种业竞争国际视野下品种权法律保护的中国策略

刘春花 范国强

种业竞争国际视野下品种权法律保护的中国策略

刘春花 范国强

全球种子贸易持续增长并趋于集中化，既表现在产品结构上，也表现在进出口地域，以及跨国种业集团垄断地位上。我国暂处国际市场劣势，但蔬菜种子仍具潜在相对优势，种业面临外资巨大挑战却仍具有希望。相比种业发展已进入跨国公司竞争阶段的发达国家，我国农作物种业仍处于初级阶段，为激励育种创新、振兴民族种业，我国对品种权的保护力度亟待加强。在保护模式上，可由单一的专门法保护模式过渡到发达国家多数执行的“专利法+专门法”双重保护体制，为执行1991文本做好准备，但也应该清醒认识到国际现行知识产权机制的立场和我国国情，采取较灵活和平衡的保护策略。

植物新品种权 种业 中国策略

现代种业竞争是国际竞争，跨国种企在我国近100亿美元的种业市场上演着“群雄逐鹿”的大戏。而竞争的核心是优良品种，谁拥有更多的品种权，谁就有可能占尽市场先机。植物新品种保护当然是激励育种创新与推广所必需的，但一味提高品种权法律保护水平，又可能加剧跨国种企对市场的垄断，我国应当秉持何种保护策略是一个亟待研究的课题。

一、国际种业竞争的特征

（一）全球种子贸易持续增长并趋于集中化

从1970年至今，世界种子贸易额持续增长，特别是1985年后，增量突飞猛进，2010年达到100亿美元，比1985年增加了86.5亿美元（见图1）。种子贸易具有商品贸易和知识贸易的双重特征。在农业国际化和知识经济迅猛发展的背景下，世界种子贸易数量仍将保持增长势头，同时也表现出集中化趋势。

图1 1970 年～ 2010 年世界种子贸易量变化趋势 a

首先，产品结构集中在大田作物和蔬菜作物。据国际种子联盟（ISF）统计，2012年全球种子进口贸易额达97.49亿美元，大田作物种子62.23亿美元，占63.83%。同期，全球主要种子出口国或地区出口种子价值达105.43亿美元，其中大田作物种子达67.92亿美元，占64.42%。而蔬菜种子进、出口贸易额分别是32.47和34.47亿美元，均占全球种子进、出口贸易总额的3成以上。b“ Exports of seed for sowing by country，2012”“Imports of seed for sowing by country，2012”，http://www.worldseed.org/isf/seed_ statistics.html, last visit date: January 16, 2014.

其次，进出口地域集中在欧美发达国家。如表1所示，以法国为首的10个国家种子出口额占78个主要种子出口国或地区的71.81% ，其中法、荷、美是蔬菜种子出口前三甲，约占该类种子出口的八成以上（80.58%）。如表2所示，美国为首的十国种子进口额占56.01%，其中美、荷、墨、西、意五国为蔬菜种子主要进口国，约占七成多（74.05%）。而这十强中，只有我国（第10位）属于发展中国家，并且我国在2012年首次进入该十强序列。

第三，跨国种业集团的垄断使得全球种业经营更趋集中。强大的知识产权优势转化成了市场占有主动权。例如2008年，美国、荷兰和法国的品种权拥有量都居世界前六之列，种子出口额又位居前三，且此三国占据了世界种子出口市场的半壁江山，直至近两年仍然稳居前列。c陈燕 娟：《基于知识产权视角的中国种子企业发展战略研究》，华中农业大学2012年博士学位论文，第44页。

表 1 种子出口国前十强的种子出口情况（2012 年）

表 2 种子进口国前十强的种子进口情况（2012 年）

（二）我国暂处国际市场劣势但蔬菜种子仍具潜在相对优势

最新数据表明，在全球种子市场销售额达450亿美元之际，我国仅次于美国，居世界第二，为99.50亿美元，占5成还多（见表3），可谓世界第二大种子市场。

表 3 部分国家或地区国内种子市场规模 d（2013，USD million）

虽然如此，但就整个国际种业而言，我国取得的国外市场份额较少，同时又失去较多的国内市场份额，处于市场竞争的不利地位。有分析认为，2000年～2007年，我国一直处于种子净进口状态，并且种子贸易逆差呈现出扩大的趋势。e王学君、宋敏：《国际化背景下中国种业竞争力分析》，载《中国种业》2009年第2期，第6页。而从最新数据看（如表1、表2），在世界种子市场“白日化”竞争时代，少数发达国家仍据鳌头。种子出口额居世界前四位的国家为法、荷、美、德，出口额分别占全球种子贸易额的17.11%、15.01%、14.52%和6.90%。我国的种子出口额为2.51亿美元，占全球种子出口额的2.38%，进口额为2.68亿美元，占全球种子进口额的2.75%，这说明我国种子贸易“净进口”状态尚未改变。

图2 我国蔬菜种子出口贸易统计

图3 蔬菜种子占全部出口贸易额比例

但是，我国仍然在蔬菜种子方面具有潜在的相对优势。如图2和3所示，21世纪第一个十年，我国蔬菜种子与种子出口贸易额均持续增长，前者在后者所占比重常年高于34% ，成为我国具有相对比较优势的出口种子。f谭涛、张明：《.基于UPOV植物新品种保护对我国蔬菜种子出口贸易的影响分析》，载《农业技术经》2012年第12期，第89页。2011年和2012年蔬菜种子出口继续增长，分别达1.05和1.58亿美元，出口价值额分列第8、第4位。蔬菜种子出口由过去的低价值种子向高价值种子转变，说明我国蔬菜种子在国际市场上得到逐步认可，并将保持增长态势。

（三）我国种业面临外资巨大挑战但仍具有希望

我国农作物种业起步晚、发展时间短，仍处于初级阶段，种子企业整体规模较小且分散，与国外种业巨头具有很大的差距。种子产业缺乏龙头型的大公司，全国8700多家种子公司，清理后剩下6000多家，只有10家上市公司，具有商业化育种实力的企业不足10%，企业研发投入低于利润的5%。g佟屏亚：《2012年中国种业十大要事点评》，载《中国农村科技》2013年第3期，第63页。科研人员、种质资源均掌在科研院所，多数种企靠贩卖种子度日，亦称 “种子超市”。在全球种业市场份额中，全球种业十强占到七成，而国内种业十强还占不到一成（约0.8%）。不止于此，大型跨国种业公司还通过收购、兼并、独资或合营等方式渗透到我国国内，直接利用本土人才与资源抢占国内市场。如美国先锋良种公司、孟山都、先正达、利马格兰、KWS等种业大亨，20世纪80年代就开始在我国设立办事处。h王学 君、宋敏：《国际化背景下中国种业竞争力分析》，载《中国种业》2009年第2期，第6页。目前在我国登记注册的外商投资农作物种业公司已达76家。跨国种业公司正在利用自身实力，不断鲸吞中国种业市场。2013年两会期间，民建中央一份提案指出，中国农民高价购买跨国种业公司的种子，如甜椒品种“蔓迪”的种子每克高达180元。而面对跨国种业公司的进入，国内上万家弱小的种子公司显得无可奈何。除大宗粮棉油等主要农作物育种外，目前中国50%以上的生猪、蛋肉鸡、奶牛良种以及90%以上的高端蔬、菜花卉品种依赖进口。i韩霁：《一粒种子引发的较量》，载《经济日报》2012年2月15日，第5版。因此，增强我国种企育种创新能力任重道远。2012年，我国农业植物新品种权申请量突破1万件，提前三年完成《农业知识产权战略纲要》的目标，年度申请量进入了UPOV成员国的前两位，早已是品种权申请大国，下一步目标是跻身品种权拥有量大国。《全国现代农作物种业发展规划（2012年—2020年）》，强调建立新型农作物种业科技创新体系，并与2012年“一号文件”都明确支持育繁推一体化种子企业和推进商业化育种新机制，只为做大做强我国种业。

二、品种权法律保护模式的比较

现行的品种权法律保护模式主要有：

（一）UPOV模式

1961年，《国际植物新品种保护公约》（以下简称《UPOV公约》）通过，1968 年生效，标志着植物新品种保护法律制度与专利制度开始并存且自成体系。根据公约第2条，对植物种植者提供特殊保护，还是给予专利保护，成员国有选择权，但两者不得并用。事实上，多数成员国选择给予植物品种权保护。如今，它已是全球最主要的植物新品种保护制度，比较1978年与1991年文本，后者：（1）扩大了保护门类，对所有植物属种实行保护；（2）消除了UPOV成员国之间国民待遇和最惠国待遇的障碍；（3）允许“双重”保护，为有效利用专利法和专门法保护方式提供了自由；（4）扩展了植物新品种及品种创新性的现代生物技术内涵，拓展了品种保护的范围，增强了保护力度；（5）加大对“育种者豁免”的限制；（6）将“农民特权”从强制性例外变为非强制性例外；（7）加强了品种在申请至批准期间的临时性保护：（8）延长了品种权的保护期限。截至2012年12月5日，UPOV成员国共计71个，其中50个执行1991年文本, 21个执行1978年文本，仅有1个国家受1961/1972年补充修改文本约束。jMEMBERS OF THE INTERNATIONAL UNION FOR THE PROTECTION OF NEW VARIETIES OF PLANTS[EBOL], Status on December 5, 2012, http://www.upov.int/members/en/,last visit date: March 3, 2013.

（二）《TRIPS协定》模式

作为迄今为止对知识产权保护内容最全、水平最高，且有实质执法措施的一项国际协定，《TRIPS协定》没有明文界定植物新品种的概念，也没有要求成员国必须在专利法和专门法中“择一”对品种权实施保护，相反，该协定第27条规定：给予植物新品种以专利制度或者有效的专门制度，或者以任何组合制度的保护。即允许可对植物新品种实施专门法（或特别法）和专利法的“择一”保护，也可以对其实施专门法和专利法“双重”保护。

（三）美国模式

美国较早开始对植物新品种实施保护，《植物专利法》1930年规定对无性繁殖方式产生的植物授予专利保护，同时，针对有性繁殖和无性繁殖的植物品种均可申请实用专利。1971年，《植物新品种保护法》针对以有性繁殖方式产生的植物新品种，由农业部负责审查并签发植物新品种保护证书。因此，美国的植物品种可获得实用专利、植物专利和植物品种证书三种法定保护，在形式和范围上可谓最完备。此外，植物品种作为商业秘密也能得到相关法律保护。如此严密的保护与其植物育种技术世界领先密不可分。

（四）欧洲模式

最初，欧洲国家大多数对植物品种提供特别法保护。如20世纪70年代，欧洲专利公约（EPC）明确规定动植物品种和主要利用生物方式繁殖的动植物不受专利保护。动植物只能受到特别法的保护。这一常规后被欧洲专利局打破，1990年新EPC实施细则23b（4）中解释，植物品种与植物不可等同，它是植物的下位概念，一种植物，只要不限于特定的植物品种，就构成可专利性的主题。可见，欧洲也走上对植物新品种实施专门法与专利法“双重”保护的模式，但与美国不同，在专利法中仅保护未列入政府植物品种保护名录中的植物品种，列入名录的受专门法保护。

实质上，这四种模式系特别法（或专门法）保护与植物专利法保护两种模式的不同组合，并且，两种保护模式从一开始的“相互排斥”关系，渐渐发展为“兼容并存”的关系，这种变化突出表现在各国立法实践和UPOV1991年文本的内容变化上。首先，除美国和欧盟外，对植物新品种的保护，日本也采用专利法与专门法相结合的模式，实践中二者地位有所区别，专利法的保护作用相对有限，而专门法保护处于首要地位，发挥着主导作用。欧美等发达国家都建立了相应的针对植物新品种保护的法律体系，在保护模式的选择方面，主要集中为专利法保护、专门法保护以及专利法与专门法结合的双重保护模式，而且“以专利法保护为主、专门法保护为辅的双重保护模式”是主流趋势。k聂洪涛：《论植物新品种国际保护的发展趋势——兼评我国相关法律的完善》，载《江西社会科学》2011年第10期，第165页。其次，与1978文本相比，1991文本最根本的区别表现为保护门类和保护范围（尤其是进出口）的扩展，特别是允许成员国对植物新品种实行专门法或专利法的双轨制保护，放弃了1978年文本禁止双重保护的立场。1991年文本已得到七成以上成员国（50国／71国）的认可，是世界种业发展的大势所趋。亚洲除中国外的所有成员国均履行1991年文本。

但UPOV并不是唯一保护新植物品种的法律体系，许多发展中国家也在提议建立其他一些保护机制，积极推动缔结了其他的公约。如1992年《生物多样性公约》（CBD公约）承认各国对其自然资源拥有主权，确立了遗传资源取得的“事先同意”原则和利益分享原则，旨在保护生物多样性，倾向于保护发展中国家及其农民的利益。2001年《粮食与农业遗传资源国际公约》（ITPGR）则从农业和粮食安全角度，认为粮农植物基因属于公共资源，反对发达国家攫取该类资源并授予生物技术专利权和植物品种育种权，确立国家主权原则、农民权利原则和禁止对国际种子基因库资源主张知识产权原则，并以此促进公平合理地分享因利用这些资源而产生的利益。UPOV公约没有规定种植者的权利，只规定育种者权利，《农民和育种者公约》（COFAB）试图兼顾育种者与种植者双方利益，明确在育种者使用传统品种来育种时，种植者有权定期向育种者收取费用。2000年《非洲示范法》将惠益分享确认为地方社区的权利，国家保证将任何财务惠益按一定百分比（至少50%）返还给地方社区，还要“成立社区基因基金，把利用遗传资源所产生的货币惠益再投资到社区之中”。该法规定农民有“从动植物遗传资源的利用中分享利益的权利，可以参与动植物遗传资源的保存、可持续利用等相关事项的决策，有对农场剩余的种子或繁殖材料进行使用、交换、出售的权利，有利用商业育种者的品种培育其他品种的权利”。l当 然，非洲统一组织的立法模式遭到国际植物新品种保护联盟和世界知识产权组织反对。谢根成、刘娜：《国外农业知识产权保护的方法及对我国的启示》，载《管理学刊》2011年第2期，第69～70页。

不过这些机制多半局限于《TRIPS协定》下的植物品种法律保护方法，因为作为WTO成员国必须遵守《TRIPS协定》。但这些机制的出现，反映出国际社会植物新品种的法律保护始终存在着尖锐的冲突，即拥有先进生物技术的发达国家与具备丰富遗传资源的发展中国家之间的矛盾对立，这种利益冲突和对立直接导致了相关国际公约内容间的矛盾，从而使公约、条约的约束力与执行程度被打折。

三、我国应借鉴专门法与专利法双重保护体制，兼顾权益平衡

总言之，专利法与专门法相结合的双重保护体制是主流，各国执行UPOV公约1991年文本是大势所趋。为激发国内育种创新的积极性，提高我国的育种水平，应当加强对品种权的保护力度，在植物新品种保护的模式上，可由单一的专门法保护模式，过渡到发达国家较为普遍实施的“专利法+专门法”的双轨甚至多轨制，为执行1991文本做好准备，但是也应清醒地认识到，在对育种者权利与农民特权、育种者豁免等利益冲突的处理上，UPOV公约1991年文本显然是倾向于保护育种者商业经济利益，不断缩小农民特权范围和可适用性。CBD、ITPGR和COFAB的发展目标和趋势则截然相反：CBD公约和ITPGR都坚持国家主权和惠益共享的原则和理念，ITPGR还重申了农民特权，COFAB兼顾育种者和种植者（农民）权益。但是唯一具有执行力“牙齿”的《TRIPS协定》支持了UPOV公约1991年文本的规定，《TRIPS协定》的目的是提高WTO成员知识产权保护水平以维护其国内知识产权人的利益，代表了发达国家的立场，对于植物新品种的保护，同样坚持这一立场。国际现行知识产权机制使得占据生物技术优势的西方发达国家获得最多的利益，成为最大的赢家，而源源不断输出自然遗传资源的发展中国家却不仅无法分享收益，还要为使用本国的遗传资源基因付出高昂代价。我国属于生物遗传资源丰富的发展中国家，生物技术并无优势，因此，我们认为，我国的策略必须具有灵活性和平衡性。一方面，长远来看，只有获取自主知识产权优势才能取得国际竞争的主动权，所以要加强对植物新品种的保护力度，尽快利用国际规则给发展中国家的缓冲期大力激励育种创新；另一方面，现阶段，不能盲目唯发达国家马首是瞻，也必须注意兼顾对本国公共利益和农民权益的保护，同时要加强植物新品种保护国际双边和多边合作，制定切合实际的交流政策，联合发展中国家（如印度、东南亚、非洲、南美各国），争取有利的国际环境，参与构建生物遗传资源保护国际新秩序。

具言之：首先，我国不能盲目倡导与国际接轨而仓促执行1991年文本，应抓紧在执行UPOV公约1978年文本的现阶段，不断加强植物新品种研发的资金支持和政策引导，在较高市场经济价值的蔬菜、花卉、果树和具有国家粮食安全地位的玉米、小麦等主要领域实现植物品种资源储备的提升，在具有技术优势的杂交水稻领域优先支持其走出国门获取海外品种权。其次，先行引入1991文本的部分可接受内容，如：（1）1991文本的品种保护期限，同时在延长的期限中对品种权内容进行适当限制。（2）品种权保护内容，可以针对不同类型品种，根据我国相应的育种创新水平，执行不同文本，进行品种权保护。我国蔬菜种子资源丰富，已保存的约有3万多份，其中生产上主栽的品种或一代杂种有1000多个，目前蔬菜种子出口具有比较优势，可从其中挑选出部分品种率先执行1991年文本，提高蔬菜种子价值含量，应对国外的技术壁垒。（3）临时保护措施，对已注册申请保护并公告的品种，自申请公布之日至授权日，可以实行临时性保护；临时保护期内，注册人有义务向使用者告知申请注册情况，使用者在被告知情况后继续使用的，须向注册人支付使用费。第三，针对我国具体国情，不应完全取消农民特权，但可以参照荷兰、越南等国做法，或者限定自繁自用种植最小面积，或者适当限定自繁自用收获物的最小数量。第四，借鉴印度《植物新品种与农民权利保护法》和CBD、ITPGR等公约的强调利益平衡的理念，将生物遗传资源惠益共享机制在国内法予以中明确。

Global seed trade has been growing and tends to be centralized, such as product structure , the performance on the import and export areas and international monopoly on seed industry group. China is at disadvantage temporarily in the international market, but vegetable seed still has a potential comparative advantage. Seed industry facing enormous challenges from foreign investment, but still has hope. Compared with the developed countries, whose seed industry development has entered a stage of multinational competition, seed industry in our country is still in its infancy. To encourage breeding innovation and to revitalize national seed industry, our country should strengthen the protection of varieties. On the protection system mode of new plant varieties, our country can be gradually transition to the "patent law + special law" dual protection system which most developed countries have adopted, from a single special law, ready to perform 1991 text. But after clearly recognizing the current international intellectual property mechanism's position and China's national conditions, we should take a fl exible and balanced protection strategy .

the new plant varieties; seed industry; China's strategy

刘春花，江苏大学文法学院讲师，博士

范国强，江苏大学文法学院讲师，博士

本文获教育部人文社会科学研究青年项目（13YJC820051）、江苏省社会科学基金青年项目（12FXC013）和江苏省社科研究应用精品课题 （12SYB-057）资助。