电子知识产权》2007年第5期，第18页。而客观性则体现为，无体物的作品其形式能够为人所感知，必须借助有学者提出的表现载体即符号来实现，否则即失去了自身的存在而成为鬼魅。其次，作品的“形”必须固定在一定的载体之上才能得以传播与利用，但这并不意味着因此就应将作品与作品的载体相混同。否则，仅需要《物权法》即可提供保护，《著作权法》则无用武之地。例如，文字作品不等同于书籍，美术作品不等同于一幅幅画作，音乐作品也不等同于印制完成的歌曲词谱。最好的说明见我国《著作权法》第18条的规定，“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”这一规定印证了任何原件所有权可能转移的作品，作品原件(即载体) 的所有人对该著作物只享有“物”之所有权，而该作品的著作权仍然属于作者所有。即通常的著作物（包括作品及作品的载体）之上的物权与著作权二者是相分离的。在此需要重申的是，作品所反映的思想必须通过一定的形式予以表现，但于表达的方式来说法律则无规定和制约。尤其是随着科学技术的发展，表达的方式即作品的载体也日趋多样化，日益从纸质媒体过渡到电子媒体之上，以此呈现出来的作品种类，前者受著作权法保护，后者亦然。

三、“以有形形式固定”与“以有形形式复制”

首先，以有形形式固定，应是指可被固定于物质介质之上，例如纸质或电子媒介等。而这一特点正是为复制行为提供了可能。就作品的载体来说，二者（固定载体与复制载体）其实具有相同的物质介质（都是物质的）。具体来说：第一，固定载体与复制载体不能彼此混同替用。以我国著作权法保护作品的范围为例，一些口述作品如未固定下来，则失去了进一步复制的可能。第二，是否能够予以固定，是美国《版权法》对作品成立提出的条件，见该法第102条第（a）款的规定，“以任何现在已知或者以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以直接或借助于机械或装置可感知、复制或以其他方式传播作品——固定的独创作品，依本篇受版权保护。作品包括以下各类：（1）文学作品；（2）音乐作品，含配词；（3）戏剧作品，含配曲；（4）哑剧及舞蹈作品；……”q《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第723页。即作品须“固定于有形的表现媒介中”。这与英美法系国家注重作品的传播与开发利用分不开。其次，“以有形形式固定”与“以有形形式复制”并非同一层次的概念。就作品的载体来说，只存在固定载体，而不存在复制载体。如此划分，实际上是把作品的成立条件r美国《版权法》如此要求，作为作品成立的条件。与作品的利用方式不自觉地相互混淆。因为“固定载体”与“复制载体”具有相同的物质材料，因此不再具有区分的意义。以著作物为例，无论是原稿还是复制品，其中的著作权均受法律保护。而“固定”也仅在少数国家才规定为作品成立的条件。故，有学者行文当中对于“以有形形式复制”作为作品构成要件这一提法似乎并不确当。总之，“固定”关系到作品在有些国家能否成立，“复制”则关系到作品开发利用的方式之一能否实现。

四、区分作品与作品载体对理解署名权的意义

著作权的客体为无体物（作品）是大陆法系民法理论的观点。如果以我国的民法以及知识产权法理论来看，大多数学者认为，知识产权的客体采用智力成果s本文暂不讨论此称呼是否科学，谨以目前的习惯用法为据。这一表述较为科学，而立法实践也采用了这一称谓tt 2002年《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第三稿第3条亦规定为“智力成果”。。那么著作权的客体作品（而非日常俗语中的作品）当属智力成果之一种，应属无异议。有学者认为，对作品署名是表达作者对物的占有的愿望，作者通过特殊的方式——署名来对作品进行特殊的占有，借此来表明作者身份u杨延超：《作品精神权利论》，法律出版社2007年版，第165页。。由于我国现行著作权法对作品的规定不甚明了，且具有以概念来解释概念的同义反复之嫌，因此，在一些学者行文当中对作品的概念指代含糊，时不时会与有体物著作物相混淆。究其原因，如果放弃著作权的客体是无体物这一前提的话，那么就会把作品与作品载体——著作物相混淆。在此，作品属于著作权法领域的概念，而非俗语所泛指的“作品”，它的内涵应该揭示出著作权的客体——作品这一无体物的特征，而无需同时负担由其他权利规范的客体，比如负载著作权的物质载体——著作物。故署名权行使的对象应是著作物。作品在未发表之前对于作者及公众来说属于“隐私”的范畴，署名与否法律意义不大。发表之后的作品则曝于公共领域，随即产生了署名的必要。相应地，进入公共领域的作品随即以著作物的面目出现（因此，可以说著作物中包含着著作权以及物权）。对此，也有学者v刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第89页。指出，署名权是指作者在其创作的作品及其复制件上如何标记作品来源的权利。此处的作品复制件，可以理解为就是作品脱离作者的控制而进入流通领域之后的著作物（印刷品）。而署名权，也只能是对“作品的载体”著作物行使，而非是在无体物“作品”w2002年《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”对此，刘春田教授在《知识产权法》（第三版）中对作品的特征进行了归纳，即作品是思想、情感的表现形式，不是思想、情感本身；作品应当具有独创性；该表现形式属于文学、艺术和科学范畴。参见刘春田著：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第62～64页。之上署名。尽管也有学者认为，根据《伯尔尼公约》第15条第1款的规定，“只要作者的名字以通常的方式出现在该作品上，在没有相反证据的情况下，即视为该作品的作者”，意欲证明署名权的行使对象为作品。但是，此处“作品”的含义根据著作权理论应被理解为是指“作品的载体”（著作物）才更加确切。因为，“各国版权法对作品的定义不仅在语言描述上不同，在具体含义上也有区别。这就决定了在理论研究中不能以一国版权法有关‘作品'的概念来取代版权理论中的‘作品'概念。”x金渝林：《论版权理论中的作品概念》，载刘春田主编：《知识产权评论》（第一卷），商务印书馆2002年版，第214页。而一些学者行文当中自觉不自觉的“这种偷换概念的问题是版权理论研究中一个不容忽视的问题”y同注释，x 第226页。。之所以产生上述现象，与我国目前的法律规定及理论研究对“作品”的概念界定不清有直接关系。

五、对《著作权法》修改草案第三稿第3条的评价

从实践来看，在大陆法系国家，“固定性”这一条件并不是构成作品的条件。例如，法国《知识产权法典》第L.112-1条规定，“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”在第L.112-2条中，又进一步对受保护的作品予以列举，“尤其被视为本法典意义上的智力作品包括：（1）文学、艺术及科学书籍、小册子及其他文字作品；（2）报告、演讲、布道词、辩护词及其他同类作品z《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第64～65页。”。德国《著作权法》与我国类似，也是采用列举式对受法律保护的作品进行了罗列，未特别规定作品只有以有形形式固定下来才受法律保护。该法第2条第1款规定，“受保护的文学、科学、艺术著作是指：（1）语言著作，如文字著作、讲演和计算机程序；（2）音乐著作；（3）包括舞蹈艺术著作在内的哑剧著作；……”在英美法系国家，除以上提到的美国《版权法》对作品的规定外，英国《版权法》第1条第1款规定了版权与版权作品，即“版权是依据本编存在于下列作品中的一种财产权——（a）独创性文字、戏剧、音乐或者艺术作品，（b）录音制品、电影或广播，（c）出版物的版式设计。@7同 注释，z 第567页。”从以上立法例可以看出，英美由于不保护口述作品，因此不存在作品定义无法涵盖具体规定的作品类型这一问题。但在我国，即使第三稿第3条将“以有形形式复制”修改为“以某种形式固定”，但仍然无法做到与该条第2项规定的“口述作品”统一起来。建议我国像其他大陆法系国家对作品的规定那样，索性删除“以某种形式固定”，以维护诸如“口述作品”等作品类型的受保护地位。总之，固定载体与复制载体在本质上都需要借助物质媒介作为载体，在我国，它们并不是构成作品成立与否的取舍条件。而作品据以表达所运用的符号形式（语言、文字、线条、图案、色彩、声音、动作等），亦即有学者所称的表现载体，其本身直接构成作品的范畴@8表现形式由不同的表现载体所决定，从而划分为不同的作品类型。，应由著作权法来保护。美国法基于认为著作权是纯粹财产权这一理念，规定作品的成立有赖于作品“须以有形形式固定”这一条件，显然，此种规定与其长久以来注重保护作品传播者的利益分不开；并在立法与实践中统一贯彻了此种价值选择。我国著作权法逡巡大陆法系国家的立法例，目前生效法律采列举式罗列受保护的作品类型，此种方式亦多见于国际公约、大陆法系甚至英美法系国家的法律规定之中。只是如果从第三稿第3条规定的“以某种形式固定”作为作品成立的条件之一来看，仍然不乏未固定而依然受法律保护的作品类型。于此不免出现前后规定不一致而使理论研究和司法实践陷入窘境。此外，作为大陆法系国家如若抛弃本国的立法传统和价值理念，吸取美国法的经验，势必存在法律移植水土不服的问题，即导致法律条文本身的自相矛盾及“去体系化”。因为是否要求作品须“以有形形式固定”作为作品成立的条件，仅取决于各国的立法传统与立法价值的选择问题。即便抛开传统与价值不谈，从微观层面来看，一国内国法的法律规定也应做到前后统一才能真正促进理论与实践的可持续性发展。

In the systematization of intellectual property theory, the research focuses on the copyright system is the key point, and to identify the concept of work is the primary issue for solving theoretical and practical puzzles. After discussing Article 3 of the copyright law(the third amendment draft) as well as the academic discussion about carrier of works, carrier of copy and carrier of fi xation, this paper elaborates the nature of works and the distinctions between works and the carrier of works, hoping to promote the unify and substantial development of copyright regulations.

concept of works; carrier of works; fi xation; copy

郑媛媛，昆明理工大学法学院讲师，硕士生导师