知识产权法公法化宜慎行

张富强 许健聪

知识产权法公法化宜慎行

张富强 许健聪

知识产权法公法化是知识产权法中公法规范类型化扩充的过程，本质上是公权力进一步介入知识产权之创设、保护与限制等方面。该演化趋势根源于知识产权法的“立法弹性”而直接为各国的公共利益需求所催生。但由于“政府失灵”无法避免，知识产权法公法化趋势也可能引发政府过度干预的弊端，因而对待这一趋势应当慎之又慎，宜完善现行立法规制政府对知识产权领域的介入，具体可从“过程中”与“程度上”两方面把握公法化的应然规限，以在实践中切实防范知识产权权利限制性法律规范的泛滥而构成对私权的侵害。

知识产权法 公法化趋势 公权力

自近代由封建特权嬗变为资本主义财产权以来，知识产权始终以私权形式存在，知识产权法亦属私法，但知识产权法具有多元功能而非仅为保护私权而存在。跨入知识经济时代，公权力日益广泛介入知识产权领域，致使世界各国呈现知识产权法公法化的趋势。有鉴于此，有必要厘清这一趋势到底因循何种规律？当前知识产权立法应如何应对？对于公权力介入又如何加以有效的规限？

一、知识产权法公法化涵义之我见

“知识产权法公法化”与传统私法公法化有着紧密联系，本质上均为公权力对私法领域的介入。然而，通过对其内涵和外延的深层次剖析，可发现知识产权法公法化亦有特殊之处。

（一）研究范式：公法与私法的二元划分

公、私法的二元划分根源于历史上国家法的出现。广义来说，国家法有两种，一是直接的国家法，另一是本属于其他社会的法，因国家为保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法a［日］美浓布达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第21页。公、私法分别对应直接的和间接的国家法。公法是应私法对强有力公权力之需求而产生的，其应与公权力的出现和行使直接相关，故而区分公、私法的根本界限在于所调整的法律关系中是否有主体须运用公权力。

公法与私法呈现出从分化到相对融合的发展规律。公法、私法起初处于杂糅状态，随着西方商品经济和市民社会的发育，以追逐私人利益及保护私人财产权为目标的市民阶层不断呼求私法自治。b参见方朝晖：《市民社会的两个传统及其在现代的汇合》，载《中国社会科学》1994年第5期，第100页。而至20世纪，贫富对立、劳工危机及环境污染等问题日趋尖锐，国家介入乃大势所趋。c参见田喜清：《私法公法化问题研究》，载《政治与法律》2011年第11期，第85页。跨入21世纪，以公权方法为特征的公法规范日益向传统私法领域渗透并给予私权一定限制，私法公法化趋势日益突出。毕竟，对自由的真正保障还需要利用公权力阻止一些人对另一些人权利的侵害d［德］哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第171页。，私法公法化根本上是为优化整体效益而具有正当性。况且，当前民主政治与立法技术已有显著进步，实现公、私法功能上的互补也颇为可行。

公、私法的相对融合致使许多法律部门越来越难以简单划归公法或私法。鉴于此，应将公、私法划分的研究单位由法律部门细化为法律规范。研究也应致力于促进公、私法规范的专业化发展，使二者在调整复杂社会关系的过程中实现协调互补。

（二）内涵澄清：公权力的进一步介入

本文认为，知识产权法公法化是指国家为增进知识产品e为行文的简洁性，本文以“知识产品”代称“知识产权客体”。的社会效益而使公权力更广泛地介入知识产权的创设、保护和限制等方面，使知识产权法公法规范逐渐扩充、公法特性进一步增强的过程。对此，可从以下几方面把握其内涵：

1.是知识产权公法特性逐渐增强的过程

与传统私法从纯粹的“私法自治”到国家适度干预的演进过程不同，知识产权法公法化直接奠基于权利产生的历史背景，而随着经济和社会的发展而不断衍生出新的形态。f参见吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期。近代知识产权的立法过程，实质上是知识产权作为封建特许权向资本主义财产权嬗变的过程，公权力的干预只是从行政权扩展至立法权，知识产权法自产生伊始即具些许公法特性，且随着社会经济的发展而得到逐渐的增强。

2.直接目标具有复合性

传统私法公法化的直接目标是运用公权力限制私法自治，更多地出于克服或弥补私法缺陷、防止私权滥用的“消极性”考虑。知识产权法公法化的直接目标则具有复合性，除限制知识产权外，还包括加强知识产权的创设、保护和宏观管理等。一方面，公权力须采取“作为”的方式才能有效地赋予并保障知识产权适当的垄断性，在侵权利润和手段不断增加的当今更是如此。另一方面，知识产权已逐步成为核心竞争要素，运用公权力对其进行宏观管理更是国家促进经济增长不可或缺的手段。可见，知识产权法公法化更多是出于促进知识产品社会效益的“积极性”考虑。

3.并不意味着知识产权公权化

此所称公权和私权，是指公权利与私权利。公、私权利的区别与相关主体是否须运用公权力有关，更确切地说是义务主体是否须运用公权力，毕竟权利主体并无作为或不作为之需要。g关于公权利、公 权力和私权利的关系，我们认 为，国家由于人民 的契约及部 分权利的让渡而诞 生，得人民 的授权依法行使公 权力，但主权依然在民。当国家违背契约滥用公权力而侵害人民公权利时，人民可以依凭主权收回曾赋予的权力。可见，公权利是与公权力相对应并与私权利相区别的概念，是指人民在国家共同体事务中所享有的、要求公机关作为或不作为的权利，公权利主体则是公权力的施与对象，在受力之时，得为自己主张一定法律上的利益。公权力是指经人民授权而组成的公共机关为生产、分配和提供人民所必需的“公共产品”而对共同体事务进行决策、立法和执行的权力，即在本质上是为维护和增进人民公权利和人民个人私权利而设的权力，但同时也具有异化的特质。私权利是指人民个人的权利，其行使并不直接依赖于公权力的作用，反而在公权力发生异化或滥用时最易遭遇侵害。知识产权的义务主体只须履行普通的不作为义务，显然是无需运用公权力的一般民事主体，知识产权当然属于私权。知识产权的私权性与知识产权法的公法化也并不矛盾，因为知识产权法不但调整知识产权法律关系，还调整与知识产权相关的公法法律关系，如赋予公民专利、商标申请权等公权利。

（三）外延梳理：公法规范的类型化扩充

根据所调整法律关系内容的不同，可将知识产权法律规范纵向划分h与纵向划分对应，知识产权法的横向划分是以知识产权的客体类型为标准的。为知识产权创设、政府保护、实施交易、权利限制以及权利救济五类法律规范。其中，实施交易法律规范属于私法规范，其余则是为服务于实施交易而衍生的公法规范。公法化趋势便体现于知识产权创设、政府保护与权利限制法律规范的扩充中，而权利救济法律规范与传统私法领域并无大异且相对稳定，故本文仅对前三者加以探讨。

1.知识产权创设法律规范的扩充

知识产权创设法律规范的作用在于运用公权力垄断知识产品的特定支配方式，其扩充趋势主要表现为知识产权保护范围（主要包括权能与客体）的不断扩大，且在当代尤为突出。著作权的权能起初仅限于复制权，如今已扩充至播放权、改编权、信息网络传播权等新型权能，其客体也从最先的文字作品扩充到摄影作品、电影作品、数据库等新型作品。特定的计算机程序和基因信息纳入专利保护，则是专利权扩充较有代表性的事例。在商标法领域，反淡化保护及商标权在网络空间的扩充则已成为学术探讨的热点。此外，各种新型的知识产权在世界范围内也如雨后春笋般出现。

2.知识产权行政保护法律规范的扩充

知识产权行政保护法律规范规定了相关的行政管理、执法保护和宏观战略制度，其实质是政府职能部门运用公权主动保护知识产权并促进其效益的充分发挥。随着知识产权执法、管理重要性日益提升，知识产权行政保护法律规范呈现出不断扩充的趋势。从微观层面论，科技与商业的发展不断冲击知识产权保护制度，迫使执法保护逐渐由被动走向主动，从事后处罚和事后补救拓展到事前预防和事中规范。i参见曲三强、张洪波：《知识产权行政保护研究》，载《政法论丛》2011年第3期，第60～61页。从宏观层面论，“知识经济的核心是知识的产业化，知识产业化的核心就是知识的产权化”j孙海龙：《知识产权公权化理论的解读和反思》，载《法律科学》2007年第5期，第81页。，为在全球竞争中获得优势，各国纷纷制定知识产权战略，而财政金融政策支持、技术标准制定、公共服务信息平台等方面所涉及的法律关系均远超出私法规范的调整范围。

3.知识产权权利限制法律规范的扩充

知识产权内、外部限制的增多构成了权利限制法律规范的扩充趋势。内部限制主要包括对知识产权期限、范围和权能的限制，其增量集中在合理使用、法定许可、强制许可等限制权能的方式上。外部限制的加强则集中于竞争法领域。如欧盟竞争法就确立了知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”的相区别、权利耗尽等原则。k王先林：《若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制》，载《武汉大学学报》2003年第2期，第156页。在我国则表现为竞争法对滥用知识产权行为之规制从无到有、从类比适用到专门规定的扩充趋势。

二、知识产权法公法化的内在机理

根源于知识产品的信息属性，知识产权法“立法弹性”巨大，为其剧烈变化创造了可能。当代各国的公共利益需求，则直接推动了知识产权法的公法化。但知识产权法公法化也面临“政府失灵”的危险，故不可放任其自由或无限地发展，而应明确其应然归属当是一种受规限的公法化。

（一）演化机理：“立法弹性”与时代需求

首先，知识产权法的“立法弹性”为其公法化创造了可能性。关于知识产权的内涵，本文认同“知识产权是民事主体对特定有用信息的法定财产权和精神权”l粟源：《知识产权的哲学、经济学和法学分析》，载《知识产权》2008年第5期，第6页。的观点，由此认为，知识产权客体本质上为特定有用信息。客观事物最上位的概念只有物质和信息，而知识产权的客体显然不能归入物质的范畴，而应以信息为共同上位概念。知识产品的信息属性使其具有可被无穷复制传播、不因使用而消耗等物理特征。在公开且未受法律特别保护时，符合经济学上公共物品的特征，可能导致该领域的“公地悲剧”。为避免上述情况，须运用公权力垄断知识产品的某种支配方式，并将该垄断权赋予特定的权利人。可见，知识产品的信息属性决定了知识产权财产权具有法律创设性，这决定了立法必须考虑产权界定的相关问题，立法者因而具有较大的发挥空间。此外，配套的行政管理与执法也需求甚大，且在管理方式和执法强度上均存在多种选择。这些都决定了知识产权法具有巨大的“立法弹性”，而构成了知识产权法频繁变革的基础。

其次，因具备可塑性且涉及重大公共利益，知识产权法被注入了较强的工具理性而具有一定的公共政策意味，公共利益需求自然成为其公法化的直接动力。在国内层面，公共利益最大化有赖于知识产权领域利益平衡的实现。今之科技飞跃及商业发展正在不断打破原有利益格局，迫切需要公权力的适当介入予以协调。在存量利益上m制定法律时的既存的利益可称为存量利益，此后产生的利益则可称为增量利益，但增量利益在下一次法律修改时则转变为存量利益，二者是相对的概念。，一方面，鉴于侵权手段日渐多样化、侵权成本日益降低，亟需加强执法机关的主动性保护以维持原有利益平衡。另一方面，鉴于私人与公众利益之间的平衡开始出现朝着以牺牲公共福利为代价支持私人利益的方向大幅度倾斜n参见［美］苏姗·K·塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版，第27页。的走向，亟需适时更新现有的知识产权约束机制。在增量利益上，新型知识产品的层出不穷、原有知识产品利用方式的不断翻新，客观上需要创设新型权利或权能以切实缓和对增量利益的无序争夺。在国际层面，知识产品的无国界流动与知识产权地域性之间的矛盾，推动着知识产权法全球化o指以签订知识产权国际保护条约为基础形成一系列知识产权保护的国际标准的知识产权法的趋同化现象和过程。参见冯晓青主编：《全球化与知识产权保护》，中国政法大学出版社2007年版，第13页。的进程，使知识产权法在国际竞争中的战略地位得以不断提升，愈来愈多的国家开始积极制定知识产权战略，公权力日趋广泛地介入知识产权领域。

（二）固有局限：无法克服的“政府失灵”

知识产权法公法化固然有助于知识产权战略在国家层面得到快速推进，但也有可能引发政府的过度干预。国际上知识产权领域中“政府失灵”现象也确实比比皆是，特别在行政权力过度强势、掌控各种资源较多、计划性较强的国家，一旦政府失灵，其弊端将远远超过由市场失灵带来的损害。p参见张富强：《论国际金融危机下现代责任政府的构建——兼析经济法的双重历史使命》，载《广东社会科学》2012年第5期，第247～248页。故公权力对知识产权领域的介入虽不无裨益，却也有可能放大“政府失灵”的不利影响，制约着公法化的良性发展。

主观方面，国家机关及其工作人员皆是“理性经济人”，同样有着寻求自身利益的行为目标，与知识产权法公法化所追求的公共利益目标并非始终一致。根据公共选择理论，只要知识产权的运营存在着获得经济利益的巨大机会，知识产权法公法化的过程就必然会蕴含着公权力被滥用的巨大风险。在这方面，美国“米老鼠保护法”的出台便是私人集团游说立法机关导致公权力被滥用的典型事例。q1988年美国国会通过《松尼波诺著作权保护期限延长法》，显然是迪斯尼公司游说并促使国会议员们充当该利益集团代言人的结果。参见金海军：《知识产权的界限划在哪里——〈知识产权法的经济结构〉再读记》，载《电子知识产权》2005年第12期，第52页。此外，当今世界，相关国家在积极实施知识产权战略并推出多种知识产权优惠政策，实际上也为权力寻租和腐败提供了可能的利益源泉。

客观方面，知识产权领域公权主体的效率缺失更为突出。首先，知识产权涉及经济、文化、生活领域的各个方面，公权主体信息严重不完全，其决策缺乏详实的根据。而在既有信息的基础上，其宏观决策智慧也是有限的，特别是在衡量公共利益等方面。其次，公权主体专业性有限，即使也在与时俱进，却仍远不及知识产品、商业模式和网络创新专业化的发展，致使其干预效率低下。最后，政策的时滞性也对知识产权的宏观保护管理产生负面影响，且知识产权领域的复杂性更使政策时滞尤为严重。例如，2002年起美国对华的337调查案件急剧增加而严重影响我国出口贸易，有关部门即开始积极研究对策，但直至2010年我国竟连续9年成为该调查的最大受害国。r参见李萍：《应对中美贸易中知识产权壁垒的策略》，载《经济纵横》2011年第10期，第7页。

（三）应然规限：过程与程度的双重底线

显然，在知识产权法的公法化进程中，“政府失灵”的出现极有可能大幅地增加公法化的成本，特别是公权力的不当干预或过度干预必然带来知识产品社会配置的低效率。这就意味着知识产权法公法化应当被依法规限，应在“过程中”和“程度上”为其设定不能逾越的底线。

1.对公权力的介入设限

在知识产权法公法化的过程中，应对公权力的进一步介入设置一定的“准入门槛”。首先，必须明确公权力介入的前提是存在确定的公共利益需求，禁止公权力仅依据宏观模糊的公共利益而进行干预。其次，对于公权力介入及运作的过程，应当完善程序立法予以规范，建立公开透明的执法程序、专业高效的行政复议程序以及独立公正的行政诉讼程序，确保公权力运作的公开性和正当性。第三，对于公权力介入的效益，应定期进行调查评估并及时对知识产权法公法化中未能带来良好效益的具体举措做出适当调整。此外，由于各种具体的公共利益处于不断变化之中，也需要经常根据这些变化对相关的公共政策加以适时的调整。

2.对公法规范的扩充设限

在知识产权法公法化的程度上，公法规范不可无度扩充，应以不动摇知识产权法的私法本质为限。国家机器和公法规范的出现均是出于满足私法领域需求的考量，况且自近代以来知识产权作为财产权参与市场运作被证明是高效的，《TRIPS协定》也强调了“知识产权是私权”。因此，当代知识产权法公法化自然也应当围绕促进知识产权作为私权的配置效益而展开的公法规范的扩充、补充和完善。无论是微观的知识产权授权、保护、限制，还是宏观的知识产权战略，都应将目标设定为通过为知识产权市场运作创造良好条件来提升知识产品的整体效益，市场手段和私法规范仍应在知识产权领域发挥主导的功能。鉴于知识产权可为社会经济提供极大的张力，公法规范的运用是否得当，将决定社会的知识和财富能否得到集约式的提升，厘清知识产权法公法化之本末十分必要。

三、知识产权法公法化应当慎之又慎

我国“国家优位”的文化传统为公权力的“外溢”提供了适宜的土壤，加之知识产权制度运行经验的明显不足，该领域的“政府失灵”现象在我国经常显现，有时甚至极为严重。在此情形下，面对知识产权法的公法化趋势应当慎之又慎，且必须依法予以规限，主要可从以下三方面着手。

（一）逐步完善知识产权行政保护的法律规范

知识产权行政保护法律规范是知识产权法公法规范中涉面最广、最为复杂的部分，且因立法体例上的综合性而具有较强的灵动性，而常常被作为知识产权法公法化的“排头兵”。但由于制度运作经验不足、执法观念落后等原因，我国知识产权的行政执法存在角色定位不当、掌握信息不全、专业性严重不足以及执法体系混乱等问题，在此情况下扩大其影响力也存在风险。故此，应在立法时充分考虑到如何克服或避免公权力介入的低效率问题，限制公权力在论证不充分的情形下盲目介入。如“音著协推进集体管理事业进展缓慢、效率低，只重收费不重分配导致服务质量低，而引入商业运作更涉嫌违法”s参见张维胜：《延伸著作权集体管理的规定应当取消——音乐人对著作权法修改草案的若干意见》，载《编辑之友》2012年第10期，第107～108、113页。，近期《著作权法》的修改草案却试图拓宽音著协的职能而备受质疑。此外，在某些领域政府反而应逐步淡化其影响。例如，我国由政府主导的文化体制导致诸多知识创新难以符合市场需求而成为摆设，推进知识产品创新进一步市场化十分急迫。

结合我国发展现状，知识产权行政保护立法应当把握以下要点：（1）明确将公权主体定位为服务者和引导者，致力于为知识产权在市场中的高效运作创造条件。同时，更加注重政府宏观调控或引导、指导手段的运用，“少强制而多引导”，尽可能不破坏私法秩序。（2）更加重视调动民间力量特别是社会组织的力量。在我国，“中间阶层”极为缺乏，积极培育社会组织的成长有利于制约公权力的独断，同时使知识产权保护管理更具“层次感”，不但有助于公权主体的信息获取，还能弥补其专业性不足。（3）健全知识产权法的执法体制和机制。应逐步理顺执法主体间的职能分工，建立统一的管理协调机制。同时，有必要将执法保护的重心前移，更加重视协助市场主体构建侵权与被侵权风险的防范机制。此外，应注重知识产权执法与司法保护的协调。一方面，要继续提供不同保护方式并赋予当事人选择权；另一方面，要进一步落实国际条约以司法手段为纠纷终局解决方式的要求，从而在我国形成以知识产权行政保护提高效率，以知识产权司法保护保障公平的协调机制。

（二）选择性地增加知识产权创设的法律规范

在WTO所推动的世界经济一体化进程中，知识产权一直扮演着强势文化开路者的角色，发达国家的知识优势得到了充分表达。在这种形势下，扩充知识产权创设法律规范的作用远远超出了平衡国内知识产品利益的分配，有效地使本国的优势知识产品上升为受法律保护的生产要素，并运用其从全球范围内的资源配置中充分获益也是应有之义。由于发达国家与发展中国家在经济、科技、文化发展水平上存在巨大差距，同一起点的保护水平对发展中国家来说十分不利。但也应看到，当代知识产权国际保护制度的变革不仅显示出对现代新型知识产权的关注，对传统知识、遗传资源等方面也给予了充分重视。包括2000年WIPO成立“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会等举措，都预示着国际知识产权保护制度的保护范围将从智力成果本身拓展到智力成果的源泉，使得发展中国家在知识产权资源的国际竞争中取得优势地位成为可能。t参见吴汉东：《后TRIPS时代知识产权的制度变革与中国的应对方略》，载《法商研究》2005年第5期，第5页。

对我国来说，知识产权创设法律规范的扩充应有所侧重。一方面，对于现代新型知识产品，应进一步使国内立法达到国际公约所确定的“最低保护标准”要求，但目前知识产权创设法的扩充不必“攀高”，而应最大限度地实现知识产权保护本土化与国际化之间的协调。u参见吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载《中国版权》2007年第2期。另一方面，应发挥我国传统文化与资源的优势，在大力扩展国内民间文学、中药配方制剂以及遗传资源等的知识产权保护的基础上，进一步争取制定国际规则的话语权。但也需注意，这类客体的知识产权保护在权利主体、内容和保护手段等方面均有其特色，应在创新保护模式的基础上由分散性立法过渡到集中性立法，避免动摇甚至颠覆知识产权制度的根基。而就国内而言，通过调整知识产权保护范围和力度，促使知识产权权利人与社会公众的利益实现动态平衡仍是核心。毕竟“知识产权法不是立足于知识产品保护的静态归属，而是在确认知识产品创造者对知识产品占有与支配的同时，保障知识财富最佳的动态效用”。v参见国家知识产权局知识产权发展研究中心：《规制知识产权的权利行使》，知识产权出版社2004年版，第128页。

（三）有效防范知识产权权利限制法律规范的泛滥

众所周知，建立在自然经济上的封建专制在我国延续了几千年，这使与私法精神完全相背的文化理念在我国潜移默化地发展，个体利益常常让位于国家利益而极易被忽视。加上公共利益一般难以界定，我国公权力过度干涉私权利的倾向较为严重。况且，我国仅用十多年时间便完成了知识产权制度从低水平到高水平、从本土化到国际化的过渡，知识产权私权理念尚未被植入大多数民众的意识中。公权力过于强势，加之民众的私权意识不强而缺乏与之对抗的力量，导致知识产权权利限制法律规范泛滥的危险较大，从最近一次《著作权法》的修改及其引发的争议中可窥见一斑。

2012年3月31日，国家版权局公布了《著作权法》修改草案第一稿，引发了激烈讨论，其争议集中在：对录音制品增设的法定许可是否合理；延伸著作权集体管理的引进是否过度干涉意思自治；是否过度豁免了网站的审查义务，即是否偏袒了互联网发展而轻视了私权保护。不难发现，争议焦点均与“涉嫌过度限制、干涉著作权人私权”有关，由此可窥见我国知识产权权利限制法律规范泛滥之风险。虽然本次修改中著作权主体权利意识的苏醒通过网络表达淋漓展现，彰显了网络舆情监测对立法科学性的重要作用。但拟提交表决的“草案”第三稿却“悄悄出台”，知识产权部门立法的独断性依然存在。因此，我国应谨防知识产权权利限制的法律规范的泛滥，即使要对知识产权设置限制，也必须重视立法程序的完善，进一步落实民主立法，保证立法的正当性和科学性，以防知识产权权利限制性法律规范泛滥而构成对私权侵害。

The publicization of intellectual property law is that the public legal norms are constantly increasing in IP regulations, essentially, it means the intervention of the public power in the creation, protection and limitation of intellectual property rights. The basis of this trend is the elasticity of IP Law and it results from the protection of public interests in different countries. However, government failure is inevitable, the publicization of intellectual property law may lead to excessive intervention of public power in IP field. Therefore, we should be careful of this trend and perfect the legislation gradually to regulate the intervention of public power, specifi cally, from the aspects of process and degree of the publicization to measure the proper limitation, and to practically limit the harm to private law.

intellectual property law; publicization; public power

张富强，华南理工大学法学院、知识产权学院教授、博士生导师许健聪，华南理工大学法学院法学博士生