知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调

姜芳蕊

知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调

姜芳蕊

我国知识产权保护采取的是行政与司法并行运作的双轨保护模式。当行政机关与司法机关对同一知识产权违法行为进行处理时，由于因缺乏良好的衔接机制，行政保护与司法保护标准不一致，以及立法中还存在不足等问题，出现两个机关的处理结果直接或间接相悖的情况。这种冲突降低了公权力的权威性，浪费了司法行政资源，降低了保护效率，知识产权犯罪行为也难以得到有效制裁。因此，要通过加强行政与司法之间的衔接与协作、统一执法标准、完善法律监督、完善知识产权立法等方面入手缓解和消除二者之间的冲突，努力创造良好的知识产权保护环境，为建设创新型国家服务。

知识产权 行政保护 司法保护 冲突

一、知识产权行政保护与司法保护冲突的表现

目前，我国知识产权保护采取的是行政与司法并行运作的双轨保护模式。当一种知识产权违法行为既受到行政权力的制约，又同时接受司法权力规范时，即在行政与司法管辖领域中发生重叠时，很有可能产生矛盾和冲突。这些冲突和矛盾降低了公权力的权威性，浪费了司法行政资源，降低了保护效率，知识产权犯罪行为也难以得到有效制裁。

（一）直接冲突

知识产权违法行为可能不仅使权利人的利益遭受损害，还会扰乱公共秩序，损害公众利益。私权受到损害的权利人多数情况下可以依法律规定选择司法或行政两条救济途径；而对公共秩序造成干扰和破坏的知识产权违法行为，行政机关也可以不经权利人请求和介入，主动依职权对该违法行为作出行政处罚。因此，行政机关与司法机关很有可能对同一知识产权违法行为进行处理并作出完全相反却又同时具备法律效力的结论，由此产生了知识产权行政保护与司法保护的直接冲突。

1.私权保护中的直接冲突

知识产权侵权行为首先侵犯的是权利人的财产权，行为人需要承担民事责任，当事人可以向法院提出民事诉讼请求。同时，我国法律还规定，当事人针对《专利法》第11条规定的“未经专利人许可，不得实施”的一般侵权行为和《专利法》63条规定的“假冒专利”行为a2 008年对《专利法》进行第三次修改之后，将原假冒他人专利和冒充专利的行为合并统称为假冒专利的行为。以及《商标法》第57条规定侵犯注册商标专用权的等侵权行为，除了向法院起诉外，还可以请求行政机关进行处理。b参见《专利法》第60条、《商标法》第60条。此时可能出现行政机关与司法机关对同一问题作出截然相反的结论，导致二者之间的冲突和矛盾，见图1。

图1

该类型冲突具体包括以下几种情况

第一种情况：侵权行为发生后，权利人或利害关系人依专利法或商标法规定先请求行政管理部门介入处理，后者作出了不构成侵权的认定。随后，权利人未提出行政诉讼，而是向法院提出民事诉讼请求。此时，法院仍须就当事人诉讼请求对案件进行全面审查，c参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条，最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第3条和第10条。很有可能作出侵权成立的判决结果，这与行政机关裁决结果互相矛盾，产生了直接冲突，见图1-1。

图1-1

第二种情况：根据我国专利法和商标法规定，行政部门作出侵权认定后，还可以就侵权的赔偿数额进行调解，调解不成的，当事人依照民事诉讼法向人民法院起诉。即，针对赔偿数额提出的诉讼是民事私权救济程序，而非针对行政机关所作侵权认定的司法审查。但司法程序中仍应当对案件进行全面审查，这就很有可能出现法院最终做出不构成侵权的判决，与行政裁决结果互相矛盾，产生了直接冲突，见图1-2。

图1-2

第三种情况：在不同地域发生同一侵犯知识产权私权行为时，可能出现当事人在A地向行政管理部门请求处理，在B地却是向法院提出诉讼的情况。即，发生行政与司法权力同时介入同一侵权行为的情形，这两机关在各自的职权范围内独立进行处理和裁判后，很有可能出现最终行政决定与司法裁判相矛盾的情况，见图1-3。

图1-3

2.公共利益保护中的冲突

知识产权同时还兼具有公益性，因此某些侵犯知识产权的行为不仅对权利人的私权造成侵害，还可能蒙蔽和误导消费者，扰乱正常市场经营秩序和知识产权管理制度。这些侵权行为兼具民事侵权和行政违法的双重性，侵权行为人要受到民事和行政的双重制裁。即，发生上述侵权行为时，法院可以受理权利人的民事诉讼请求，行政机关也可以依法主动介入，代表国家对扰乱秩序、破坏公共利益的知识产权侵权行为进行处理。《专利法》第63条、《商标法》第61条、《著作权法》第48条均对此作出了明确规定。

此外，因行政程序与司法程序的性质、职能范围、所要解决的问题完全不同，这两个程序中的法院与行政管理机关彼此独立地对侵犯知识产权的事实进行认定，很可能出现司法机关与行政机关对同一侵犯知识产权的行为作出截然相反的决定，产生行政保护与司法保护的直接冲突，见图1-4。

图1-4

（二）间接冲突

1.知识产权侵权与确权之间的冲突

鉴于专利权和商标权是经由行政审查后授予的权利，法律设置了确权程序来撤销不应授予的专利权或商标权，以维护公众的合法权益，保证知识产权法律的正确执行。d吴观乐：《专利代理实务》，知识产权出版社2006年版，第427页。实践中，大多数知识产权确权纠纷是因知识产权侵权民事纠纷而起，此时，民事纠纷与行政确权行为发生了重叠。表面上看，这两条途径是司法机关与行政机关在各自的法定职权内对不同的问题进行审查后作出回应，是两条互无交集、互不干扰的路径，但实际上，法院作出民事判决时，已经对该知识产权效力进行了预判。这就很有可能出现法院判决当事人构成侵权行为需承担相应责任，而该知识产权却被无效；或法院认为该项知识产权内容已经落入公共领域，作出不构成侵权的判决，但该知识产权却被维持有效的结果，行政机关与司法机关的处理结果存在间接冲突，见图2-1。

图2-1

2.知识产权犯罪移送中的冲突

虽然《刑法》第213条至第220条以及专利法、商标法、著作权法等法律均对知识产权犯罪行为作出了规定，但因知识产权保护的特殊性，实践中往往先由知识产权行政管理部门对知识产权违法行为进行查处，在处理过程中发现情节严重已经构成了犯罪的案件，本应当向公安、检察院进行移送却没有移送或无法移送，本应当受到刑事处罚的犯罪行为被当作一般行政违法行为予以处理，构成行政与司法的隐形冲突，见图2-2。

图2-2

二、知识产权行政保护与司法保护冲突的成因

（一）行政保护与司法保护缺乏衔接

在当前的情形下，但单凭行政或司法的力量无法全面有效地保护知识产权，只有二者全方位、多维度地有效衔接和配合才能充分发挥“双轨制”保护模式的优势，提高效率。但由于现行法律规定和实际执行中仍存在衔接上的不健全，导致了两种知识产权保护模式之间的冲突。e曹新明：《知识产权行政执法与司法保护衔接机制研究》，中南财经政法大学知识产权研究中心，2007年8月。

1.行政裁决与民事诉讼的衔接不足

针对专利、商标等知识产权侵权行为，当事人可以选择行政和司法两条救济途径。根据最高人民法院司法解释，侵权纠纷当事人请求行政机关进行处理后，又向法院提出赔偿请求的，法院应当受理，并对就当事人请求的内容对案件进行全面审查。这一规定隔断了行政机关与法院之间的信息共享渠道，一方面法院在审理过程中对前期行政机关所掌握的情况知之甚少，增加了案件的审理难度，滞缓了救济效率；f杨 红军、冯超男：《知识产权“双轨制”保护模式评析》，载《公民与法》2009年第4期。同时，这就很可能出现法院判决与行政裁决相悖离的局面，不但浪费了司法行政资源，其结果的矛盾也令当事人感到无所适从，降低了法律的权威性。

2.行政确权与司法审查之间缺乏衔接

众所周知，知识产权行政确权程序明显不同于一般的具体行政行为，但目前我国仍将其视为一般具体行政行为，当事人不服行政确权决定提出的诉讼适用《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。这种做法忽视了行政确权的特殊性，导致行政确权与司法审查之间的衔接出现阻碍，在司法实践中将出现以下问题：第一，行政诉讼中，原确权纠纷中有直接利害冲突的当事人一方变成了的第三人，行政机关却由确权程序中的居中裁判者变成了与原告对抗的被告，无论行政机关积极或消极行使其被告权利，都是对当事人的不公平。第二，法院无权径行判定知识产权的效力，只能撤销或维持行政机关作出的确权决定，即现行的知识产权确权制度存在确权程序、确权行政诉讼一审，确权行政诉讼二审三个审级，一方面两个民事主体之间的纠纷频频需要以行政机关作为被告，浪费司法行政资源，也有损国家机关的权威性；同时，也容易导致“循环诉讼”的发生，进一步降低保护效率，无法充分保护当事人权利。

3.行政执法与刑事司法衔接不够顺畅

在实践中，通常都是先由知识产权行政管理部门对知识产权违法行为进行查处的过程中，发现违法行为已构成犯罪需要进行刑事处罚后应当转交刑事机关进行处理，此时刑事司法机关事先并没有参与行政机关的执法活动，在掌握侵犯知识产权犯罪信息方面就存在滞后性和被动性的问题。同时，我国目前没有法律对案件移送过程中的证据、移送时间、相关手续和材料作出明确规定，对检察机关的行政执法监督还缺乏一定力度，导致行政执法与刑事司法之间的衔接出现“真空区”，行政机关或刑事司法机关采取消极对待的情况多有发生，大量应当移送公安机关的案件没有移送或无法移送，导致执法力度和效果大打折扣，假冒、盗版等知识产权犯罪行为屡禁不止。

（二）行政保护与司法保护标准不一致

1.立法本身存在模糊和不统一

现行的知识产权制度起步于80年代，随着国际知识产权保护进程的不断推进，逐渐暴露出该制度中立法层次多、条块分割、缺乏整体性和协调性的弊端。一方面，现有的知识产权法律法规层次繁多，内容庞杂、零乱，彼此间又缺乏有效衔接的规则，难以协调。另一方面，缺乏知识产权法典对一些共性的问题作出统一规定，各部门法中对这些问题却有不同的规定。例如，专利法规定了调解制度和地域管辖权，商标法和著作权法中却无此类规定；著作权法中明文规定，违法行为损害公共利益时才可采取没收等行政处罚措施，而专利法和商标法中却无此要求；专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法乃至刑法中规定的入罪标准模糊，操作性差。g尽 管 最 高 人 民法院、 最 高 人 民检察院 先 后 颁 布 了《关于 审 理 非 法 出版物刑 事 案 件 具 体应用法 律 若 干 问 题的解释 》 （1998） 、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2007），明确了相关侵犯知识产权犯罪案件的追诉标准。但由于部分追诉标准没有考虑到不同地区之间的差异性，设定的入罪门槛较低，有些规定用语模糊，实践中，相关司法部门也没有严格按照司法解释所确定的标准执行，操作性较差。行政机关或者司法机关内部尚且不能完全按照统一标准处理这些问题，更何况行政机关与司法机关之间彼此独立，缺乏协调机制，当它们处理同一知识产权违法行为中遇到上述问题时，更容易因标准不统一而作出相反的决定。

2.行政执法与司法机关管辖重叠导致法律适用不统一

因知识产权违法行为兼具民事侵权与行政违法的双重性，行政机关与司法机关均有职权对其进行管辖。但这两个机关进行处理的依据和立场完全不同，例如行政机关更多是依据法规与部门规章， 其目的是维护正常秩序，保护公共利益，通常可附加罚款与没收的处罚，对权利人已受的损害则不加补救；而司法机关处理时，更多依据的是相关司法解释，其目的主要是对权利人的损失加以救济。此时，可能出现行政机关与司法机关对同一知识产权违法行为作出不同处理结果的情形。

3.地域差异导致标准难以统一

知识产权的“无形性”使得知识产权侵权违法行为通常具备跨地域的特点，双方当事人都会选择请求对己方有利的机关进行处理。但因地区之间的经济、科技发展水平不一，各地知识产权相关人员的专业水平存在较大差别，不同地区的知识产权行政机关与司法机关对同一知识产权违法行为进行处理时采用的标准不统一，地方保护主义更是加剧这一矛盾和冲突。

三、知识产权行政保护与司法保护冲突的协调

（一）完善知识产权行政与司法保护衔接机制

在对我国知识产权保护“双轨制”立法制度设计不进行大的修改的框架下，完善知识产权行政与司法保护衔接机制既是解决“双轨制”保护冲突的有效途径，也是社会发展对知识产权制度完善提出的迫切要求。

1.加强执法衔接和协作

加强行政机关之间、行政机关与司法机关之间的协作是各国通行的做法。在我国现行知识产权制度框架下，因为知识产权问题通常涉及多个部门，部门间的协作就更利于更快更好地解决问题。目前国内正在不断探索构建良好的知识产权行政与司法保护衔接和协作的机制，包括建设知识产权维权援助中心，建立知识产权维权司法救济与行政救济对接机制，h例如，2008年末，湖北省武汉市中级人民法院与武汉市知识产权局联合出台规定，建立知识产权维权司法救济与行政救济对接机制，该规定不仅在知识产权行政保护和司法保护之间搭建了桥梁，也为权利人在诉讼中获得行政机关提供的援助创设了有效的途径。促进各相关管理部门就知识产权保护开展衔接和协作；构建打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作机构，集中开展知识产权保护专项行动；建设跨地区知识产权协作执法机制，提高办案效率、节约权利人维权成本；建设行政调解与司法确认对接机制，探索有利于实现知识产权行政保护与司法保护的有效对接，既能提升知识产权纠纷行政调解的社会效益，也能为人民法院与知识产权行政管理部门合力化解知识产权纠纷提供实践平台。

2.统一执法标准

在现行的“双轨制”的模式中，行政机关与司法机关有各自的执法标准，并自成独立体系，两套体系必然存在多方面的差异，要避免两者的差异甚至冲突，统一执法标准具有相当重要的意义。包括统一对法律的理解，统一事实认定标准，统一证据认定标准，统一执法程序等方面的完善。

3.完善法律监督

因刑事司法机关与有关行政部门之间在打击侵犯知识产权方面的配合尚不够默契，存在法律依据零散且混乱，多主体、多层次立法导致适用法律困难，这些问题不仅造成行政与司法执法之间的冲突，还严重制约了对知识产权犯罪活动的打击力度。因此，加强对知识产权行政行为的监督与控制，关键是为行政执法引入强有力的外部监督，在刑事司法机关与有关行政部门之间建立起一套迅捷有效的协作配合机制，实现行政执法与刑事司法的顺畅衔接，从而更有力地预防和打击知识产权犯罪，有利于积极营造良好的知识产权法治环境。

（二）逐步完善知识产权立法

知识产权立法实施与社会发展契合度要求很高，随着我国经济的快速发展，这种“双轨制”保护模式与社会发展契合度有了进一步完善制度设计的迫切要求。因此，从长远来看，完善知识产权立法是从根本上解决知识产权行政与司法保护冲突的重要途径。

1.理顺行政执法主体多元的问题

我国知识产权行政工作由多个部门分别负责，这种制度设计是中国知识产权制度发展历史的反映。其优点在于分工较细，相应的机构职责也较为明确，发挥行政执法自身高效、简便的特点，对快速、充分保护知识产权意义重大。但同时这种分散管理形式对执法权的分配过于专业和细致，执法主体过多，执法程序及执法标准各自为阵，导致不易协调，不仅产生行政机关之间知识产权保护的冲突，还造成行政与司法知识产权保护的冲突，且行政管理成本过高，影响执法效率等。因此，理顺我国知识产权行政执法权配置模式的改革，应积极汲取各国有益的经验并探索符合我国国情的模式，在现有机构设置框架下，整合已有的知识产权执法力量，建立高效、联动、综合的知识产权专业执法队伍是目前优化知识产权行政执法强制的较好选择。对此，不少专家的意见是，在不改变各类知识产权行政管理方式、执法方式、执法对象以及相应行政处罚和行政强制措施的前提下，由国家知识产权局统一行使各种知识产权管理和行政执法权，即在知识产权局的框架下，设置统一、权威、专业的知识产权行政管理和执法职能，撤销和整合现有的其他知识产权行政执法队伍。但作为例外情况的是，针对进出口货物的知识产权行政执法，继续由海关负责，对植物新品种管理，仍然由其专业部门负责。

2.设置适合的司法审查模式

《国家知识产权战略纲要》第45条明确提出，要“完善知识产权审判体制和工作机制”，对于解决知识产权行政与司法保护冲突，可以从以下方面进行完善：第一，推行知识产权“三审合一”审判模式。目前，各地法院正不断探索知识产权“三审合一”模式，该模式有利于统一人民法院与行政执法机关的执法标准，提高法律适用的可预见性，能有效避免行政执法与民事诉讼因审查标准不统一而产生的冲突。通过这些探索，知识产权司法资源配置不断优化，审判效率稳步提升，审理专业化程度明显加强，司法保护水平得以提高，民事、刑事、行政诉讼审查尺度渐趋统一，冲突将日益减少。第二，探索建立知识产权法院。“三审合一”无法解决因地域差异而产生的行政—司法“双轨制”的冲突，要通过建立统一的知识产权法院来解决这一问题。十八届三中全会《决定》提出“探索建立知识产权法院”欧洲一些国家已经相继建立了专门的知识产权法院，韩国、泰国、日本、新加坡等我国周边国家近年来也先后建立了知识产权专门法院。i张鹏：《专利授权确认制度原理与实务》，知识产权出版社2012年版，第418～4226页。从这些法院的运作效果来看，适时在我国建立统一的知识产权法院，对知识产权司法上诉审判统一管辖可以统一执法尺度，确保裁判公正，是解决行政执法与民事诉讼冲突的合理选择，知识产权审判的相对集中管辖也是国际发展趋势。j最高人民法院院长王胜俊在十一届全国人大常委会第三十次会议上报告建议，根据国家知识产权战略要求，积极探索研究建立知识产权专门法院。

3.制定知识产权法典

近年来，随着制定民法典问题的提出，有关知识产权法典化的讨论也越来越激烈。经过数百年的演变，知识产权法律体系中包含了大量公法规范，已对传统民法作出了相当大的突破。实质上，专利法、商标法、著作权法仅是知识产权的不同表现形式，而且随着社会经济和科技的发展，将不断涌现新形式的知识产权，但其内在的逻辑性却是不变的，因此对不同形式的知识产权在立法上不应是松散的彼此独立的，而应作为一个有机整体，制定统一的知识产权法典，在知识产权法律的统一中，消除冲突，填补空白，统筹兼顾，将最大限度地避免部门的局限性与趋利性，形成内在和谐的规范体系。

In China, administrative protection and judicial protection are working in parallel to protect intellectual property right. When dealing with the same intellectual property case, however, the judgment made by the two organization may be contradictory directly or indirectly, as a result of insufficient communication, different protection standards and imperfect legislation. It may lower government's authority, waste administrative and judicial resources, reduce the effi ciency of protection and increase the diffi culties to sanction intellectual property crimes. Therefore, by strengthening communication and cooperation between administration and judiciary, making uniform standards, improving legal supervision and perfecting legislation, the above conflict can be alleviated and eliminated and a good environment of intellectual property protection can be created, as well as serving to the construction of innovative country.

intellectual property right; administrative protection; judicial protection; confl ict

姜芳蕊，中南大学知识产权研究院博士研究生