文化冲突与中国版权制度移植——基于典型话语的分析

赵克祥

文化冲突与中国版权制度移植
——基于典型话语的分析

赵克祥

作为西方法律文化的载体之一，版权概念和版权法源于西方，中国版权法移植具有拿来主义和被动性特征，版权法实施中出现的问题的根源很大程度上在于潜在的中西方文化冲突。中国儒释道文化传统与西方版权制度与文化存在内在冲突。不能基于文化传统否定版权保护的正当性，但应走版权保护本土化道路，确定符合中国文化传统和社会现实的版权保护水平。

版权法 法律移植 文化冲突 本土化

世界上任何一部法律都不可能仅仅是法律规范的堆砌，其同时也是一个国家特定时期的法律文化的载体，著作权法或版权法亦不例外。“版权”概念、世界上第一部“版权法”均起源于西方，且因版权法调整文学、艺术和科学作品的创作、传播和使用中的社会关系，其必然会打上西方文化的烙印，并对非西方的版权法移植国家的固有文化生态产生深刻影响，甚至会因此引发文化上的冲突。

若是从1910年的《大清著作权律》算起，中国版权法已有百年历史。然而西方国家一直诟病中国版权保护不利，究其原因，固然有经济社会发展及行政司法保护水平等现实因素起作用，但更深层次上的由法律移植所带来的中西文化差异和冲突，也是重要却往往被忽视的原因。版权制度及版权文化并未随着时间的流逝而自然渗透到中国人的文化血液中。

本文以检视中国版权立法及法律实施中存在的问题为切入点，通过撷取中国传统文化中与版权保护相关的典型“话语”，与西方文化土壤孕育出的版权法的核心理念和原则相对照，藉此分析版权制度同中国传统文化之间存在的内在冲突，并继而在此基础上，探讨版权制度在中国文化语境下存在的正当性及如何确定适当的版权保护水平，最后对版权法移植中的本土化问题进行必要的反思。

一、中国版权法移植中的“拿来主义”与被动性特征

首先，从立法动机和背景来看，中国版权法的出现主要是外力作用的结果。相关的中国版权法历史的研究表明，《大清著作权律》及两部民国时期《著作权法》的颁行，与彼时社会现实下当局意图通过被动变法图谋摆脱中国半殖民地落后挨打命运有密切关系，a李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第79～115页。而对绝大多数普通民众而言，版权法远未成为现实法律生活的一部份, 其只是作为所谓的“巧语性著作权法”（semantic copyright law）而存在，仅起到对外宣示“我也有著作权法”的作用。b林俊言：《台湾著作权法简史：拷贝逐渐受限的法发展史》，http://www.openfoundry.org/of/download/ossfbooks/1.0.0/ http://www.legaldaily.com.cn/0801/2009-10/26/content_1171875.htm，最后访问日期：2013年4月1日。这种状况并未因20世纪90年代初中国《著作权法》的出台而出现根本性的改变，反倒随着中国实施改革开放政策，以及加入世界贸易组织后所面临的经济全球化问题，而使该法的制订以及之后的两次修改，仍很大程度上受制于以美国为代表的西方国家的外力影响，呈现出显著的被动性特点。c诚如国家版权局在2012年3月所作的《 关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》中指出的，“1990年制订《著作权法》与中美之间关于知识产权的谈判有密切关系；2001年修法则是加入WTO的需要；2010年修法则是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端案裁决的现实需要”。

其次，从我国先后几部版权法的内容来看，几乎全盘移植并复制了西方国家版权法及相关国际条约的规定，属于典型的“拿来主义”立法。另外，由于我国相继签署了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》及《TRIPS协定》等与版权保护有关的国际公约，从而使公约条款成为国内生效的版权保护规范，更加深了西方话语对我国版权法的影响。d中国加入与版权相关的国际公约，虽然丰富了中国版权法的内容，版权法规范呈国际化趋势，却也必然会加剧西方话语对中国版权法的进一步影响。由于这些国际公约主要是早先由西方国家主持达成，条约内容主要反映了西方国家在知识产权保护方面的利益诉求，而对于包括中国在内的在后的公约加入国而言，因欠缺话语权，其利益诉求长期以来并未能在公约中得到很好体现。

第三，与版权法国际化日益增强的情势不同，版权法的中国本土化却并未有实质性的进展，这不仅影响到民众版权保护意识的形成与深化，更影响到版权制度的实施效果。不能否认，源于西方的版权制度是以西方文化为基础的，并以一套迥异于近现代中国人的完全陌生的话语体系表达出来，形成了所谓的版权文化。由于缺乏法律移植中的本土化滤清，要使我国公众理解并自觉接受和运用这一套版权话语体系，绝非一蹴而就的事情；而且即使表面上做到了，也不能保证“不同社会对共同语汇的运用”会在“各自的背景下代表同样的意义”。e安守廉（William P.Alford）：《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010版，第7页。它需要同中国固有思想和话语体系相匹配，才能够真正成为规范中国人自愿遵守的法律规范。

综上可见，中国版权法的制订与修法，从某种意义上是为了表明与国际接轨而有意识为之，接受西方法律文化的热情和急迫心情有余，而对包括版权法律制度在内的西方法律制度文明引入后可能产生的水土不服以及对自身社会发展可能产生的负面后果，并未进行理性而缜密的思考，亦未充分检视作为西方法律文化产物的版权法同中国固有本土文化的契合度，以及中西方不同文化传统因素对于版权法实施的影响。

二、版权法移植与文化冲突

任何一部法律都不可能仅仅是诸多法律规范的简单堆砌，还必然承载着特定文化的因子。版权法也不例外。然而，“文化”是一个高度抽象的概念，要厘清其内涵和外延，并非易事，需要研究者极大的学术野心和能力。f鉴于探讨文化本身并非本文重点落墨之处，所以只是在文中概述之。根据维基百科注释，“文化”在古汉语中是“人文教化”的意思，而在西方语境下，作为社会价值系统的总和的“文化”包含了器物、制度和观念三个方面，而作为制度文化重要组成部分的法律制度同思想观念、器物发展水平密切相关，且后两者构成法律制度得以产生和变化的文化土壤，而法律制度的建设反过来又有助于培育公民的法律观念和法律意识，从而累积形成观念形态的法律文化，成为社会整体文化的有机组成部分。ghttp://zh.wikipedia.org/wiki/文化，最后访问日期：2013年4月1日。正是在此意义上，有学者把法律文化界定为由法律规则、制度与秩序组成的三位一体的系统，以及与此相关的价值体系与意义体系。h马剑银：《法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境》，载《政法论坛》 2008年第2期，第59页。这一法律文化的定义揭示了作为制度形态的法律文化和观念形态的法律文化之间的关系。

当一个国家的法律制度并非在本国固有文化土壤中生成，而是从其他国家或地区移植而来，必然就会产生法律制度与本国文化是否适应的问题，而该问题背后所反映的实质上就是本国同法律制度母国在文化上的差异与冲突。“移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持”。亦正因为法律移植本质上属于不同文化土壤之间的制度移植，常常发生“南橘北枳”的状况。i罗格朗：《何谓“法律移植”》， 马剑银译，菲斯特编：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社2006年版，第75～94页。

正如著名学者吴汉东所言，近代中国引入知识产权制度，是一种“被迫性移植”，其作为“制度舶来品”，缺乏社会认同的文化基础。j吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，载《中国法学》2007年第6期，第55页。构成此处所谓被中国社会认同的“文化基础”的不仅应当包括中国传统文化，而且还涵盖了近现代西学东渐背景下形成的中国新文化。虽然近一百多年来，中国传统文化屡遭外来文化冲击，并且历经数次国内对传统文化的批判甚至根本性否定，但几千年中国传统文化的基因已深植在每个中国人体内，不同程度上依然影响着当代中国人的思维模式和价值观。因此，若要找出哪些因素造成了中国版权法移植中所出现的问题，不仅要研究版权法文本在中国可能遇到的别样解读，更要深入分析版权法文本所体现的西方文化与中国传统文化之间的差异，以及法律移植中可能发生的价值观冲突。对此，中外学者从不同角度加以研究，并取得了一些有价值的成果。

美国学者安守廉在其著作《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》中，从对中国传统儒家思想的分析入手，将古代中国未产生著作权法的原因归因于中国独特的礼制社会秩序，并将近代中国最早的《著作权法》称为“枪口逼迫下法律启蒙”的产物。k同注释，e 第34页。国内学者对中国版权的起源问题、版权法同中国传统文化的关系问题也进行了不同角度的研究。有学者比较了中国古代版权意识与现代版权保护制度的差别，认为中国古代并不存在真正意义上的版权保护制度，并从传统思想、出版技术、东西文化差异、古代作者地位等方面分析了出现这种情况的原因。l杨屹东：《中国古代版权意识与现代版权制度辨析》，载《图书馆学研究》2006年第1期，第101页。还有学者研究了我国宋代的版权保护萌芽，认为虽然宋代存在版权保护制度萌芽，但是缺乏以私权为核心的对版权进行保护的民事法律制度、不注重作者权益的保护、无关王朝政治利益的书籍很难向官府及公众提出版权主张或者直接寻求权力机关的保护。m任燕：《论宋代的版权保护》，载《法学评论》2011年第5期，第150～152页。另外，吴汉东教授精辟地概括了知识产权的人文基础同中国传统文化之间的冲突，并指出传统文化影响的历史惰性、社会认同法律移植的现实障碍等，对中国知识产权法律的本土化产生了消极影响。因此有必要实现法律文化的现代化转型，即以新的法律理念模式和行为模式作为知识产权法律现代化的文化基础。n同注释， j第55～59页。与上述学者的研究思路不同，国内有学者则主张，试图从中国传统资源上探讨版权法是否得以产生的条件，是毫无意义的研究。“中国古代因何无版权”是一个伪问题，版权制度的真正功能是维系作品与资本的结合，版权属于近代范畴。许多研究成果在解答这个伪问题时夸大了“文化解释”的作用,而且在文化解释的过程中以经典引述代替社会现实分析的现象比较突出，对中国传统文化的解读亦存在诸多误区。o李琛：《关于“中国古代因何无版权”研究的几点反思》，载《法学家》2010年第1期，第54页。

上述国内外学者的研究成果，无论是否承认中国传统文化与版权法之间存在某种关联，但都关注到了版权法同文化的关系，并试图挖掘版权制度的文化意涵，较之单纯从制度层面研究版权问题，多了一个研究的维度。但也许一则因为中华文化的博大精深，二则囿于学科划分的藩篱，法学学者要通过科学的研究方法把握中国文化的精髓，非常困难。因此，现阶段中国尚缺乏关于版权制度与中国传统文化关系的系统深入的论述。

本文并不旨在深入探讨中国传统文化的特征，实际上这也是一篇论文绝无可能完成的任务。因此本文中将仅对于中国传统文化中与版权相关的一些特征加以描述，但即使是要实现此一目的，也需借助适当的研究方法才行。传统法学的解释学、比较研究等方法显然在此难当大任，而语言学上的话语分析或话语研究方法因其独特性特别契合本文的研究目的，可资借鉴。

所谓“话语”（discourse），是指在特定的社会、文化、历史环境下的具体语言交际事件，而话语分析方法，则是以具体的语言实际活动为切入点，借助法学的概念和方法，去揭示、反思、改造由语言活动所构成的或与语言生活相关的社会文化现实。p施旭：《话语分析的文化转向：试 论建立当代中国话语研究范式的动因、目标和策略》，载《浙江大学学报》2008年第1期，第131～140页。在本文中，将选取一些与版权相关的能够反映中国传统思想和文化的典型“话语”进行“点”的分析，继而以点及面，尽量做到将抽象的“文化”概念具像化。虽然这种“以点及面”的研究方法难免又被批为“以点盖面”，会造成对中国传统文化的片面“误读”。但至少藉于对这些包含着传统中国人日常语言活动的典型话语的分析，某种程度上可以管窥蠡测到中国传统文化的某些方面的特质，而这些特质又同版权制度的核心价值之间，存在某种关联乃至冲突。在此基础上，与西方版权法文本相比照，分析该文本在特定的思想传统影响下的中国社会，可能面临的被误读或被轻视的命运。然而这样做的目的，并非为了寻找在中国不保护版权的借口，而是意图考察影响版权法在中国的实施效果的文化因素，并进一步探索中西话语间在版权保护领域可沟通的桥梁。

三、管窥蠡测——对与版权保护相关的中国传统话语的剖析

（一）“重义轻利”——儒家价值观对商人阶层产生的影响

唐朝大诗人白居易的《琵琶行》中有著名诗句：“商人重利轻别离”，反映了中国传统社会主流的儒家伦理对商人阶层所持有的负面道德评价。之所以如此，根源在于儒家的“重义轻利”价值观。《论语·里仁篇》中有“君子喻于义，小人喻于利”的著名论断，将不同的“义利观”作为区分“君子”与“小人”的道德评价标准。依此逻辑，商人因其天生的“逐利性”而被划入“小人”之列。q孔子之后，西汉大儒董仲舒又提出“ 正其谊 不谋其 利，明 其道不计其功”的论点，强调“道义”和“功利”不能并存。他的观点为宋代 程颢、程颐、朱熹等理学家所发扬光大，如程颢说：“大凡出义则入利，出利则入义。天下之事，唯义利而已”， 认为“义”与“利”若水火不相容。虽然中国哲学史上，也有主张“义”与“利”相一致的观点，如墨子，但毕竟不是主流思想。可以说，“重义轻利”是中国传统社会义利观的核心内容。儒家对“商人”和“利”的负面看法，亦影响到中国执政者对“商业”的态度——“重农抑商”，这直接造成了中国传统社会商品经济极不发达，因而也就难以形成强有力的可以与“士”阶层相比肩的商人阶层。

受“轻利”观念影响，中国传统文人士大夫读书写作的目的并非为了获取金钱利益，而是要么秉持“学而优则仕, 仕而优则学”的儒家信条，以实现“修身齐家治国平天下”的人生理想，要么纯粹为了陶冶性情而创作。宋代书画家米芾就曾说：“书画勿论价，士不为财役”。特别是宋朝兴科举制度以来，写作成了作者得以金榜题名、继而坐拥“权力”的手段，而非凭借写作直接获得财富。当一个读书人沦落到“卖文为生”的地步，实际上意味着一种潦倒的生活状态。

版权保护的历史显示，版权法的产生与欧洲近代出版商阶层的出现及日益壮大有密切关系，正是他们的利益诉求导致世界上第一部版权法《安娜法》在1710年的产生。r参见任燕：《论宋代的版权保护》；黄海锋 ：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第19页；M·雷炳德：《著作权法（德国法学教科书译丛） 》，张恩民译，法律出版社2005年版，第19页。而相比之下，中国资本主义的萌芽只是在明末昙花一现，从未形成一个强有力的版权法的直接推动者——出版商阶层。

综上所述，中国传统社会长期奉行重农抑商的经济政策以及重义轻利价值观，使得中国虽然在世界上首先发明了造纸及活字印刷术，但由于欠缺版权保护的来自出版商阶层的外在推动力和来自作者的进行版权保护的内在需求，所以版权法并未率先在古代中国得以产生。

（二）“言不尽意”——哲学之认识论对“语言”作用的反思

如果说上文所论“义利之辩”涉及的是伦理学范畴，那么“言意之辨”则关注“语言文字”与其所表达的“意义”之间的关系，当属认识论领域问题。无论是道家、玄学家还是佛教，对“语言文字”能否恰切并完全表达“意义”或“真理”，常常秉持怀疑态度，这或间接影响到中国人对于用语言文字“表达”思想的态度。

早在《易·系辞》中就有“言不尽意，书不尽言”的说法，到了《庄子·外物》中，更提出“言者所以在得意，得意而忘言”，到了魏晋时期，更形成所谓的“言意之辩”，讨论“语言是否能够反映思想观念”的问题，有“言不尽意”和 “言尽意”两派观点。“言不尽意”派对语言表达的作用进行了哲学反思，看到了“语言”表达“意义”的局限性，认为“言”并非表达“意”的唯一和完全的工具，而且相比之下，“意”比“言”更为重要。如该派代表任务王弼就主张“得意忘象忘言”，向秀、郭象则提出“至理无言”。s与“言不尽意”相反的一种观点主张“言尽意”，充分肯定语言的表达作用。代表人物是欧阳建，著有《言尽意论》。参见北京大学哲学系中国哲学教研室编：《中国哲学史（第二版）》，北京大学出版社2003年版，第158页、 第164页。

无独有偶，道家和禅宗对于语言表达真理的作用亦秉持怀疑态度。老子《道德经》开篇名句“道可道，非常道；名可名，非常名”，意思即是：真正的“道”是没有办法用“语言”或“名字”概括妥当的。佛教禅宗亦有“不立文字，教外别传，直指人心，见性成佛”的主张，认为参悟佛性（认识真理）靠的不是“文字”和“言句”，而是要在日常生活实践中“见性成佛”，因此“棒喝”可以替代念经成为教化的工具。许多禅宗大师，虽已参透佛性，却并不识字，如六祖慧能。可见，禅宗思想在对待语言文字的作用上，较道家和玄学家更为极端，几乎是从根本上否定了文字对发现和表达“佛性”（真理）的作用。禅宗思想对后世中国文人及文学艺术作品的影响非常之大，潜移默化、不可避免地影响到中国人对于“文字”作用以及用文字表达思想的消极态度。

（三）“谨言慎行”──传统道德训诫对“表达”的谨慎态度

“谨言慎行”，出自《礼记·缁衣》：“故言必虑其所终，而行必稽其所敝，则民谨于言而慎于行”，而之所以要“谨言”，乃因为“立言”同“立德”、“立功”一样重要，“立言，谓言得其要，理足可传，其身既没，其言尚存”，唐朝诗人杜甫在其诗《偶题》中“文章千古事，得失寸心知”的诗句所表达的也是文字表达的重要性。正因为“立言”之重要，所以在道德实践中需谨言慎行，避免轻狂草率的言行。另外，从社会现实层面来看，中国历史上所发生的“焚书坑儒”及“文字狱”事件，为违反“谨言慎行”道德训诫的后果作了最真实也最残酷的现实注脚。在道德训诫和现实教训两个方面的影响下，为了避免不可预期的因文字或语言不当惹来杀身之祸，中国历代文人在用语言文字表达思想的时候，亦不得不采取审慎态度，或者不表达，或者选择隐晦婉转的表达方式，这在某种程度上，抑制了作品的创作冲动。

（四）“文以载道”──文学工具性导致“重作品内容，轻作品形式”

“文以载道”，或者“文以明道”、“文以贯道”，强调文章应该是社会主流道德观念的载体，“文”具有工具性价值，若少了“道”的内容，“文”就成为纯粹的修饰。宋朝文学家周敦颐在《通书·文辞》中写到：“文所以载道也。轮辕饰而人弗庸，徒饰也，况虚车乎。”意思是说，评价文章好坏的首要标准是其内容是否符合儒家道德标准，如果仅仅是文辞华丽，却不符合道德规范，这样的文章是不会广为流传的。从中国历代包括现代文学艺术批评文章中，随处可见以此立场展开的对文学作品的批评，如用“金玉其外，败絮其中”来形容一部作品外表华丽，内在空洞。由此可见，就作品内容与作品形式的重要性而言，前者更为重要。

（五）“ 述而不作”与“引经据典”——知识“世代共享”传统排斥知识垄断

“述而不作”语出《论语·述而》：“子曰：‘述而不作，信而好古，窃比于我老彭'”， 意思是“传述旧章而不创作”，遵循古人的记述。孔子的“述而不作”主张反映了儒家思想对传统的尊重和遵循，体现在文学艺术创作上，“引经据典”成为传统中国文人必备的写作方法之一。以唐诗为例，存在所谓的“绝句”和“律诗”的格律，不同诗人，遵循相同的格律和规则，且在诗歌中嵌入诸多历史典故，形成一种所谓的属于中国人的“独特的共享智力语库”。t同注释，e 第30页。因此，在前人的作品上设定私权利，无疑会阻碍对传统知识的传承。

四、中国传统文化与版权保护的冲突分析

（一）与“思想与表达的二分法”的冲突

所谓“思想与表达的二分法”原则，是指将作品分为思想与表达两方面，著作权法只保护对于思想观念的原创性表达，而不保护思想观念本身。只要是思想观念的原创性表达，且该表达构成具有独创性的作品，不论该作品的文学艺术水准高或低，都可以成为版权法保护的对象。这也就意味着，只要敢于表达，且作品满足法定的最低的创造性标准，该独创性表达就能受到版权法保护，给作者带来法律上的权利和利益，且在言论自由的宪法权利保障下，并不会因言获罪，既然“表达”带来“权利”，为何不勇敢“表达”呢？可见，一方面， 思想与表达的二分法意在避免个人对思想的垄断，鼓励对于同一思想的多样性的独特表达，以达到繁荣文学、艺术和科学作品创作的目的；另一方面， 其同公民的言论自由这一宪法权利相呼应，构成了西方版权法的核心原则，u思想与表达的二分法原则是宪法保护公民言论自由和鼓励表达立场的体现。如德国《基本法》第5条第1款即规定每个人都享有以语言、文字和图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地以通常途径了解信息权利，并且不得对此进行内容审查。同时，在该条第3款又明确了公民有艺术、科学、研究与教学方面的自由。参见李琛：《关于“中国古代因何无版权”研究的几点反思》，第105页。

然而，如上所析，在中国传统文化中，无论是在哲学层面所抱持的对语言恰切表达“意义”的怀疑态度，还是在伦理层面“谨言”的道德训诫 ，抑或是传统文学理论上的“文以载道”主张，均在不同层面上不同程度地压抑了中国人把内在思想表达于外或者创作作品的冲动，这同版权法保护并鼓励“表达”而不保护“思想”的原则，在本质上是背道而驰的，具体体现在以下几个方面：

第一，以儒释道为代表的中国传统思想分别从不同的立论点出发，对语言文字在表达思想、传达真理方面的局限性进行了充满东方智慧的反思，有其正面意义，但也某种程度上造成了中国人文字表达的惰性。“谨言慎行”的道德训诫更在伦理层面加深了这种惰性。从表象看，中国古代社会留下了浩如烟海的各类文字著述，但由于不存在现代意义上的言论自由，并且忌惮会因言获罪，作品题材相对有限，表达形式比较单一，大大影响了作品的自由创作和自由传播。相较之下，版权法的思想与表达的二分法却在客观上起到了鼓励表达的作用。

第二，由于在文学的功能上，强调文以载道，认为作品的思想或内容比作品的表达形式更为重要，即使一部作品的表达形式多么地具有独创性，但若其未传达出社会的主流价值观，仍会被认为是一部坏作品，甚至面临被禁止出版及传播的命运。这种对作品内容的道德性要求，尤其是将道德限定在儒家道德观念的范围内，不仅钳制了思想观念的创新，作品的内容倾向雷同和腐旧，而且也阻碍了作品表达形式的创新，造成在很长的历史时期里中国古典文学艺术作品表达形式僵化，“八股文”即为典型例子。

依据版权法思想与表达的二分法，版权法不保护“思想本身”的目的，就是为了避免造成思想观念上的垄断，而保护表达，则不仅仅鼓励了表达形式的创新，而且也通过保护表达，有力地保护了言论自由，从根本上瓦解了对作品进行内容审查的正当性。另外，保护表达实际上也肯认了作品表达形式的独立价值，其并非只是作品内容的附属品。尤其是对于一些现代美术和音乐作品而言，带给人审美体验的，往往首先是艺术的表达形式，其艺术性即在于其形式的创新及美感，反倒是其所表达的作者的想法，则是仁者见仁，智者见智。

（二）知识“世代共享”传统阻止将“知识”私权化

正如美国学者安守廉所言，历史的双重功能——作为个人道德发展得以实现的工具，以及构成社会关系的内容尺度——形成了一种两难之境，阻碍把知识成果作为私产的观念。是否允许将承载历史力量的特定思想的表达形式进行控制或垄断，以及控制或垄断的正当性，取决于共同历史在儒家的个人道德和集体社会发展的理念中所占据的核心角色。v同注释，e 第23页、第29页。一方面，以“礼”为例，作为中国传统社会秩序的基础，是从中国人的共同遗产比如四书五经中获得其内容与合法性的，礼书和法典具有同等重要的作用。若是将上述智力成果赋予私产属性，中国的社会结构和传统价值观及人格教育将难以为继。w林端：《儒家伦理与法律文化》， 中国政法大学出版社2002年版，第4页。另一方面，以唐诗宋词为例，若是将格律词牌等诗词表达形式通过授予私权的形式赋予特定人群，唐诗宋词的繁荣则不可期。

（三）重“权力”轻“权利”使版权缺乏产生的条件

在中国传统封建集权政治话语里，“权”意味着权力，是官员和国家机关才享有治理国家和统治人民的“力”。虽然有思想家诸如孟子提出了“民本”的思想，但并不存在西方古代罗马法意义上的“市民”概念，更不用说民事权利了。这种观念反映在法律体系上，就表现为法律形式单一、诸法合体、刑民不分、重刑轻民，法即是刑，人们迷信权威，畏惧权力，法律重“义务”轻“权利”，崇尚人治，缺乏民主法治传统。这从古代中国拥有的发达完善的刑法体系，就可见一斑。x从早期的《吕刑》、《法经》，到《唐律疏议》、《宋刑统》等，都可以说是中国古代的刑法典。直到清末随着西方列强用坚船利炮打开中国国门，变法运动兴起，西方的法律文化及其价值观开始影响中国社会，民事法律的起草和制订才提上议事日程。y《大清民律草案》起草工作开始于1907年，1911年8月完成，但至清朝灭亡也未能公布。草案共分总则、债权、物权、亲属与继承五编。

与中国的情形不同，版权法所产生的欧洲大陆，早在古罗马时期，就拥有发育相当成熟的市民社会，并出现了《民法大全》这样一部汇编式法典，奠定了后世法学尤其是大陆法系民法典的基础。在罗马法中，物权、债权、人格权等民事权利体系已基本形成，经过漫长历史的浸淫，“私权利”在欧陆文化中，更易被接受，再加上近代由法国大革命所带来的“天赋人权”观念不断铺陈和深入人心，因“创作作品或传播作品而享有权利”的逻辑，就不再显得突兀。

然而中国近现代对包括《著作权法》在内的西方民事法律的移植，并不可能马上改变中国人对于“权利”的陌生以及对“权力”的追逐热情，“权利”在中国传统法律思想和法律制度中的缺位，使中国人对于自身利益的法律属性的认知，从根本上不同于西方。即使能够理解和接受因创作作品而可能给作者带来某种财产利益或名誉的现实，但在法律层面，却不会将其上升到民事权利的高度，更何况著作权客体的无形性，更容易导致其财产价值被否定。

事实上，自科举制度在中国诞生以来，传统中国文人在“学而优则仕”思想的影响下，很多人可以借由儒家经典、诗词歌赋的学习，通过科举成功走上仕途，获取“权力”，享有对作品的“权利”同享有“权力”比较起来，显然后者更有吸引力，并是读书创作的终极目标。范进中举的悲剧反映的就是中国传统文人对通过科举获取权力的渴望已到达让人疯癫的程度。

综上所述，中国以儒释道为代表的传统文化，并没有随着中国近现代的民主革命和社会主义建设进程而发生根本性地改变。中国传统观念已作为历史的积淀渗透到中国人的思维方式和行为模式里，中国人对待语言表达的态度、对于语言之于“意义”、形式之于内容孰者重要的认识，以及在法律文化里，对民事权利的轻视等，都还程度不同地存在于中国人的潜意识里。这同版权法鼓励文学艺术和科学思想表达的立法目的存在内在冲突，同时中国传统思想中对于作品内容的重视，也与版权法只保护作品表达形式而不保护作品内容的理念大相径庭。另外，中国法律文化中，“权利”的缺位，使中国人很难理解在作品这样一种无形的智力劳动成果上，可以享有“权利”，并可以因此获得利益，这又同中国传统文人重义轻利的看法，存在不一致的地方。

正如吴汉东教授指出的，中国传统法律文化具有历史惰性，中国的传统文化遗产愈见深厚，其消极精神因素的沿袭就愈见顽固。建立在个人主义、自由主义、理性主义基础之上的西方知识产权法，移植于义务本位、专制主义、人伦理性的中国传统文化土壤之中，难免会产生“水土不服”的法律异化后果。z同注释， j第55～56页。怎样消除中国法律文化的历史惰性，乃是一个困难的课题，需要时间，也需要智慧，绝非一朝一夕之事。而且，这种所谓的历史惰性，也绝非全然是负面的文化遗产，亦凝结了中国人的生存智慧及法律理念，因此需要采取扬弃的态度。

五、几点反思

（一）关于在中国版权保护正当性的反思

从上文论述可见，一方面，既然中国版权法是法律移植的产物，而且在世界范围内，版权法的产生也只有二三百年历史；另一方面，既然版权制度与文化同中国传统文化之间存在内在的冲突，且造成了版权法实施中的诸多问题，那么我们难以回避的一个问题就是：版权法的存在和版权保护在中国是否具有正当性。

很多学者对于包括版权在内的知识产权保护的正当性进行过论证，不管其论证的角度是法理学的，还是法制史的，结论几乎都是：版权法在中国具有存在的正当性，甚至在世界范围内，版权保护成为政治正确的官方话语。@7一些学者对洛克、卢梭、康德及黑格尔等人的相关理论学说予以梳理，作为知识产权保护正当性的论据，参见魏森：《知识产权何以正当——几种主要的知识产权正当性理论评析》，载《自然辩证法研究》2008年第5期; 有的学者从信息产权理论的角度论述知识产权制度的正当性，参见冯晓青：《信息产权理论与知识产权制度之正当性》，载《法律科学》2005年第4期; 还有学者创造性提出对价理论，以知识产权中的对价与衡平机制，来论证知识产权保护的正当性，参见徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，载《中国社会科学》2003年第4期，第144～154页。然而在学术界，尤其是西方学术界，对于版权保护对文化传播和发展的负面作用的反思声音也一直不乏于耳。

在《版权文化——知识产权的政治经济学》一书中，美国学者贝蒂格通过对版权所有权的分析，对版权的两个传统意义上的基本哲学假设提出质疑: 第一，版权是否通过金钱上的奖励鼓励了艺术和知识创作的生产与传播？就作者创作行为而言，对版权的经济保障是否为实际创作者提供了动力? 第二，版权的诞生是否有益于社会整体利益？版权导致的垄断是否真的能够导致新思想和新作品的涌现以致抵消知识产权商品的高价格？@8参见曹晋、 杨琪：《传播政治经济学框架中的版权文化——论〈版权文化——知识产权的政治经济学〉》，载《编辑学刊》2009年第3期，第79页。上述质疑提供了一个反思版权保护正当性的经验主义角度——从对历史或现实的经验观察中，而非仅仅凭借纯粹的理论论证，来思考版权保护的正当性。

首先，如何解释版权法产生之前，世界范围内出现的文学艺术的繁荣？

从世界范围来看，在《安娜法》之前的几千年里，以希腊文明为代表的史诗、哲学著作及闪耀人性光辉的雕塑作品，构成了世界文化遗产中的瑰宝。而包括中国在内的其他古代文明古国，同样创作了丰富的文学、艺术作品。以中国为例，不仅拥有唐诗、宋词、元曲和明清小说等文字作品，而且还出现了像《清明上河图》这样的传世名画，更不用说《史记》等其他各个历史时期浩如烟海的历史著作。如何解释在没有著作权保护的情况下，中西古人创作出如此丰富的作品这样一个事实？ 对此，美国学者波斯纳认为，版权法出现之前，作者的写作成本主要是作者的时间成本，即使没有版权保护，作者也可以承担得起写作的成本。他们很少希望或根本没有希望从自己的写作中取得收入。 只有在作者试图从书籍购买者那里为自己的写作寻求支付的情况下，版权保护才变得重要。@9波斯纳：《法律与文学》，中国政法大学出版社2002年版，第519页。这足以说明，版权法的存在，并非文学艺术繁荣的充分条件，没有版权法，依然可以有好作品传世。

其次，版权法产生之后，是否为实际创作者提供了动力，并鼓励了艺术和知识创作的生产与传播？

文学艺术作品所承载的应该是作者的人生观、价值观和世界观，作品的财产价值并不会、也不应该在作者心中占到最重要的地位。正是这种创作的非功利性，促成作品的纯粹性和文学艺术价值。我们很难将曹雪芹创作《红楼梦》的动机归结为获得财富的欲望。通过对中国《著作权法》制订后中国文学艺术发展状况的简单的经验观察，我们可以窥探到该法对中国文学艺术发展的作用究竟若何。

姑且不论在漫长的历史长河里，中国人创作出了多少文学艺术杰作，即使是在文革后到1990年出台《著作权法》之前的那十几年里，中国还有所谓的“伤痕文学”和“朦胧诗”、“第五代导演”的电影的繁荣，而待到1991年《著作权法》实施之后，无论是文学还是艺术，均开始渐渐走向商业，真正的文学艺术佳作变得乏善可陈。文学艺术一旦同商业利益挂钩，其纯粹性和直指人心的力量就开始丧失。中国当代文学已沦为权力和金钱的奴隶，而非时代的良心所系。#0参见陈季冰：《承认这是一个没有大师的时代》，载《中国青年报》2008年11月04日 ；余杰：《中国当代文学为何如此卑贱》，http://www.doc88.com/p-905539598060.html44919318.shtml，2013年4月24日。虽然当下中国文学艺术的衰败，与整个中国社会的经济发展走向以及市场经济下中国人价值观的改变有关，将之归因于《著作权法》的颁行，是不公平也是不正确的。但无可否认的是，一部作品的市场价值某种程度上成为判断该作品文学艺术价值的标杆，《著作权法》对作品财产价值的保护，成就了一批畅销作家，却也可能使一些好的文学作品因其不够畅销而被拒绝出版。我国《著作权法》原本的“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的，从实证的角度来看，并未很好达成。事实上，从版权产生的历史背景来看，其诞生本来就是为了满足出版者的商业利益需要，而非为了作者的权利和利益。

第三，鉴于版权制度与中国传统文化之间存在内在冲突，以及中国《著作权法》的实施效果，是否可以得出结论：版权保护在中国不具有正当性？

应该看到，中国社会改革开放已30年，《著作权法》颁布也20多年了，中国的社会经济发展程度到了一个崭新阶段，不能再满足于做“世界工厂”，特别是2008年我国出台《国家知识产权战略纲要》，首次把知识产权问题上升到国家战略的层面，并明确提出要藉知识产权达成建设创新型国家的目标。“知识产权”开始进入到当代中国社会的主流话语中。《国家知识产权战略纲要》的出台时机并非偶然，一方面是中国社会发展到特定阶段，中国人原有的价值观念、生活方式发生了非常大的变化；另一方面，版权法经过20年的传播，随着全球化的推进、教育交流的深入，日益为中国人所接受，并同中国传统话语发生了微妙的融合：市场经济取代计划经济，改变了中国人对于“商人”、对于“利益”的看法。中国人价值观的变化使对“作品”财产价值的认识成为可能；网络科技的发展、物质生活的富足使中国人有条件满足精神生活需求，促进了各种类型作品的创作，渐次改变了中国人对于“表达”的传统审慎态度，契合了版权法保护“表达”的理念；一系列有社会影响力的案件，潜移默化影响了公众对版权制度和理念的认识；入世后，中国与西方国家在知识产权领域的多次谈判、对话及摩擦，通过舆论宣传，民众的知识产权保护意识逐步加强等。可以说，中国当代社会的变迁很大程度上改变了中国人的传统思维方式，使版权制度得以有效实施的环境得到日益改善。认清中国传统文化与版权文化之间的冲突，并不是要彻底否定在中国进行版权保护的正当性，而是要客观解释在当下中国版权保护面临的一系列困境背后深层次的文化因素，从而循序渐进，确立符合中国现状的版权保护水平，并提出中国版权法的本土化依据。

（二） 对中国版权保护水平的反思

目前中国学者中存在的一个较普遍的认知是：中国知识产权法立法之初没有充分考虑中国的社会经济发展阶段以及中国传统文化的接受度，立法严重超前，存在知识产权的“超保护”状态， 以至于中国的知识产权立法成为西方一些国家垄断技术、遏制中国发展的工具，知识产权制度并未切实推进中国的文化发展和经济利益，反倒是增加了巨大的发展成本。#1比较典型的是我国修订后的《计算机软件保护条例》对计算机软件的保护水平，甚至超过了一些发达国家。参见楼煜华：《TRIPS协议下中国知识产权保护的法学思考》，载 《浙江大学学报》 2004年第1期，第46页；张玉敏：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第35页。这种说法存在其经验观察基础，有其合理性。

一个国家版权保护水平的高低是由诸如文化繁荣程度、经济发展水平、法律传统观念及所处国际环境等诸多因素决定的，以美国为例，作为现今世界上的知识产权大国，其版权保护水平的确立和提高是循序渐进，而非一促而蹴的。正是对社会不同发展阶段对版权保护的不同需求有清醒的认识，美国直到1989年才加入《伯尔尼公约》，从而在保证自身国家利益的前提下，最大程度上保证了版权保护水平同特定时期社会文化、经济、法律传统及国际环境的适应性。而反观中国版权法的立法和实施进程，不难看出，立法的“拿来主义”与被动性特征，并未对上述要素特别是中西法律文化差异对版权保护水平的影响予以充分考虑，从而在某种程度上造成了立法上的超前性，也正是立法上的超前性间接造成了版权法实施效果的差强人意，并在同西方发达国家在知识产权保护的对话和谈判中，落人口实，陷于被动。

（三）对中国版权法本土化的思考

中国版权法始于法律移植，正如本文第二部分所述，法律移植必然会面临所移植法律同移植国固有文化（包括但不限于）是否相匹配的问题。鉴于中西迥异的文化历史环境，在中国所进行的法律移植，必然遇到文化的冲突及制度不相匹配问题。 版权法根植于西方法律文化，有其存在的特有文化土壤，而当被移植入中国后，是否能够良好运作，就取决于是否在中国文化土壤中存在其生存的空间，以及如何通过法律文化改造，使制度与文化的不匹配走向匹配。要达成这样的目标，进行所谓的法律本土化就必不可少。

所谓的法律本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的精神和理念之中，进而在本土被理解、消化和接受的过程。#2肖尧辉：《法律移植及其本土化现象的关联考察》， 载何勤华编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第115页。同注释h 。 因文章篇幅所限，对下述问题，只能另外著文加以论述。这一过程不仅包括对法律文本和法律制度本身的改造，以使其同移植国的固有法律文化环境相匹配，还包括对移植国的固有法律文化土壤进行改造，使其慢慢符合所移植法律的法律精神和理念。#3肖尧辉：《法律移植及其本土化现象的关联考察》， 载何勤华编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第115页。同注释h 。 因文章篇幅所限，对下述问题，只能另外著文加以论述。具体到中国版权法本土化的路径，至少有以下几方面的工作需要做：#4肖尧辉：《法律移植及其本土化现象的关联考察》， 载何勤华编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第115页。同注释h 。 因文章篇幅所限，对下述问题，只能另外著文加以论述。

1.著作权法在中国实现本土化的原因或意义探讨

某种意义上，本文就是围绕此论题展开，正是因为西方版权文化同中国传统文化之间存在内在冲突，所以才有必要提出本土化问题。

2. 著作权法在中国实现本土化的契机和现实条件分析

透过中国改革开放30年以来的一些典型社会经济文化现象，如市场经济体制的确立、中国人财富观的变化、“博客”的流行等，分析当代中国人对待“表达”的态度和价值观的变化，研究这些变化能否提供著作权法本土化的现实条件。

3. 著作权法中国本土化的具体制度建构

如何在中国著作权法中体现中国话语，或者中国文化的因子，是一个复杂而艰难的任务，并非本文所能够承载的内容。不过据笔者的初步设想，可以通过完善著作权法的“平衡机制”和“弹性机制”（fl exibilisation mechanism），一方面研究如何在保护著作权人利益的前提下，运用合理使用、法定许可等制度，体现中国特有的文化传统和社会现实需求，如特别要加快对中国民间文学艺术作品的立法保护 ；另一方面通过探讨引入更多“开放性概念及一般条款”、 增加法官自由裁量权的弹性空间，以及反思“思想和表达的二分法”的灵活性等问题，找到实现中国著作权法本土化的合理路径。具体体现为：

（1）关于著作权限制的部分，比如著作权的保护期限、著作权的合理使用、法定许可制度方面，可以通过特定的立法技术，加大法律适用的弹性，比如在列举式之外，规定合理使用判断的一般标准，赋予法官司法裁量权，可根据中国的国情，加大合理使用的范围，以补足列举式的缺陷，以体现中国特有的文化传统和社会现实需求。

（2）对于直接体现中国传统文化艺术的民间文学艺术作品，应尽快出台相关具体保护办法，使对民间文学艺术作品的保护不会流于抽象的法律规定，而无具体保护办法的境地。

（3）对于网络著作权、计算机软件的保护，宜调整保护的程度，以适应中国经济和教育发展的现状。

结 语

当今包括版权在内的知识产权话语权，仍牢牢地掌握在以美国为代表的西方国家手中。他们不断批评中国在版权保护执法中的问题，部分原因是其根本不了解甚至不愿意了解中国的传统文化，特别是不了解中国人对待“表达”的态度与西方有非常大的不同。一味指责并不能解决问题，了解和沟通才是共赢之道。中国的改革开放已经融入到全球化进程中，不可能再后退到封闭时代。但这并不意味着中国的版权制度就要完全摆脱中国传统话语的影响而全盘西化，在中西话语不断融合的过程中，还应充分考虑中国具体的社会发展阶段，在中国《著作权法》中注入更多的中国话语，使之符合中国国情，而且还要在相关国际组织中提升话语权，使相关国际条约能反映中国的声音，改变西方话语独霸的局面。

Copyright law, as one of the carriers of west legal culture, is originated from west countries.The Chinese copyright law was transplanted from west countries passively and without necessary localization. That is why the copyright law does not work well in China. Chinese traditional cultures confl ict with the copyright culture embodied in the copyright rules. The legitimacy of copyright protection should be justifi ed in China. But the localization of copyright law is necessary to defi ne an appropriate copyright protection level in China.

copyright Law; legal transplantation; cultural confl ict; localization

赵克祥，暨南大学法学院、知识产权与法治研究中心副教授

本论文是暨南大学知识产权与法治中心资助课题：“版权制度本土化路径研究”的成果之一。