论商标显著性的动态特征——以认知心理学为视角

刘 媛

论商标显著性的动态特征
——以认知心理学为视角

刘 媛

显著性是商标的灵魂，只有消费者才是判断商标是否具有显著性，以及显著性强弱的主体。从个体消费者认知心理学的视角看，他们对商标信息的接受和认知，受到“图形—背景”、概念等因素的影响，所以商标显著性随着这些因素的变化而具有动态特征。同时，消费者不同群体的认知变化也会导致显著性的动态变化。传统的商标“五分法”，因其静态性和对消费者模型的依赖，而较难指导理论和实践，应该让真实消费者回归商标法。

显著性 动态特征 认知心理 五分法

商标的显著性是一个符号能成为商标的最基本、最核心的条件，指的是它能够与具体的产品或服务提供者相联系，识别产品或服务的不同来源。a张玉敏主编：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第283页。而判断一个符号是否具有显著性，以及显著性强弱的主体则是广大消费者。从消费者的认知心理学视角看，显著性不是固定不变的，而是处在动态变化之中，这种特征深深地影响了商标制度。

一、消费者对商标的认知过程

人类通过知觉感知世界。知觉对感觉信息进行提取和加工，以使我们能看见、听见、品尝或触摸到现实中的物体，同时它也指导机体对这些物体做出反应。bM.W.艾克森、M.T.基恩：《认知心理学》，高定国等译，华东师范大学出版社2009年版，第37页。当我们处在众多相互重叠的物体环境中时，知觉分离作为最基本的知觉过程之一，对外界颜色、声音等刺激作出分析，使我们能够分辨哪些信息应该属于一个整体，进而再把这些信息组织成一个独立物体。根据格式塔心理学说cc 一群在两次世界大战之间移民美国的德国心理学家最早系统地研究知觉分离和知觉组织，他们被称为格式塔心理学家，代表着格式塔心理学说。，最基本的知觉组织原则是完形律，即具有最好、最简单和最稳定形状的结构最有可能被知觉为一个物体。还有服从完形律的接近律：空间距离接近的视觉元素容易被知觉为一个整体；相似律、连续律和闭合律等。d同注释，b 第83页。以及统一连通性原则，其主要含义是任何具有统一知觉特征（如颜色、亮度、纹理）的连通区域将倾向于被组织为一个知觉单元。e同注释，b 第87页。

在认知事物、区分此物与彼物时，我们无意识地遵循着这些规律。比如，消费者在对“康师傅”商标进行认知时，当这三个字以黑色毛笔书写的字体、大小相近，连续紧凑地出现在方便面包装上，它们具有统一知觉特征，我们会认为它是一个对象，与同时出现在包装上其他位置的，以另外字体和大小书写的“红烧牛肉面”、“就是这个味儿”、“升级”等字句不是同一物体。此外，包装中的面条图案显然与这些文字不是同一物体。实验发现，3个月、5个月和9个月的婴儿可以运用接近律来认知事物，但是基本上忽视其他格式塔知觉原则，而成年人则能够运用多种格式塔原则来认知事物。fM.W.艾克森、M.T.基恩：《认知心理学》，高定国等译，华东师范大学出版社2009年版，第85页。这说明，人类需要经过知觉学习才能良好地运用各种知觉组合律，而有意识和无意识的知觉学习贯穿了个体成长的全过程。

在把此物与彼物区分开后，进一步需要完成把它们“看成”什么的过程，即需要判断不同物体的含义，才能对其进行正确的利用。“看成”的过程是由对所看物体的知识决定的，我们需要把从视觉环境提取的信息与储存在记忆里的物体信息关联起来，进行匹配、对比。在这个过程中，“概念”起到了非常关键的作用，它参与到知觉、学习、记忆和语言使用过程的中心环节，被称为“心理胶水”，它把我们认知的过去世界与现在的世界相联系。尤其是在认知新事物时，人类通常只有依赖概念才能明白到底发生了什么。人类对于概念的理解和学习很复杂，认知心理学目前提出的理论都有一定正确性但又无法完整地概括，但是它们却反映了一个现实，那就是概念的学习和运用要受到先前知识和经验的影响，同时随着情景的变化又显出多变性和不稳定性。

生产者在商品上使用特定标识最初是为了与他人的产品相区分，同时出于保持交易长久持续的考虑，这些标识应当容易被消费者记住，而且能够广为传播。因为物体的明显性对长记忆非常关键，并且为了在交易中发挥一些特定功能，所以商标在其发展历史中，演变出一种特有的属性，那就是显著性。与一般词汇在构成和使用方式上有很大差别的具有显著性的商标，成为商业社会得以正常运行的重要因子之一。人们在每时每刻接触无数的商品时，对于商标这一概念形成了某种原型或样例，大概包含标示来源、与普通词汇不同、非直接描述产品、出现在商品或包装上的特殊位置等特征。当我们再次接触已经储存在记忆中的标识，或者首次面对有类似特征的标识时，就会认为这是属于“商标”这一概念下的物体。这就是消费者认知商标的过程。

二、商标显著性的动态特征

商标显著性是其能识别产品来源的能力。但是否能识别，判断权并不在商标权人手中，而是由消费者裁判。因此结合消费者认知心理活动研究商标显著性，就成为一个突破口。而从认知心理学的视角看，消费者对商标的认知并不是如立法者想象的那么简单。当有了关于商标的概念后，消费者对外界刺激的接受和判断还受到认知环境的影响，同时群体认知的变化也会导致商标显著性在市场中的变化。

（一）“图形—背景”变化导致的商标显著性动态特征

环境中充满了成千上万的物体，时刻都在向我们的感官发出各种刺激，但是人类的信息加工系统能力有限，无法对所有刺激感官的信息都进行完善的加工。通常，大脑把注意力集中在一个认知对象的图案上而忽略了周围其他的图案，这就是认知心理学所称的“图形一背景分离现象”。g刘国辉：《当代语言学理论与应用研究》，中国社会科学出版社2010年版，第188页。而与背景差异较大的图案更容易吸引注意力。当我们的感官体系注意到刺激后，下一步就是对刺激的信息内容进行组织、类化、推论等，结合已有的概念进行解读。所以当商品包装上五颜六色的文字和图案被展露在消费者面前，我们通常会注意在颜色、图形等方面最突出的物体，但是这些最突出的有可能不是商标。

为了研究“图形—背景”组成的认知对象在消费者认知商标中的影响，有美国学者Thomas R. Lee做了一系列相关实验。hThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.他的团队以同样的描述性词汇“wonderful”使用在假设巧克力椰子饼干的包装上。随着包装颜色、背景等认知环境的影响，消费者对其是否是商标的判断产生变化。实验如下（见图1）。

图1

第一种是典型的商标使用，即在突出的地方，以吸引人的颜色图案突显商标。第二种是弱商标使用，颜色图案都不是很突出。第三种被研究者定义为非商标使用1，因为它是如此平常而不起眼，很容易被消费者忽略。第四种是非商标使用2，wonderful这个单词只出现的包装右下角，需要仔细观察才能找到。最终，第一种方式中有80%的受访者认为该词标示了商品来源，第二种方式有70%，第三种仅有33.3%，第四种仅有26.7%。虽然同一个词汇，不同的四种使用方式，出现截然不同的结果，这表明，“图形—背景”的变化使得标示来源的商标显著性也随之变化。而目前我国的《商标法》、《商标审查标准》，以及其他很多国家的商标法律，都只对商标符号本身的显著性进行规定，并不考虑其使用方式。虽然如何使用和标志商标是商标权人的自由，但是该实验证明，只有一种容易被认为是识别商品和区分单一来源或货物原产地的方式“使用”，才是作为商标的使用。iThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.而商标使用方式的变化，也直接影响显著性的有无和强弱。

（二）群体认知变化导致的商标显著性动态特征

商标显著性的动态特征还表现在，随着商标使用范围和时间的变化，消费者群体对显著性认知的变化。这种群体认知变化在通用名称问题上体现得尤为明显。对于通用名称能否成为商标的问题，美国法院多年来的态度也左右摇摆。1946年的《兰哈姆法》虽然没有明确表示通用名称可以作为商标，却规定注册商标在任何时候成为商品或物品的通常描述名称时，都可以被撤销。但是法院的做法却不尽相同，曾有一段时期，法院倾向于即使通用名称获得了第二含义，也不能使其成为注册商标。在J. Kohnstam, Ltd. v. Louis Marx and Company案jJ. Kohnstam, Ltd. v. Louis Marx and Company, 280 F.2d 437, 440, 47 CCPA 1080 (1960).中，法官认为，不管通用商标的使用者投入多少时间和精力来推广他的产品，无论他多么成功地获得了公众对此的识别，都不能成为注册商标。在同时期的其他案件中，如Weiss Noodle Co. v. Golden Cracknel and Specialty Co.案kWeiss Noodle Co. v. Golden Cracknel and Specialty Co., 290 F.2d 845, 48 CCPA 1004 (1961)，还有Application of Searle & Co., 360 F.2d 650, 53 CCPA 1192 (1966)。，法院也都持这样的观点。

但是有法院却持肯定态度。在著名的Bayer Co. v. United Drug Co.案lBayer Co. v. United Drug Co., 272 F. 505, 510 (S.D.N.Y. 1921).关于Aspirin（阿司匹林）商标的纠纷案中，由于拜耳公司早期生产的Aspirin牌乙酰水杨酸包装简陋，加上当时美国医生销售药品的方式，导致美国公众把Aspirin作为乙酰水杨酸的通用名称，但是具有专业医学知识的医生和零售商却能够区分其来源。所以法官判决，在以普通消费者为销售对象时，允许被告在装有50及以下粒数的瓶子或盒子的包装上只表明“Aspirin”字样，但是出售给零售商时必须使用乙酰水杨酸的称谓，并且船运时必须在密封的容器上标明乙酰水杨酸和被告的名称。该判决秉持了这样一个理念，即应该分别看待商标所面对的不同相关公众，对于因商标所有人自己推广成为通用名称的商标，在那些没有成为通用名称、第二含义仍然存在的市场，该商标仍然应该保护。法院在判断消费者对一个词汇的理解时，考虑相关公众的所有组成部分，避免了当某一商标在一些市场上还具有显著性时就被冒然认定为“通用名称”，而给商标所有人带来损失。类似的态度在 King-Seeley Thermos Co. v. Aladdin IndustriesmKing-Seeley Thermos Co. v. Aladdin Industries, Inc., 321 F.2d 577 (2d Cir. 1963).关于Thermos（热水器）商标案中也有所体现。在通用商标的认定和处理标准混乱之时，这种做法受到了美国学者的肯定，赞赏该标准在通用名称问题上确立了一项更精确、更公平的规定，也与《兰哈姆法》保护商标所有人有价值的经济利益的主要目标一致。nCarol A. Melton，Generic Term Or Trademark?:Confusing Legal Standards And Inadequate Protection，The American University Law Review,Vol. 29:109.p133.因此，简单地认为通用名称不能成为商标的观点是粗糙的，同时也与现实生活中相关公众的认知相背离的，也进一步证明了商标显著性具有的随着群体认识变化而变化的动态性，以及可能因时间而消逝或取得与增长，所有这些变化最终都取决于消费大众对商标之信赖与爱好之心理状态。o曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第131页。

三、商标“五分法”理论

经过上述分析，我们发现，消费者面对五花八门的商品和商标时，会产生更多更复杂的认知心理活动，使得商标显著性展现出一种强烈的动态性，这与商标法传统“五分法”和“第二含义”理论有较大不同。

传统上，为了便于分析和认识商标，人们根据不同的标准把它们划分为不同种类。根据显著性的不同而对商标进行区别对待的做法，在美国判例中也早已有之。1872年，在Delaware & Hudson Canal Co. v. Clark案中，法院认为，通用名称以及仅仅描述商品或其品质、成分、特性的名称不能作为商标，对其独占使用也无资格受到法律保护。pDelaware & Hudson Canal Co. v. Clark, 80 U.S. (13 Wall.) 311, 323, 20 L.Ed. 581 (1872).1905年，美国《商标法》除了给予在其颁布前已经排他使用10年的商标以认可，对这两类商标亦是相似规定。后来，随着商业贸易繁荣和技术进步，描述商标因其出色的广告宣传功能受到生产者的青睐，在市场中发挥着越来越重要的作用。考虑到现实情况，1920年在对《商标法》进行修改中，允许描述性标志在商业中使用满一年，即可在副注册薄上注册。此后，1946年《兰哈姆法》对描述商标明确提出了受法律保护的前提，即申请人已在商业中使用商标，在其商品上获得了显著性，通常这一条件被称为“第二含义”。

1976年，在Abercrombie & Fitch v. Hunting World案中，Friendly法官以受商标法保护的资格和程度，按顺序把商标分为四类，即通用商标（国内亦称“通用名称”，本文亦同）（Generic Marks）、描述商标（或叙述商标）（Descriptive marks）、暗示商标（Suggestive Marks）、任意商标（Arbitrary Marks）或臆造商标（Coined or Fanciful Marks）qAbercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4 (2d Cir. 1976).。后来人们把第四种商标类型明确区分开，成为“五分法”。通用名称是某类商品、服务的名称。描述商标是对所标示的商品或服务的特征、质量、性能等直接描述的商标。暗示商标与商品或服务没有直接、明显的联系，通常以暗示、隐喻的手法提示商品的属性或某一特点。r彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期，第62页。任意商标是采用现有的、与商品或服务没有联系的词汇的商标。臆造商标是采用杜撰的、没有特定含义的词汇组成的商标。在美国，该分类法以此案命名，称为“Abercrombie分类法”。

“五分法”建立在显著性分为固有显著性和通过使用产生的理论上。前者是某些符号因其构图、文字等内容的独特性，天然地适合用作商标，公众也容易把其与特定产品来源相联系。后者是指普通的符号通过商业使用产生了与原属含义不同的，以指示产品来源为其意义的“第二含义”。由于使用和判断方便，该理论及其“五分法”被广泛运用，对现有商标制度和观念影响深远。在注册取得为主的制度中，对尚未使用的标志，商标审查员只能以商标“固有的显著性”强弱来推断其在商业活动中区别和标明来源的能力，再给予是否注册的判断。对于暗示商标、任意商标和臆造商标，审查员认为由于它们的“固有显著性”较强，几乎自动或很容易地表明其为一个商标。而描述商标和通用商标被视为没有固有显著性，不易被消费者自动视为指示来源的商标，而较难被注册和给予保护。

四、显著性动态特征对商标“五分法”的修正

事实上，消费者对商标的认知由于很多因素的影响而处在变化之中，并非“五分法”的静态认知。当他们面对的标志与商标的概念有类似的情况，就极有可能认为那是商标，而不管是“五分法”中哪一类。上文提到Thomas R. Lee在其实验中，也设计了一系列以“五分法”为基础的实验，来检验消费者对五类商标是否如我们假设的那样认知度依次递减。其中一个实验是，其团队精心设计了四组不同商品的商标包装，在突出地方填入描述性和暗示性词汇，来测试前者的显著性是不是真的比后者弱，而使消费者不轻易把它看做商标。他们选择了930名在过去一年中购买过有关产品的消费者参与实验。为与上述图1的实验对应，仍节选其中的巧克力椰子饼干的包装为例，sThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.如图2：

图2

参加实验者被要求对这些词汇是否表明来源进行判断。实验数据显示，100%和86.7%的参与者认为描述成分、特性的“Chocolate Abundance”、“Chocolate Choice”是标示来源的；93.3%和96.7%的人认为赞赏类描述词汇“Wonderful”、“First Class”能标示来源；93.3%的人都认为描述商品使用和效果的“Celebrate”、“Relax”具有该性质。暗示商标“Party Hat”和“Island Breeze”有96.7%和100%的成绩。实验数据一方面支持了通常认为的暗示商标比描述商标的显著性可能略强；另一方面也反映出，描述性词汇被作为识别来源的商标比例只比暗示性词汇稍低，但是仍然保持在高比例，差距并不大。这种较少差距，不足于令它被加上额外的法律证明义务。而实验参与者是有购买经历的消费者，也验证了以上所强调的在认知过程中过往经历形成的“概念”的衔接作用，以及群体认知在商标认知中的影响，如果再进行不同无购买经历参与者比例的比较，实验数据也应会有变化。

在这个基础上，结合第一个“图形—背景”变化的实验，我们可以得出，消费者对商标是否具有显著性的认知，与商标本身、商标使用方式、认知群体等皆有关系。而把商标显著性看作静态并且以此“五分法”为基础构建商标理论是与他们的认知不符的。

“五分法”在商标理论中长久地占据一定地位，被广泛运用于商标行政程序、司法审判和学术研究中。它是在审查某个符号是否符合注册条件的语境下进行的静态分类，忽略了商标显著性的本质和其动态特征，混淆了判断商标显著性的关键主体是真实的消费者。其对消费者认知的假设模型太过单纯简单，消费者所处的社会关系、商标所在的环境等因素被忽略。同时，该分类方法也无法解决现实中各类商标之间的边界模糊、每种类型难以明确带来的问题。这种以固有显著性为标准同样造成了商标的判断更趋主观和随意化。著名商标学者麦卡锡教授曾警告，律师和法官不应把“描述——暗示的二分法”作为一种具体和客观的分类系统来欺骗自己，而案件中观察者的心理弯曲显然在这两种情况下起到了重要作用。tJ. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition.New York:Thomson West Press,1999. P.11-120.

过分依赖“五分法”其实是对理性消费者模型的滥用，要实现商标法制度对生活的真实回应，就应当让真实的消费者回归商标法。所以，更进一步接近消费者真实认知状态的调查问卷应该得到更多关注。如果说以前由于技术限制，调查问卷的客观性受到质疑，那么随着多年来调查问卷在证据制度中的市场调查第三方的大量出现，以及调查问卷科学性的提高，其成为能够证明消费者认知状态的有力证据，这为真实消费者回归商标法提供了支持。

从商标结构上看，其主要由形式上的符号和实质上的识别功能组成，前者是由文字、图案、颜色、声音、气味等组成的能为人们感知的符号，后者是该符号指示产品来源的能力。而所谓的固有显著性只是对该符号的判断，只有通过市场反复使用，该符号才能具有发挥沟通经营者与产品联系的桥梁作用。所以，没有天生的商标，商标只能是市场作用和选择的结果。u而调查显示，在市场里显著性最强的那一批商标中，暗示商标和描述商标占有相当比例。如在2013年BrandZ 发布的全球商标价值100强中，“Coca-Cola”（可口可乐），“中国移动”，“Walmart”（沃尔玛），“eBay”，“FedEx”（联邦快递）等很多著名的暗示商标或描述商标榜上有名。v

同时上述实验和案例也证明，“五分法”要求暗示商标和通用名称证明的“第二含义”，也并不需要满足如法律规定的使用时间、范围、销量等因素，在商品包装和商标使用方式上进行一定改变就可能使消费者产生认知变化，从而认可某个标志为商标。但是不是“第二含义”就没有存在的价值，而直接用消费者调查问卷替代之呢？答案是否定的，“第二含义”的制度价值并不是商标获得显著性，而是在于防止公共领域被商标权圈占，所以必须要求商标权人在对描述性词汇获得商标权之前，付出更多的努力和承担更多的义务。

总之，消费者作为商标制度的核心主体，从他们的认知心理视角审视商标的显著性，将会使我们对商标制度有一个更全面、更切合实际的理解，从而在一定程度上避免制度与现实脱节的问题，实现商标法制度对生活的真实回应。

Distinctiveness is the soul of trademark, only consumers can tell weather a trademark has distinctiveness or not and how strong it is. From the perspective of individual consumer cognitive psychology theory, the way of how consumers getting and knowing trademark message is affected by factors like“Graphics-Background”, conception and so on. And with these factors changing, trademark's distinctiveness obtaining dynamic characteristics. Meantime, the change of cognition of different consumer groups also will result in the change of distinctiveness. The traditional trademark fi ve-division method is static and much depends on consumer molds, thus, it is hard to guide trademark theory and judicial practice. And real consumers should back to the trademark law.

distinctiveness; dynamic characteristic; cognitive psychology; fi ve-division method

刘媛，西南政法大学2012级知识产权法学博士生