专利诉讼反向支付和解协议的反垄断审查：美国的规则与实践

宋建宝

专利诉讼反向支付和解协议的反垄断审查：美国的规则与实践

宋建宝

在判断专利诉讼反向支付和解协议是否违背反垄断法时，应当综合考虑专利法和反垄断法，适用“合理原则”，并根据反向支付是否会产生限制竞争的严重后果、反向支付是否存在正当理由、反向支付的支付方是否拥有源于专利的市场支配力、当事人是否可以通过其他方式来和解专利纠纷等因素进行具体判断。

专利诉讼 和解协议 反向支付 反垄断审查

引 言

通过和解协议解决专利侵权纠纷，是当前专利司法政策中大力提倡和鼓励的。在专利侵权诉讼和解协议中，一般都是被告（被诉侵权方）支付给原告（专利权人）一定数额的金钱，双方因此就专利侵权诉讼达成和解并终止相关诉讼。但是现实中却存在另外一类和解协议。原告A公司（专利权人）起诉被告B公司（被诉侵权人）侵犯其专利权，后两公司就该专利纠纷达成和解协议，和解协议包括如下条款：（1）B公司在专利期限届满前不得生产专利产品；（2）A公司支付给B公司数百万美元。

上述和解协议与一般的专利侵权诉讼和解协议不同。该和解协议约定，原告（专利权人）支付给被告（被诉侵权人）一定数额金钱。为了与一般的专利侵权诉讼和解协议相区别，此类和解协议一般被称为反向支付和解协议。

由于反向支付和解协议往往要求接受支付的一方禁止从事某些特定的竞争行为。这样就会引发一个问题：反向支付和解协议是否会因不合理地限制竞争而违反反垄断法。美国不同的法院对此存在不同的看法。例如在FTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc案aFTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc, 67 F.3d 1298,1312 (2012).、In re Ciprofloxacin Hydrochloride Antitrust Litigation案bIn re Ciprofloxacin Hydrochloride Antitrust Litigation, 544 F.3d 1323, 1332-1337 (2008).和In re Tamoxifen Citrate Antitrust Litigation案中，上诉法院基本上都认为反向支付和解协议通常可以获得反垄断法的豁免，但是在In re K-Dur Antitrust Litigation案cIn re Tamoxifen Citrate Antitrust Litigation, 686 F. 3d 197, 214-218 (2012).中，上诉法院却认为，反向支付和解协议应当推定违法。

美国 联邦最高法院在最近 审结的FTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc案dFTC v. Watson Pharmaceuticals, Inc, 570U.S.___(2013).（以下简称Watson案）对反向支付和解协议涉及的诸多相关问题进行了充分论述，并就反垄断法如何适用于涉专利案件，尤其是反向支付协议，给出了一些司法裁判的基本原则。

一、专利诉讼反向支付和解协议是否需要进行反垄断审查

（一）美国涉专利案件反垄断审查的历史考察

在20世纪初期，美国法院对于专利权人行使专利权的行为给予高度尊重，这一点不难从E. Bement & Sons v. Nat'l Harrow Co.案eE . Bement & Sons v. Nat’l Harrow Co., 186U.S.70(1902).看出。该案涉及专利联盟（patent pool）共同授权问题的反垄断审查。案件的相关事实为：制造碎土机的多家公司经过多年的专利侵权诉讼后，通过协议将制造碎土机的相关专利都转让给National Harrow公司组建成专利联盟，然后由该公司授权专利联盟成员进行制造、使用、销售碎土机。参加该专利联盟的公司共有22家，基本上囊括了美国碎土机制造商的90%以上。该专利联盟限制碎土机的销售价格，并且要求联盟成员不得销售其他厂商的碎土机，不得对联盟内专利的有效性提出挑战。

美国联邦最高法院在审理此案过程中，并没有对碎土机专利联盟的垄断效果进行详细分析，也没有分析联盟内的专利是互补型专利，还是竞争型专利。法院认为，即使专利联盟存在限制产品价格以及禁止销售其他产品的约定，该联盟仍然合法，因为“专利权人对于使用权与销售权享有完全的自由，这是美国专利法的一般原则。专利法的目的就是为了独占，只要不是本质上违法，任何由专利权人提出、被许可人接受的有关制造、使用或者销售专利产品的限制条件，法院都应给予支持，这项原则几乎不存在例外。”fd .,at 91.由此不难看出，美国联邦最高法院认为，专利法，或者说专利权的行使，是处于反垄断法之 上的。

但是在1912年的Stand. Sanitary Mfg. v. Unite d States案gStand. Sanitary Mfg. v. United States,226 U.S. 20(1912).中，美国联邦最高法院却改变了此前的立场。该案涉及卫浴用品五金件上釉工艺的专利联盟。该专利联盟禁止被许可人销售质量较差的次等产品hId. ,at 41.，并且约定了专利许可费的收取标准、产品价格的折扣iid., at 44.ld ., at 197.。通过比较不难发现，该案中专利联盟的授权许可条件与前述Nat'l Harrow案中碎土机专利联盟的授权许可条件十分相似，甚至在某些方面，其限制条件要比碎土机专利联盟的限制条件还要宽松。但是，法院最终却认定该专利联盟违反了反垄断法。

在United States v. Singer Mfg. Co.案j中，两家缝纫机公司分别持有竞争性专利，第三家公司试图申请一项专利，但是该项专利所披露的信息将使前两家公司的专利无效。这三家公司就他们之间的专利纠纷达成和解协议，并将保护范围最大的专利转让给了保护能力最强的公司，以便有效阻击竞争对手。kId., at 190-192.在该案中，在推定三项专利均属有效的前提下，美国联邦最高法院并没有分析专利法是否允许专利持有人这么做，而是重点分析了《谢尔曼法》对共谋行为所规定的严格限制以及专利持有人可以合法地从事哪些活动，l并最终认为，上述三家公司之间的和解协议虽然使专利纠纷得到和解，但是违反了反垄断法。mId., at 195, 197.

在New Wrinkle案n342 U.S., at 378,中，美国联邦最高法院也持基本相同的观点。在该案中，两个专利权人就专利纠纷达成和解协议，并且每个专利权人都声称专利权赋予其控制生产数量的排他权。美国联邦最高法院认为，其中一家公司或者另一家公司根据自己的专利这么做可能是合法的，但是这并不能使法院给予两家公司的和解协议反垄断豁免。法院最终认定这两个专利权人之间的和解协议违反了谢尔曼法。oId., at 380.

在Standard Oil Co.案中，专利权人就他们之间正在进行的专利诉讼达成和解p283 U. S., at 168.，并签订了专利交叉许可协议。该交叉许可协议设定了许可第三人实施协议所涉全部相关专利的许可费率。美国联邦最高法院虽然支持了该案中专利权人之间的交叉许可协议，但是却提出警告，如果专利持有人凭借交叉许可协议获得了产业支配地位，并减少非专利产品的制造和供应，那么此类交叉许可协议将违反谢尔曼法。qId., at 174.

概括来说，在反垄断法执法初期，美国法院倾于向将专利权视为一种法律认可的反垄断法的例外。rS heila F. Anthony, Antitrust and Intellectual Property Law ：From Adversaries to Partners, 28 AIPLAQ.J.1, 4-5(2000).随着反垄断法的发展，考虑到专利法的立法目的以及专利权的内在限制，美国法院认为，超出专利权范围而行使权利的行为不但构成专利权滥用，更应当受到反垄断法的规制。s1 86 U.S.70 (1902).

（二）Watson案中上诉法院的观点

上诉法院在驳回美国FTC上诉的判决书中写道，只要不存在虚假诉讼或者通过欺骗手段获得专利的情形，并且反向支付和解协议的限制竞争效果仍然处于专利权的排他效力范围之内，那么反向支付和解协议就可以获得反垄断法的豁免。t6 77 F. 3d, at 1312.

上诉法院认为，“一家公司为了使竞争对手不进入其相关市场而向竞争对手支付一定的补偿，这是反垄断法所禁止的典型行为”uId., at 1307.，但是“专利诉讼反向支付和解协议是非典型的，因为其中一方当事人享有专利权”vIbid.。专利持有人享有“将他人排除在市场之外的合法权利”，wIbid.因此一项专利本身就已经具备严重削弱市场竞争的法律效力。

上诉法院还认为，此类案件的当事人如果达不成和解，当事人就不得不继续就专利有效性进行诉讼，法院也不得不就专利有效性做出判决。xId.,at 1305.因此上诉法院主张，出于鼓励纠纷和解的公共政策导向，法院不能为了使诉讼当事人避免承担反垄断的法律责任而要求当事人继续进行诉讼。yId.,at 1313-1314.

（三）Watson案中最高法院的观点

在一般和解协议中，通过起诉提出损害赔偿请求的当事人或者通过反诉提出损害赔偿请求的当事人，最终实际获得的损害赔偿金额可能等于或者少于其最初提出的损害赔偿金额，但是无论如何都是提出损害赔偿请求的人获得了损害赔偿。在反向支付和解协议中却恰恰相反，没有提出损害赔偿请求的当事人却最终获得了专利权人给予的金钱补偿，并且目的就在于换取接受补偿的当事人不进入专利权人市场的承诺。美国联邦最高法院指出，这就是反向支付和解协议与一般和解协议不一样的地方。因此美国联邦最高法院认为，采取传统方式的 和解协议并不会被要求承担反垄断法的责任，但是对于反向支付和解协议进行反垄断审查时不应当适用与传统和解协议一样的标准。换言之，反向支付和解协议不仅应当接受反垄断审查，而且还应当适用更加严格的审查标准。

（四）Hatch-Waxman法的立场

从Hatch-Waxman法的立法目的来看，该法也支持对反向支付和解协议进行反垄断审查。Hatch-Waxman法的立法目的之一就在于促进药品的市场竞争，并为仿制药制造商能够便利地挑战专利有效性做了专门的规定，还规定因“第四项专利诉讼”达成的和解协议需要报告给美国FTC以及美国司法部。这些规定都表明，反向支付和解协议应当接受反垄断审查。另外，Hatch-Waxman法提案人的观点也可以提供相关佐证。例如，参议院Hatch议员认为，Hatch-Waxman法的立法目的不是为了允许原创药制造商与仿制药制造商就推迟竞争而进行交易。zS ee 148 Cong. Rec.14437 (2002).众议院Waxman议员指出，为了推迟低成本仿制药进入市场的时间，原创药制造商和仿制药制造商达成共谋，由原创药制造商支付给仿制药制造商数百万的补偿，进行立法的目的就是要阻止这些共谋行为。@7See 146 Cong. Rec.18774 (2000).

综上可知，考虑到与专利有关的和解协议存在违背反垄断法的可能，反向支付和解协议与一般的和解协议不尽相同，Hatch-Waxman法也支持对反向支付和解协议进行反垄断审查，因此反向支付和解协议不仅应当接受反垄断审查，而且还应当适用比一般和解协议更加严格的反垄断审查标准。

二、如何对专利诉讼反向支付和解协议进行反垄断审查

（一）美国相关先例解读

在Line Material案中，美国联邦最高法院曾解释道，“根据 反垄断法，不正当地行使专利排他权的行为是无效的”@8333 U. S. 287, at 310(1948).，并且通过综合考量专利排他权所允许的合法贸易限制和谢尔曼法所禁止的违法贸易限制解决了该案所涉及的反垄断问题。在United States v. United States Gypsum Co.案中，美国联邦最高法院强调，法院应当在专利法所赋予专利持有人及其被许可人的权利与谢尔曼法对合谋企图垄断行为所做的禁止性规定之间保持平衡。@9333 U. S. 364, 390-391 (1948).在Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp.案中, 美国联邦最高法院指出，通过欺诈获得专利保护的行为违反谢尔曼法。#0382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.

由此可以看出，在判断专利权排他效力的范围和专利权能否获得反垄断法的豁免时，需要同时考虑专利法与反垄断法。为了保持专利法与反垄断法之间的平衡，美国联邦最高法院还提出了一些参考依据，例如限制竞争行为是否是专利法所授予的一项限制竞争的特定权利，限制竞争行为是否比以前认为合理的限制竞争行为对于竞争的阻碍要更严重。#1382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.

（二）Watson案中上诉法院的观点 ：仅仅考虑专利法

如前所述，上诉法院在驳回美国FTC上诉的判决书中写道，只要不存在虚假诉讼或者通过欺骗手段获得专利的情形，并且反向支付和解协议的限制竞争效果仍然处于专利权的排他效力范围之内，那么反向支付和解协议就可以获得反垄断法的豁免。#2382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.由此可以看出，上诉法院认为，判定一项反向支付和解协议是否违反反垄断法时，唯一相关的问题就是“和解协议是否处于专利权排他效力的合法范围内”#3382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.。

（三）Watson案中最高法院的观点：综合考虑专利法与反垄断法

美国联邦最高法院认为，即使反向支付和解协议的“限制竞争效果仍然处于专利权的排他效力范围内”，那么反向支付和解协议仍然不能自动地获得反垄断法的豁免。#4382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.因为某一特定的限制竞争行为是否超出专利权的排他效力范围，是经过专利法分析和反垄断法分析之后得出的结论，而不是仅仅依据专利法本身就能够做出结论的。#5382 U. S. 172,174(1965). 333 U. S. 287, at 311(1948).677 F. 3d, at 1312. Ibid. 570 U. S.____ (2013)，at 8. Id, at 10.

简言之，上诉法院仅仅依据专利保护期限的长短或者专利的盈利能力来衡量限制竞争行为的时间、数量，美国联邦最高法院则通过考虑反垄断法的传统因素来解决反垄断问题，例如限制竞争的效果、是否属于可补救的、市场支配力如何、是否存在可抵消的合法原因（例如本案中的专利）等。

在被告没有要求原告承担损害赔偿责任的情况下，原告为了使被告不进入相关市场向被告支付数百万美元，这种形式的和解协议并不常见，并且采取这种形式的和解协议对于市场竞争具有显著的不利后果。考虑到这些因素，在判断反垄断合法性问题时，不能仅仅依据专利法来考量和解协议的限制竞争效果，需要同时依据反垄断法来考量和解协议的限制竞争效果。因此，在决定专利权的排他范围和专利权是否能够获得反垄断法的豁免时，应当同时考虑专利法和反垄断法的相关规定。

三、专利诉讼反向支付和解协议审查的判定原则

（一）一般协同行为的反垄断判定原则

市场竞争者之间的协议或者其他协同行为，是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。在长期经验积累的基础上，世界各国针对垄断协议的性质和垄断协议对竞争秩序的影响程度，在执法实践中形成了两种基本的认定原则，即本身违法原则和合理原则。合理原则后来又发展成为简化的合理原则和完全的合理原则#6沈四宝、刘彤著：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59页。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 这九个条款具体包括：（1）要求被许可人从许可人那里购买与专利权无关的材料；（2）要求被许可人向许可人转让许可证协议生效后取得的所有专利；（3）限制专利产品的销售对象；（4）在专利权范围之外，限制被许可人的交易自由；（5）未经被许可人同意，许可人不得向其他任何人授予许可；（6）要求被许可人签订一揽子许可协议；（7）要求被许可人对所有产品的销售（包括与专利权无关的产品销售）支付许可费；（8）限制方法专利的被许可人销售由该方法专利生产的产品；（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。具体可以参见Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.，其中简化的合理原则也称推定违法原则。

1.本身违法原则

根据实践的总结，市场竞争者之间的一些协议或者某些协同行为，一旦形成，势必产生排除或者限制竞争的效果，因此对这些协议或协同行为就适用本身违法原则。也就是说，反垄断执法部门只要有证据证明市场竞争者之间存在这些协议或者协同行为，就可以认定市场竞争者的行为违反了反垄断法，在反垄断诉讼中法院也不需要考虑和分析被告提出的抗辩理由。因此本身违法原则也称作当然违法原则。

2..合理原则

对于法律明确禁止的那些协议或者协同行为，适用本身违法原则。对于市场竞争者之间的某些协议或者某些协同行为是否会产生排除或者限制竞争的效果，则需要考虑多种因素之后才能得出具体结论，例如产业发展状况、市场的分布格局、市场的竞争情况、协议对市场的影响等。只有经分析后才能确认市场竞争者之间的协议是否会产生排除或者限制竞争的效果，进而认定这些协议或者协同行为是否构成垄断行为，是否违背反垄断法。这就是判定反垄断的合理原则。

3.推定违法原则

如果法院认为市场的价格机制被当事人的限制行为明显地扭曲时，就可以不考察事实上或者可能的经济后果去证明该限制行为限制竞争的性质。这就是简化的合理原则。在适用简化的合理原则时，实行举证责任倒置，即被告承担举证责任，对自己的限 制行为有义务提出合法的抗辩理由，因此简化的合理原则也称推定违法原则。法院需要对被告提出的抗辩理由进行全面的分析，并对被告的限制竞争行为对市场竞争的事实影响进行相关调查之后，才能认定被告的行为是否构成垄断行为，是否违背反垄断法。

（二）美国审查涉专利案件所适用的反垄断判定原则

自20个世纪30年代起，美国法院就涉专利案件的反垄断审查问题确立了“本身违法原则”，将实践中的一些做法直接视为违反反垄断法。例如在United States v. Line Material Co.案中，美国联邦最高法院认为，专利联盟对于产品价格的限制，属于当然违反谢尔曼法的行为#7沈四宝、刘彤著：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59页。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 这九个条款具体包括：（1）要求被许可人从许可人那里购买与专利权无关的材料；（2）要求被许可人向许可人转让许可证协议生效后取得的所有专利；（3）限制专利产品的销售对象；（4）在专利权范围之外，限制被许可人的交易自由；（5）未经被许可人同意，许可人不得向其他任何人授予许可；（6）要求被许可人签订一揽子许可协议；（7）要求被许可人对所有产品的销售（包括与专利权无关的产品销售）支付许可费；（8）限制方法专利的被许可人销售由该方法专利生产的产品；（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。具体可以参见Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.。20世纪70年代，美国司法部还归纳出了专利授权许可协议中应以本身违法处理的“九大违法条款”#8沈四宝、刘彤著：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59页。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 这九个条款具体包括：（1）要求被许可人从许可人那里购买与专利权无关的材料；（2）要求被许可人向许可人转让许可证协议生效后取得的所有专利；（3）限制专利产品的销售对象；（4）在专利权范围之外，限制被许可人的交易自由；（5）未经被许可人同意，许可人不得向其他任何人授予许可；（6）要求被许可人签订一揽子许可协议；（7）要求被许可人对所有产品的销售（包括与专利权无关的产品销售）支付许可费；（8）限制方法专利的被许可人销售由该方法专利生产的产品；（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。具体可以参见Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.。

进入20世纪80年代，美国法律实务界和产业界开始不断地讨论和质疑：专利许可协议的限制性条款是否一定就会削弱产业竞争力。美国法院在判断专利许可的限制性条款是否违背反垄断法时，也开始从主要适用“本身违法原则”逐渐向适用“合理原则”过渡。在适用“合理原则”时，法院必须根据相关专利所涉及的特定市场，具体评估专利许可的限制性条款所产生的限制竞争效果以及促进竞争效果。只有当限制竞争的效果大于促进竞争的效果时，法院才会认定专利许可的限制性条款违反了反垄断法。

目前美国法院和反垄断执法部门在处理涉及专利的反垄断案件时，除少部分案件仍然适用“本身违法原则”以外，大部分案件则适用“合理原则”。例如美国司法部与美国联邦贸易委员会于1995年共同发布的《知识产权许可反垄断执法指南》就确立了以“合理原则”为主、“本身违法原则”为辅的反垄断执法标准。

（三）专利诉讼反向支付和解协议应当适用的判 定原则

在Calif ornia Dental案中，美国联邦最高法院认为，如果具有 经济学基本知识的人员认为，涉案协议对于消费者 和市场来说存在限制竞争效果，那么在这种情况下，并且只有在这种情况下，适用推定违法（或称“快速浏览”法）而不适用合理原则，才是恰当的。#9沈四宝、刘彤著：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年版，第59页。 United States v. Line Material Co., 333U.S.287, 307(1948). 这九个条款具体包括：（1）要求被许可人从许可人那里购买与专利权无关的材料；（2）要求被许可人向许可人转让许可证协议生效后取得的所有专利；（3）限制专利产品的销售对象；（4）在专利权范围之外，限制被许可人的交易自由；（5）未经被许可人同意，许可人不得向其他任何人授予许可；（6）要求被许可人签订一揽子许可协议；（7）要求被许可人对所有产品的销售（包括与专利权无关的产品销售）支付许可费；（8）限制方法专利的被许可人销售由该方法专利生产的产品；（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。具体可以参见Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5。526 U. S., at 770.

美国联邦最高法院认为，Watson案所讨论的反向支付和解协议并不满足上述标准。这是因为，一项反向支付产生限制竞争效果的可能性取决于反向支付的数额，反向支付与支付者未来预期诉讼成本的比例，反向支付是否独立于有关服务的补偿，是否缺少其他有说服力的正当理由。并且，在不同产业之间，限制竞争后果是否存在及其严重程度，也不尽相同。鉴于反向支付协议的复杂性，美国联邦最高法院认为，判定一项反向支付和解协议是否违背反垄断法时，应当适用合理原则。

但是美国联邦最高法院同时指出：这并不是说，法院应当要求美国FTC必须就专利有效性问题进行诉讼，必须阐述专利制度的优缺点，必须提供每一项可能支持其主张的事实或者逐一反驳每一项可能促进竞争的抗辩。这是因为，“在评价合理性时，总是存在一定程度的变化”，并且“对于证据质量的要求也会应因具体情况的不同而有所差别”$0526 U. S., at 780. 参见Brief for Petitioner 37-39。。

综上所述，判定反向支付和解协议是否违反反垄断法时，法院应当适用合理原则，但是法院在确立和完善裁判标准时，一方面不要将反垄断法的适用过于简化，以至于不进行适度的分析就得出结论，另一方面又要避免将反垄断法的适用过于繁琐，以至于要求考虑那些与反垄断案件的根本问题（是否存在不正当的限制竞争的严重后果）无关的各种可能的事实与理论。

四、审查时需要考虑的因素

美国联邦最高法院在Watson案的判决中罗列了 对反向支付和解协议进行反垄断审查需要考量的诸多裁判因素，具体包括：（1）反向支付是否会产生限制竞争的严重后果；（2）反向支付是否存在正当理由；（3）支付方是否拥有源于涉案专利的市场支配力；（4）是否可以通过反向支付协议以外的方式来和解专利纠纷。现结合Watson案的具体事实，对上述裁判因素逐一进行详细分析。

（一）是否会产生限制竞争的严重后果

如果专利诉讼继续进行，法院可能会宣告专利无效或者认定仿制药制造商没有侵犯相关专利。对于专利权人来说，专利权人虽然曾经拥有该项权利，但最终都将丧失该项权利。专利权人和仿制药制造商通过反向支付和解协议终结了全部诉讼，不仅使相关专利仍然处于有效状态，也同时避免了仿制药进入市场。由此可以看出，本案中的反向支付，相当于专利权人花钱购买了一项排他性销售其原创药的权利。

假定排他性销售权能为专利权人每年带来5000万美元的垄断利润，同时再假定该项专利的保护期还有10年，如果专利诉讼继续进行，并且法院最终宣告专利无效或者认定仿制药制造商没有侵犯专利，专利权人将丧失5亿美元的垄断利润。这些垄断利润的绝大部分将以低价仿制药的方式流入消费者的钱包。这将有利于促进药品价格的市场竞争，使消费者获益。

该案中的和解条款，即仿制药制造商接受补偿而不制造、销售仿制药，将使药品价格维持在原创药制造商设定的水平，并且可以产生5亿美元的垄断利润。通过反向支付的方式，这些垄断利润在原创药制造商与仿制药制造商之间进行了分配。结果就是，原创药制造商与仿制药制造商共同获利，消费者却遭受损失。如此大额的反向支付并不能在每个案件中都能够得到传统和解考量因素的支持，反而有力证明了专利权人试图引诱仿制药制造商与专利权人 共同分享垄断利润。

由此不难看出，在Watson案中，反向支付和解协议的特定限制对于市场竞争确实存在真实的不利影响。

（二）反向支付是否存在正当理由

正如美国FTC所述，为了正当的补偿目的而进行反向支付的情形有时也是存在的。$1526 U. S., at 780. 参见Brief for Petitioner 37-39。例如，反向支付的数额大致等于因诉讼和解而节省的诉讼费用；反向支付也可能是为了补偿仿制药制造商承诺提供的服务，例如分销原创药或者协助开发原创药市场。除此之外，还可能存在其他一些正当的理由。如果反向支付是处于一般的和解目的，例如为了节省诉讼费用，或者为了合理补偿相关服务，这样的反向支付就不是所谓的专利权人利用垄断利润来避免专利无效或者不侵犯专利的风险。在这些案件中，当事人达成反向支付和解协议，不是为了限制竞争，也不会带来限制竞争的后果。但是，这种可能性需要被告提供证据进行证明。在具体的反垄断案件中，被告在诉讼程序中可以证明，反向支付存在正当的理由，藉此来解释被诉的限制竞争条款，并根据“合理原则”来证明被诉的限制竞争条款具有合法性。

由此可以看出，类似Watson案中的这些限制竞争条款至少有时可以被证明是非正当的。

（三）支付方是否拥有源于涉案专利的市场支配力

如果反向支付可能产生不正当的限制竞争的危害，专利权人就将拥有将这种潜在危害转化为现实危害的能力。这就是反垄断法所要规制的市场支配力。一项重要的专利就是这种能力的有力保障。原创药制造商支付给仿制药制造商的数额大小就是很好的佐证，即原创药的价格超出市场竞争的水平。如果一家公司不具备这样的能力，它是不会为了让竞争对手不进入相关市场而支付大额补偿的。

具体到Watson案，美国FTC提交的那些研究报告已经说明，反向支付和解协议与超市场竞争的垄断利润有关，这就是具有市场支配力的强有力的证明。$2参见Brief for Petitioner 45。

（四）是否存在其他方式来和解专利纠纷

虽然不正当的大额反向支付确实存在违背反垄断法的风险，但是这并不妨碍专利诉讼当事人 就他们之间的诉讼达成和解。制药行业可以像其他行业一样通过其他方式达成诉讼和解，例如允许仿制药制造商在专利期限届满前进入专利权人的市场。虽然当事人可以提供一些理由来支持反向支付和解协议，但是反垄断法的 相关问题却是：那些理由是什么？如果和解协议的根本目的就是为了维持和分享专利所带来的垄断利润，那么在缺少其他正当理由的情况下，反垄断法则禁止这样的和解协议。

（五）反垄断审查与专利有效性问题

需要特别指出，针对反向支付和解协议的反垄断审查并不需要对专利有效性问题进行详细调查。这是因为，在处理反垄断问题时，除非要判断正在进行的专利诉讼是否是一项虚假诉讼，通常并不需要解决专利的有效性问题。一项不能自圆其说的大额反向支付本身就表明，专利权人对其专利的有效性缺少信心，并持严重怀疑态度。这一事实反过来又表明，反向支付的目的就是专利权人与专利挑战者为了分享超市场竞争的垄断利润。这恰恰就是反垄断法视为违法的反竞争结果。当然，某项有价值的特定专利的所有人也许会说，即使无效的风险较小，大额的反向支付也是正当的。但是，即便如此，如果反向支付不能合理解释，那么其目的可能就是为了避免市场竞争的风险。如前所述，这种后果已经构成限制竞争的危害。总之，不能给予合理解释的大额支付本身就足以说明专利在有效性方面存在着严重弱点，法院根本就不需要对专利有效性进行详细调查。

综上所述，不正当的大额反向支付会产生限制竞争的严重后果；提供反向支付的当事人不能解释此等支付，也不能提供正当理由；这样的个人或者公司很可能拥有源自专利的市场支配力；当事人可以通过反向支付协议以外的方式来和解专利纠纷；法院通过考量反向支付的数额，根据潜在的正当理由就可以评估反向支付的限制竞争效果，而不必要求当事人就专利的有效性继续进行诉讼。综合考虑这些因素，判定反向支付和解协议是否违背反垄断法，而不是仅仅考虑当事人的和解意愿。

小 结

根据前文对相关问题的分析，针对专利诉讼反向支付和解协议的反 垄断相关问题，我们可以得出如下结论：

第一，专利诉讼反向支付和解协议不能自动获得反垄断法的豁免，应当接受反垄断审查。

第二，判断专利诉讼反向支付和解协议是否违背反垄断法时，需要综合考虑专利法和反垄断法的立法目的，而不是仅仅考虑专利法的规定。

第三，对专利诉讼反向支付和解协议进行反垄断审查时，应当适用“合理原则”，而不应当适用“推定违法原则”和“本身违法原则”。

第四，适用反垄断法的“合理原则”时，需要综合考虑反向支付是否会产生限制竞争的严重后果、反向支付是否存在正当的理由、反向支付的支付方是否拥有源于涉案专利的市场支配力、当事人是否可以通过反向支付协议以外的其他方式来和解专利纠纷等因素。

第五，法院通过考量反向支付的数额，根据潜在的正当理由就可以评估反向支付的限制竞争效果，而不必要求当事人就专利的有效性问题继续进行诉讼。

When deciding whether a specific reverse payment settlement violates antitrust law, the court should consider anticompetitive effects, justifi cation for payment, market power arising from patents at issue, the possibility of using other ways to solve the dispute and other factors together both in the context of patent law and antitrust law.

patent litigation; settlement agreement; reverse payment; antitrust scrutiny

宋建宝，最高人民法院中国应用法学研究所博士后，国家科学技术部知识产权中心副研究员

本文是中国法学会2013年度部级法学研究课题《中美专利法比较研究》（CLS［2013］C58）、“中国博士后科学基金面上资助”（编号：2013M541151）的阶段性研究成果。