徐 炎
互联网领域相关市场界定研究
——从互联网领域竞争特性切入
徐 炎
互联网领域竞争具有零价竞争、跨界竞争和平台竞争的特点,这些特点给相关市场界定的基本制度框架带来了挑战。但整体上这一基本制度框架仍然适用,只是需要适应互联网领域竞争的特点,避免将相关市场界定得过于狭窄。因此,需要注重界定相关市场的各种方法的综合适用,注重衡量市场力量直接与间接证据的相互验证。
零价竞争 跨界竞争 平台竞争 相关市场
互联网经济与传统经济相比,具有零价竞争、跨界竞争和平台竞争的特点。反垄断法在这一领域的适用,尤其是相关市场的界定,必须与这些特性相适应。因此,不能简单地介绍、重复或评判相关市场界定的步骤和方法,而是要有针对性地分析如何将相关市场界定制度框架运用于互联网领域,以期能够为这一领域反垄断案件的处理提供支持。
为此,有必要从相关市场界定的基本制度框架的基础出发,认识互联网领域竞争的主要特点对这一基本制度框架适用带来的挑战,进而详细分析这一框架在互联网领域的适用问题,最后强调该框架在互联网领域适用的注意事项。
相关市场界定旨在界定对相关产品供应商的竞争约束。如果供应商把价格提高到竞争水平以上或降低产品质量,竞争约束力量会使其利润降低。竞争约束可以来自于需求端,例如,商品A的购买者在制造A的企业显著提价时只能转向商品B,那么B就是A唯一的竞争约束;竞争约束也可以来自于供给端,例如,A企业提高其产品价格的能力,会受到目前在另一市场但可以快速进入A企业所在市场的C企业的能力的限制,或受到其它新企业进入市场并与A竞争的能力的限制。a国 际 竞争网 络 ( ICN) 2008 年 单边行为 工 作 组报告 《 在 评估市场 支 配 地位/显 著市场 力 量 时的推荐 方 法 》第2 页 , http://www. internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc317.pdf.最后访问日期:2013年12月20日。
相关市场界定的核心是考察产品的可替代性。《国务院关于相关市场界定的指南》规定,界定相关市场主要基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代性分析,必要时进行供给替代分析。经济学家通过考虑多种来源的信息,以评估竞争约束和反垄断相关市场的边界。在需求端,这些信息来源包括观察产品的可替换性和功能对等程度来评估替代的可能性,包括损益研究在内的公司记录、消费者调查、弹性的计量估计以及自然实验。b在供给端,则需要观察那些可以通过转移产能进入该市场的企业和考察进入的难易程度。
在经营者竞争的市场范围不够清晰或者不易确定时,可以按照“假定垄断者测试” (SSNIP)的分析思路。SSNIP测试是在其他商品的销售条件保持不变的情况下,假设以利润最大化为经营目标的垄断者(假定垄断者)能否持久地(一般为1年)小幅(一般为5%~10%)提高目标商品的价格。如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品,使假定垄断者的涨价行为无利可图,则需要把该替代商品增加到相关商品市场中,该替代商品与目标商品形成商品集合。接下来分析如果该商品集合涨价,假定垄断者是否仍有利可图。如果答案是肯定的,那么该商品集合就构成相关商品市场。随着商品集合越来越大,集合内商品与集合外商品的替代性越来越小,最终会出现某一商品集合,假定垄断者可以通过涨价实现盈利,由此便界定出相关商品市场。
(一)零价竞争的挑战
基础业务的零价竞争已成为互联网领域界通行的商业运营模式。例如,即时通讯、搜索、社交网站、安全、电子商务均是对用户免费,企业利用这些用户向潜在的客户收取费用来维持和支持企业的发展。cd NNIC:《2009年中国即时通信用户调研报告》,http://www.cnnic.net.cn/research/bgxz/sqbg/ 201106/ t2011 0609_21318.html.最后访问日期:2013年12月20日。fase COMP/M.6281, Microsoft / Skype, decision of 7October 2011.例如,销售网络广告、销售产品的升级会员服务、销售游戏中的虚拟物和在电子商务中从卖家收取交易中介费。
互联网用户对于基础服务的价格非常敏感。根据中国互联网信息中心(CNNIC)公布的2009年度中国即时通讯用户调研报告显示,不愿意为使用即时通讯服务支付费用用户的比例高达60.6%,而愿意付费的用户中,也主要为增值服务付费,而且即使这些用户,也不愿意为基础服务付费。d由eNet网站进行的一项调查显示,如果腾讯向QQ的用户收费,81.71%的用户将会转而使用其它的免费即时通讯产品和服务。e参阅eNet:《如果QQ收费,81%的用户将不再使用》,http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml.最后访问日期:2013年12月20日。此外,根据欧盟委员会在微软与skype合并案中的裁决,75%的消费者会因skype收费而不会使用。f最为典型的是微信收费风波,2013年初,基础电信业务的运营商受到微信的强烈冲击,纷纷要求腾讯公司向微信用户收费,作为互联网行业以及基础电信运营商的主管政府机关也表态,支持微信收费。不过,腾讯公司却坚持免费的政策,并且一再向用户澄清不会收费,而且做出基础服务永远不收费的承诺。g在零价格的背后是互联网公司之间激烈竞争的后果,互联网公司都非常清楚收费意味着离开这个市场。
由于互联网企业普遍对用户采取免费的模式,由此,这个免费的市场是否是反垄断法规制的对象产生了争议。因为反垄断法出台的首要目标就是为了防止垄断高价,以及防止具有支配地位的企业通过降低服务标准来维持高额利润。这在唐山人人公司诉百度公司的案例中有所体现:被告百度公司辩称,由于搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的,免费的服务不是反垄断法所约束的领域,案件中不存在反垄断法意义上的相关市场。h参 见佟 姝 :《百 度 被诉 垄 断案背 后 的思考 ——唐山 市 人人信 息 服务 有 限公司 诉 北京百 度网讯 科 技有限 公司垄 断 纠纷案 评析》 ,载《中国专利与商标》2010年第1期;李剑:《双边市场下的反垄断法相关市场界定—百度案中的法与经济学》,载《法商研究》2010年第5期。
在美国互联网反垄断诉讼中,对于零价格市场也是非常慎重。在Kinderstart.com LLC. v.Google Tech., Inc.案中,法院认为: KinderStart未能主张“搜索市场”是“一组销售”。它不能主张Google或任何其他搜索服务提供商出售搜索服务,而是结论性地认为“由于以往的用户体验和对搜索引擎的期望,以及由于已经存在的关于互联网自由和互联网中立的政府和技术政策,搜索引擎必须对用户免费。”KinderStart未能援引任何关于反垄断法对免费服务方面的竞争有所担忧的法律依据。提供搜索功能可以带来其它来源的收入,但KinderStart没有声称任何人为Google的搜索服务付费。因此,“搜索市场”不是反垄断法中的“市场”。i
更为重要的是,基础业务市场是免费的,还引起了SNoi. C 06-2057 JF RS, (N. D. Cal., March 16, 2007).NIP测试是否适用的争议。SNNIP测试通过小幅但是显著性的持续上涨价格来测定相关市场的范围,小幅持续上涨的范围在10%左右。现在的问题是目前的基准价格是零,从零到收费的上涨是否属于小幅上涨还是无限大的上涨,是否应当从用户的感知还是纯粹的经济学数据来进行考量?这些是“免费互联网市场是否适用SSINP测试”所必须要面对的问题。
(二)跨界竞争的挑战
跨界竞争是高科技行业的另一个明显特点。一家企业的没落不仅仅来自于本领域内竞争者的竞争,而且也来自于其他领域内的竞争。例如,入门级的数码相机与智能手机之间的竞争,数码相机目前无疑受到了智能手机的强烈竞争。j同样,在互联网领域,两种看起来貌似不是一个领域的产品也会有激烈的竞争。例如,SNS社区网站与即时通讯之间的竞争。艾瑞网公布的《2010到2011年中国即时通讯年度监测报告》显示,在2006年至2010年期间,随着SNS社区、微博等社交产品的兴起,即时通讯服务季度使用时间占比从最高的14.4%下降到2010年Q4的9.9%,而SNS社区、微博等社交产品季度使用时间占比从3.8%上升到2010年Q4的8.5%。在海外社区网站Facebook与MSN之间就有直接的竞争,正是Facebook和Twitter的崛起导致了MSN的消亡。k
跨界竞争的存在导致替代分析的难度加大。分析产品的需求替代,主要是从产品功能用途等物理特性出发,考察产品之间是否可以互相替代。但跨界竞争的存在,导致即使两种产品的功能等方面存在差异,也可能相互替代。在这种情形下,对产品可能替代品的认定、替代品所属的领域以及提供这些替代品之供应商范围的划定,都变得更加困难。
(三)平台竞争的挑战
两组参与者通过中间层交易,一组参与者加入该中间层的收益取决于另一组参与者加入该中间层的规模与发展程度,这样的市场称为双边市场,这样的中间层称为平台。l张利飞、张运生:《智能手机产业操作系统平台竞争战略研究》,载《中国软科学》2013年第4期。平台经常为一类或者多类消费者提供免费的产品和服务,同时从其他的商家中收取费用以达到生存以及盈利的商业目的。有许多产业是以平台为基础的,其中包括媒体(观众与广告商间的中介)、金融交易所(流动性提供者和需求者间的中介)、支付卡(买方和卖方间的中介)、电脑操作系统、手机和游戏机(使用者、应用开发商和硬件制造商之间的中介)。
互联网企业间的竞争更多地表现为平台竞争:为用户提供免费服务,通过广告收入和其他来源获利。表1列出了主要的几个互联网平台、他们所提供用来吸引用户的免费服务,以及他们如何从这些用户身上盈利的情况。互联网领域“竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。这也正是原、被告双方虽然各自经营即时通讯和安全杀毒产品,却会爆发‘3Q大战'的真正原因所在。”m
k 关于Facebook、Twitter与MSN的竞争分析可参阅欧盟裁决微软并购SKYPE案件。Case COMP/M.6281, Microsoft / Skype, decision of 7October 2011.
北m京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司滥用市场支配地位案件,(2011)粤高法民三初字第2号民事判决书。
表 1 中国主要互联网平台、服务和商业模式
互联网平台之间的竞争非常激烈。以用户使用时间为标准,表2显示了2007年3月排名前25的网络平台排名和其在2013年3月的排名对比。2007年3月排名前25的网络平台中,有18个在2013年3月名次下降(其中16个降幅多至5位以上),6个名次上升(其中2个升幅在5位以上)。其中,有11个已经跌出前25名,并有11个新网站排进前25名。可见,在过去的六年里,互联网平台之间的竞争已经显著改变了我国互联网产业的整个格局。
表 2 2007 年 3 月前 25 名互联网平台的排名与其 2013 年 3 月排名的对比n根据艾瑞公司的调研报告整理。
互联网平台 2 0 0 7年3月排名 2 0 1 3年3月排名M S N 6 1 8淘宝 7 3雅虎 8 2 4谷歌 9 3 1 T O M 1 0 9 6中华网 1 1 2 1天涯 1 2 2 2土豆 1 3 7猫扑 1 4 3 9 S k y p e 1 5 2 8 2 1 C N 1 6 5 8 5 1 1 7 3 2互联星空 1 8 1 3 8人人网 1 9 1 5搜狗 2 0 1 6上网导航2 6 5 2 1 9 7西祠胡同 2 2 5 4偶偶娱乐 2 3 n / a中国易趣 2 4 5 8 7 5 6网 2 5 1 9
对一个互联网企业来说,在自己的平台上增加其他平台的功能或者提供比其他平台更加优质的功能是竞争最有力的武器。各个互联网平台公司都已经积累起了海量的用户,而互联网公司可以在已经提供的服务上增加新的服务,轻易将这类用户转化为新的用户。例如,Google在Gmail中加入了Gtalk功能;阿里巴巴在2009年推出“淘江湖”,作为淘宝网的SNS功能。这些功能的增加,一方面可以将用户最大限度地留在自己的平台上,使得自身的用户不用离开自己产品的页面就能实现其他公司的平台服务。另一方面,也有可能对其他平台造成致命的影响。例如,在Facebook中增加聊天的功能,导致当年即时通讯的全球霸主MSN退出了整个互联网市场;而在微信中增加支付功能,则导致阿里巴巴与京东等电子商务网站的恐慌,它们纷纷封杀微信在自身网站以及内部的应用。可见,平台竞争上述特点,实际上也增加了替代分析的难度。也就是说,互联网领域的假定垄断者构成竞争约束的供给替代范围,可能要比直观想象的结果广得多。
此外,平台通常表现出间接网络效应、交叉网络外部性、非对称性价格结构等特征。o平台不同客户组之间存在显著的互补依赖性,在相关市场界定中,如果仅关注一边市场,忽视另一边市场上的竞争压力,机械地进行SSNIP测试,将得出具有误导性的狭窄的市场界定方案。这很容易导致无法客观评估平台运营商实际面临的竞争压力,进而违背相关市场界定的初衷。
(一)需求替代分析
跨界竞争的存在要求在分析产品之间的竞争关系时,不仅要分析产品的功能,而且要更加注重两者之间实际的替代关系。例如,用户因微博实现的实时动态交流功能,减少了对社交网站类似功能的使用。p卢玥:《如何应对移动互联时代的业务替代?》,载《人民邮电》2012年8月7日。从CNNIC的统计数据来看,2011年微博的网民使用率提升35个百分点,达到49%,而社交网站的网民使用率下降4个百分点,为48%,这或可表明,新兴的微博业务对社交网站产生了替代。
有关通讯服务使用趋势的统计数据,进一步印证了消费者在不同通讯服务间进行替代的观点。根据艾瑞《2010年~2011年中国即时通讯年度监测报告简版》,2006年~2010年期间即时通讯服务季度使用时间占比从最高的14.4%降至2010年第四季度的9.9%,而SNS社区、微博等社交产品季度使用时间占比从3.8%上升到2010年Q4的8.5%。报告指出,“随着SNS社区、微博等社区交友服务的崛起,用户对即时通讯的依赖度降低。”q参阅艾瑞《2010—2011中国即时通讯年度监测报告简版》,第10页。(见图1)。
图1 2006 年~ 2010 年即时通讯与社区交友服务季度使用时间占比变化情况r同注释。q
跨界竞争的特性带来的影响是:即使产品的某些特性有所不同,也不能表明它们在不同的反垄断市场上。s必须要考虑的是,产品间特性的差别是否大到能阻止消费者选择这些产品中的某一个作为替代产品。例如,即时通讯服务允许访问联系人列表,但消费者也可能有联系人列表保存在自己的手机里,便于消费者发送信息或者打电话。尽管消费者接触到联系人列表的方式不同,但是,这些不同可能并不足以阻碍消费者以一种产品替代另一种产品。
比如即时通讯工具与邮箱之间的竞争,由于QQ、MSN等即时通讯具有离线异步通讯功能,即使用户的联系人是离线状态,用户仍可以向其发送信息和附件。当这个联系人下次登录后,不管发送者是否在线,都可以接收到信息和附件。这个功能与电子邮件功能类似。在实际生活中,当联系人离线时,人们经常通过QQ或者电子邮件发送附件。这两种通讯方式最终达到的效果是相同的,因此,QQ和电子邮件在功能上具有替代性。
基于手机平台的短信与基于互联网的即时通讯也有替代关系。例如,(1)用户通过电脑端的飞信,可以给对方的手机号码直接发送短信;(2)用户通过电脑端的QQ以及阿里旺旺也可以给手机号码发送短信,且收发双方都可以互回;(3)在微信、米聊等即时通讯工具上收发短消息功能也直接对于基础电信运营商的短信业务造成巨大冲击。
同样,在微博与微信竞争关系上,虽然新浪微博与微信在私密性、关系链以及媒体属性上存在很大差异,但是,两者之间的竞争亦非常明显。正如新浪董事长曹国伟先生在在2012年第三季度财报的电话会议上指出的那样,第三季度新浪用户在新浪微博上停留的时间较第二季度略有下降,原因之一便是微信的竞争。t《微信或与新浪微博上演争夺战》,载《东方早报》2012年12月20日。而与此同时,从2012年5月份,新浪微博在整个智能手机上的有效浏览时间是微信的一倍,但到9月份已经持平。到10月、11月份,微信在智能手机上的有效浏览时间,已经超过微博。u艾瑞网:《新浪微博PK腾讯微信 谁执牛耳?》,http://service.iresearch.cn/im/20121109/186647.shtml.最后访问日期:2013年12月20日。
(二)供给替代分析
由于互联网平台可以通过书写软件代码轻易地互相模仿,这一点在对互联网企业的相关市场界定上显得尤为重要。在现实中,许多专长于某一类通讯服务的互联网平台,纷纷添加了类似其他通讯平台(例如,即时通讯)的功能,以此吸引和留住用户。例如,著名的社交网站人人网就添加了即时通讯工具“人人网页聊天”和“人人桌面”,以满足用户的即时通讯需要。新浪在微博平台之上提供了“新浪私信聊天”和“新浪微博桌面”的即时通讯功能。谷歌邮箱Gmail也提供了即时通讯功能“Google Talk”。其它专长于不同类型互联网服务的平台,也提供有类似的即时通讯服务功能。例如,擅长搜索服务的百度,将“百度 Hi”作为其即时通讯工具,阿里巴巴推出了“阿里旺旺”,安全软件供应商奇虎360也将即时通讯工具“口信”整合进了自己的平台。
对于市场界定的合理分析,还必须考虑其他企业能否在假定垄断者提高价格后进入市场,并使得提价无利可图。这种进入可以是由相邻市场的某一企业提供一个竞争性产品或者一个全新的公司进入该市场。这种进入对网络行业来讲是非常容易的。现有企业可以运用它们软件与硬件的优势和已有的用户群,通过增加新的功能来与其他企业竞争。事实上,即时通讯、微博、社交网站以及电子邮件以往的竞争证明了这一点。表3显示了从1997年迄今提供这些功能的主要互联网平台和它们提供这些功能的时间,表3证明了各个平台正试图向用户提供与其他平台相类似的服务,并模仿其他平台提供的功能,每个平台都已经或者试图进入其他平台的领地。
评估平台运营商面临的竞争压力,需要考察客户是否是多归属的情况,或在面对涨价时能否转换到其他平台或单边市场运营商提供的替代产品或服务。此时,间接网络效应可能意味着一边或多边客户的转换行为足以使涨价行为无利可图。例如,假设某平台运营商在市场A提供没有替代性的独特服务,而市场B竞争激烈,则平台运营商对市场A客户涨价的任何企图都可能被市场B的竞争所阻止。这就是说,平台运营商的竞争者既包括提供类似产品和服务的其他平台运营商,也包括仅活跃于一边市场的竞争者。多边平台运营商既受制于不同客户组之间的间接网络效应,也受制于任何一边市场上的竞争。v苏华:《多边平台的相关市场界定与反垄断执法发展》,载《价格理论与实践》2013年第8期,第29页。
表 3 引入即时通讯、微博、社交网站以及电子邮件的主要平台及时间
平台 成立时间通讯 微博 社交网站即时电子邮件淘宝2 0 0 3年5月(阿里巴巴于1 9 9 9年成立) 2 0 0 7年(阿里旺旺) 2 0 1 3年4月(收购新浪微博1 8 %股权) 2 0 0 9年4月(淘江湖) 2 0 0 9年9月新浪 1 9 9 8年1 2月2 0 1 1年6月(微博桌面客户端);2 0 0 9年9月(微博网页私信聊天);2 0 0 4年(收购U C)2 0 0 9年8月2 0 0 5年1月(新浪博客) 1 9 9 9年网易 1 9 9 7年6月2 0 0 2年1 1月(网易泡泡) 2 0 1 0年3月2 0 0 6年9月(网易博客) 1 9 9 7年1 1月搜狐 1 9 9 8年2月2 0 0 7年7月(搜狐小纸条) 2 0 1 0年4月2 0 0 5年1 1月(搜狐博客) 2 0 0 1年8月奇虎 2 0 0 5年9月2 0 1 1年8月(收购口信) ---
虽然广东高级人民法院并没有认定应用平台是相关市场,但法院强调:“互联网行业是一个动态市场,行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿,市场进入门槛极低,因此除以需求替代来界定相关市场外,亦应从供给替代的因素出发,将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。”w北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司滥用市场支配地位案件,(2011)粤高法民三初字第2号民事判决书。
(三)SSNIP测试分析
相关市场界定过程中常常使用SSNIP测试的方法来确定相关产品是否具有可替代性。产品的价格是零,或者免费提供,这也不妨碍SSNIP测试的适用。因 为,SSNIP测试背后的理念是分析一个微小但显著的价格增长所带来的影响。当价格为零时,分析一个10%的价格增长没有什么意义,因为,零的10%仍然为零。x更普遍的情况是,当价格为零时,通常这种产品由多边平台来提供,这时候就要同时分析该平台所提供的“免费”产品和“收费”产品。See Evans, David S., Antitrust Economics of Free,Competition Policy International, Spring 2011,http://ssrn.com/abstract=1813193. 最后访问日期:2013年12月20日。在这种情况下,对SSNIP测试的一个 正确的应用可以考虑一个微小的价格总量增加,而不是百分比增加。在北京奇虎诉腾讯的反垄断案件中,广东省高级人民法院第一次在反垄断诉讼中使用了SNNIP测试方法,也是使用的是价格的微小总量增加,而不是使用百分比增加。
另外,尽管SSNIP测试只使用价格作为变量,但从经济学的角度来说,产品质量的下降与价格的上升是等价的——价格的上升和质量的下降都会使得消费者得到的价值减少,从而引起消费者寻求其它产品和服务来作为替代。y在SSNIP测 试的基本阐释上,经济学 家通 常假 定质 量保 持不 变,然后来测度价格变化时产 生的 影响 。然 而消 费者 需求的变化通常取决于产品价格和产品质量两个因素。消费者为优质的产品愿意支付更高的价格,为劣质的产品只愿意支付更低的价格。因此,我们也可以保持价格不变而改变质量。只有当消费者没有什么替代的产品可以选择时,一家企业才能够显著地降低质量从而节省开支,但销售额并没有明显下降。 See Jonathan B. Baker.Market Definition: an Analytical Overview,Antitrust Law Journal,Vol.74, No.1,2007, pp.129-174.因此,在考虑替代行为是否会发生时,选择考虑价格的微小但显著上升或者质量的微小但显著下降,并不会对结果产生影响。
在北京奇虎诉腾讯案中,进行SSNIP测试时需要问的问题是,是否有足够多的消费者会转换到其他通讯方式,而导致一个即时通讯的垄断者不能通过提价而获利。z假定垄断者测试通常是通过一个假设的提价来看消费者是否转向具有紧密替代关系的其他商品,使得假定垄断者的涨价行为无利可图。如果是,则将该替代品加入到相关商品市场中,直到出现某一个商品集合,假定垄断者可以通过涨价实现盈利,由此界定出相关商品市场。在评估细微的提价是否会使之获利时,如下几个因素将是特别相关的。
关于何种程度的提价将会导致用户的流失:(1)人们每天都进行一系列通讯联系,即时通讯服务的细微提价加在一起,对一个消费者来说,可能会是一笔不小的费用。(2)由于很多消费者都同时拥有几种不同的通讯服务,从一种通讯方式转换到另一种通讯方式不需要代价。
关于用户流失将会在多大程度上导致提供所有即时通讯的假定垄断者的收入和利润的减少:(3)当消费者从一种特定的通讯服务平台转移时,那么该平台的服务提供者就会损失原本依靠那位用户所带来的其它产品和服务的收入,包括提供高级会员服务的收入。
关于提价将会在何种程度上导致供给替代的发生:(4)其它通讯服务的提供者可以对他们的服务进行修改,使之与假定垄断者提供的服务的替代性更强。(5)提供与提价的假定垄断者相同或类似服务的新互联网公司会涌现出来。
考虑到这些来自需求和供给两个方面的因素,要存在一个像北京奇虎所声称的那样,在即时通讯领域或者在一个不包括即时通讯、微博、社交网站和电子邮件的通讯领域内的垄断者,是完全没有依据的。一个即时通讯服务(包括综合即时通讯,也包括单独的文字、语音和视频即时通讯)的假定垄断者。因素(1)和因素(2),加之不同类别的通讯方式通常具有相似的功能的事实,都意味着一个微小但显著的提价将会导致其即时通讯服务用户的明显减少。因素(3)则显示,这种用户的减少将导致该垄断者利润的显著下降。因素(4)和因素(5)则意味着这种损失可能 会 因 为 供 给 替 代 情 况 的 发 生而进一 步 扩大。因此,对这一假定垄断者来说,提价是无利可图的。通过这一SSNIP测试可以推断出,即时通讯不能构成一个相关市场,因为消费者可以转换到其他替代物从而导致提价变得无利可图。
同样,对于一个提供即时通讯和社交网站的假定垄断者来说,消费者几乎可以不花费任何成本转换到具有高度相似性的微博和电子邮件。因此,该假定垄断者是无法显著提高其价格的。对于一个提供即时通讯和微博的假定垄断者来说,由于消费者可以转换到使用社交网站和电子邮件,这样,即时通讯和微博的假定垄断者也不可能显著提价。因此,北京奇虎诉腾讯案的相关市场,最小也包括即时通讯、微博、社交网站和电子邮件在内。
总的来看,相关市场界定的一般制度框架在互联网领域基本是适用的,只是互联网领域零价竞争、跨界竞争和平台的特点极易导致忽视可能存在的竞争约束,进而导致相关市场的界定偏窄。针对这一点,尤其需要注意如下两个问题:
第一,注重各种方法的综合适用。在相关市场界定的方法体系适用于不同行业时,因适应行业自身的特性,每种方法所起到的作用权重各不相同。在进入较为容易、生产力容易转移的互联网产业,仅仅将现有市场上生产同类产品的企业纳入竞争者范围是不够的。跨界竞争、平台竞争使得不从事同一类细分业务的互联网企业之间,也可能存在竞争,或者可以迅速、有效进入市场形成竞争。因此,除以需求替代来界定相关市场外,亦应从供给替代的因素出发,将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。
第二,需要衡量市场力量直接与间接证据的相互验证。相关市场界定不是反垄断分析的目的或终点,它只是一种中间步骤,旨在为竞争影响评估提供了一个初步的审查或筛选机制。当市场边界难以划清时,表示市场集中度数据没有多少实际意义。@7See Jonathan B. Baker.Market Definition: an Analytical Overview,Antitrust Law Journal,Vol.74, No.1,2007,pp. 129-174.如果过于迷信存在争议的相关市场界定的结论,很可能高估企业存在的市场力量,导致反垄断执法过于严苛。
在原被告对相关市场界定存在严重分歧或市场份额并不适宜用作认定市场支配地位的主要证据时,应更多分析那些既不依赖于相关市场界定,又有助于证明是否存在市场支配地位的事实和证据。@8See ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands.如果企业不具备左右价格的能力,就说明其根本不具备市场力量。零价格市场的存在就是市场力量制约的结果。在零价格的市场上,要么这个市场的界定是不完整的,要么不存在一个市场支配地位者。这本身就表明相关市场是一个竞争激烈的市场。
总之,避免相关市场界定过于狭窄,就是避免在互联网领域过度执法的风险。在这样一个技术复杂、技术进步迅速的领域,反垄断执法无需执着于清晰的市场边界的划定,而是要更加关注对价格和创新竞争的可能影响上。这与反垄断法本身促进动态效率的目标相符,更与我国促进创新的整体经济发展战略要求相适应。
The competition in the Internet field are zero-price competition, cross-boundary competition and platform competition. These features bring new challenges to basic institutional framework of defining the relevant market. Although, the basic institutional framework still applies, it still needs to adapt to the characteristics of the competition in the internet field, and to avoid narrow definition of relevant market. Therefore, we should lay emphasis on integrated application of various methods to defi ne the internet relevant market, as well as mutual authentication of the direct and indirect evidence of market forces.
zero-price competition; cross-boundary competition; platform competition; relevant market
徐炎,上海交通大学凯原法学院博士研究生
本文为司法部国家法治与法学理论研究项目“互联网行业反垄断问题研究”(13SFB2040)的阶段性成果。