积极打造我国知识产权司法保护的“升级版”——经济全球化、新科技革命和创新驱动发展战略下的新思考

孔祥俊

积极打造我国知识产权司法保护的“升级版”
——经济全球化、新科技革命和创新驱动发展战略下的新思考

孔祥俊

适应新形势新任务的新要求，知识产权司法保护必须有新的理念、思路和举措，不断以理念和理论创新推动实践创新，使司法保护更具时代性、方向性和生机活力。要更具开放性，强化大国意识、接轨意识、国家利益意识和适度保护意识；要更加注重促进知识产权质量与价值的提高；更加注重彰显法治形象。

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知识产权司法保护与国际国内形势密切相关，必须审时度势反映和适应国际国内形势的新需求。党的十八届三中全会制定了全面深化改革的总体方案，开启了全面深化改革的新征程。我们正在打造中国经济的“升级版”，与当前经济全球化及科技和产业革命的新趋向、国内改革开放和转型升级的新形势相适应，我国正在进行新一轮的知识产权法律修订，尤其是十八届三中全会决定提出了“加强知识产权运用和保护”、“探索建立知识产权法院”的明确要求，这些都标志着我国知识产权保护面临着全面“升级”，亟须全面打造“升级版”。为适应新形势新任务的新要求，知识产权司法保护必须有新的理念、思路和举措，不断以理念和理论创新推动实践创新，使司法保护更具时代性、方向性和生机活力。本文对此加以探讨。

一、当前知识产权保护的阶段性特征与总体要求

知识产权司法保护的决策和“升级”首先要有大局意识。“不谋全局者，不足谋一域。”要高度重视对国内外宏观形势和任务要求的准确判断，坚持从国际国内大局出发考虑问题，首先要有战略思维和长远眼光，增强保护工作的系统性、协调性和前瞻性，注重以宏观方向指引和调适微观的法律适用。其次，要有强烈的问题意识，以重大问题为导向，抓住关键问题深入研究思考，着力解决当前面临的一系列突出矛盾和现实问题。再次，要有强烈的机遇意识。当前国内外环境和创新驱动发展为知识产权保护带来前所未有的机遇和挑战，十八届三中全会决定明确将“加强知识产权运用和保护”和“探索建立知识产权法院”作为深化科技体制改革、加快完善现代市场体系的重要举措，要抓住机遇乘势而上，要有更大的勇气和智慧、更有力的措施和办法加以推进。再其次，要有强烈的创新意识。知识产权以推动和保护创新为己任，要强化创新意识，以创新的思维和方式保护创新，当前尤其要坚持解放思想和更新观念，勇于冲破一些不合时宜的思想观念的束缚，跳出一些旧的习惯性条条框框的限制，找准突破的方向和着力点，拿出创造性的举措来。

当前我国改革开放和发展具有鲜明的阶段性特征，既有较多机遇又面临重大挑战，处于错综复杂的特殊矛盾期。我国已经和平崛起，已走到国际舞台中心a“中国来到世界舞台中心，是世界大变化、中国大发展带来的结果。过去几年世界的变化，特别是金融危机，大大加快了我们来到世界舞台中心的进程。”见吴建民：《大外交需摆脱弱国心态》，载《环球时报》2013 年 11 月 20 日。，正在跻身世界一流国家、塑造大国形象，但又不能急躁冒进，需要在韬光养晦中潜心发展，充分抓住战略机遇期，有目标、有方向和矢志不移地加快自身发展；我国已经成为世界制造大国、国际贸易大国和经济大国，成为世界第二大经济体，但还不是经济强国；我国的国家形象仍存在自我认知与他国认知的较大差距，西方发达国家对我国的看法仍有落伍的观念、固执的偏见和恐惧心理，我国对自己的看法也经常摇摆于自信与不安、谨慎与自大之间b参见杜雁芸：《美国政府对中国国家形象的认知》，时事出版社 2013 年版，第 3 页。。我国国内发展不平衡、不协调和不可持续问题仍然突出，既有跻身世界尖端前沿和比较发达先进的科技经济领域和地区，又有经济、科技和文化相对落后的大量领域和区域，科技创新能力不强；我国已坚定不移地走社会主义市场经济道路和确立改革开放目标，已进入调结构、转方式和全面深化改革的深水区，需要增强改革的系统性、整体性和协调性，但仍需要摸着石头过河，在试错中前行。这些矛盾性特征在知识产权保护中都有相应的体现和反映。与此相适应，我国知识产权及其保护既取得巨大成绩，也面临较多问题和挑战。我国已成为知识产权大国，专利、商标等知识产权数量已跃居全球第一，但知识产权质量严重参差不齐；我国已拥有越来越多的关键核心技术和专利，但专利转化率较低、效益较差，“垃圾专利”较多，为科技经济发展埋下了隐患；我国已拥有较多自主品牌，但全球知名品牌仍然严重匮乏c与 国际 一流跨国公司相比， 中央 企业还缺乏全球叫得 响的 知名 品牌。2013 年央企 有 45 家进入世 界 500 强 ，但 在国际权威品牌评估机构“英特品牌”公布的榜单中，还无一家中央企业入围“全球最佳品牌 100 强”。“缺少全球叫得响的知名品牌，是中央企业最突出、最严重的短板。没有一流品牌，就不可能真正成为世界一流企业。”“目前，全球 80% 的市场已被 20% 的著名品牌垄断，没有品牌的企业，只能成为卖苦力的工厂。”参见黄淑和：《缺少知名品牌是央企“短板”》，载《经济日报》2013 年 10 月 16 日。，假冒侵权现象较为严重，品牌创立的法律环境仍需改善；盗版侵权现象严重，妨碍了文化发展繁荣和文化产业发展。我国《国家知识产权战略纲要》对于执法体制等进行了超脱性和富有前瞻性的战略设计，但有待于实践检验、充实和深入落实，实施中也可能受到部门利益等因素的干扰。改革开放以来我国陆续制定了主要的知识产权法律，于“入世”前后进行了大幅修订，目前又进入新一轮法律修订阶段，涉及如何把握修订方向和保护力度、知识产权制度向何处走的顶层设计问题，尤其是如何处理全球化与国内需求的关系问题。在我国经济社会生活中，对于知识产权保护的态度也有不同认识，在究竟是加强还是弱化保护、国际接轨多一些还是国情特色多一些等问题上仍有较大争论。这种背景和种种问题表明，无论是制度设计还是制度实施，我国知识产权保护均处于重要的转折关头。这些重大的、方向性的问题需要我们及时给予正确回答。

当前国内外形势及知识产权本身的复杂情况，决定了现阶段知识产权保护在理念、制度和具体实施上的复杂性和多面性。从政策和方法的角度看，我国知识产权保护既要注重刚性，坚持强化保护不动摇，又要注重弹性和政策，实现保护与创新发展的良性互动；既要注重局部和重点，有针对性和动态性地解决保护中的突出问题，又要注重全局和全面，增强战略思维和宏观设计；既要注重目标和方向，又要注重实现过程和途径；既要注重紧迫性和搞好重点突破，又要把握好时机和注重渐进性；既要注重国际共通性，又要注重国情和特色。从总体目标和方向上看，我国需要打造的知识产权保护“升级版”，就是在现有知识产权体系的基础上对于我国知识产权保护制度进行再设计，形成与新一轮经济全球化以及国内转型升级和创新发展相适应、先进和符合国际主流的知识产权规则体系、执行体系、理论体系和社会环境，尤其要把理念和制度落实为现实秩序。知识产权司法保护必须与此相适应，使保护机制更加完善、司法理念更加先进、司法政策更加系统全面科学、司法态度更加开放融合以及法律执行更加准确有效，成为我国知识产权保护“升级版”的重要参与者、推动者和贡献者，发挥特殊的职能作用，作出独特的贡献。以下几个方面是打造司法保护“升级版”需要特别强调的问题。

二、司法保护应具有更加开放的姿态

18世纪中叶以来，我国先后与工业革命、世界现代化浪潮、科技和产业变革的发展机遇失之交臂。直至1978年以来，才以改革开放的姿态逐渐追随经济全球化和新科技革命的步伐，开始大踏步的追赶。邓小平同志曾反复强调：“现在的世界是开放的世界”；要“使更多的人知道世界是什么面貌”；“关起门来，固步自封，夜郎自大，是发达不起来的”；“重要的是，切不要把中国搞成一个封闭性的国家”；“改革开放是决定中国命运的一招”。d《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第132、306、367页。而今我们又迎来新一轮经济全球化以及新的科技和产业革命的浪潮，进一步扩大开放更是当今改革发展和参与全球化的显著特征。习近平同志最近指出：“中国越发展，就越开放，中国开放的大门不可能关闭。”e习近平：《三中全会将提出综合性改革方案》，载《北京青年报》2013年11月3日。“改革开放只有进行时、没有完成时。”f习近平：《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》。十八届三中全会公报指出，改革开放“是当代中国最鲜明的特色，是决定当代中国命运的关键选择，是党和人民事业大踏步赶上时代的重要法宝”。在全面深化改革开放的时代背景下，我们必须以更具改革开放的姿态开展“升级版”的知识产权司法保护，尤其要在解放思想和更新观念上下功夫，不断以观念创新和理论创新推动实践创新，积极推动我国知识产权保护的更加现代化。

（一）新形势新任务要求司法保护更具开放性

可以断言，我国当今知识产权立法必然是在继续强化与国际规则接轨的基础上，实现接轨与国内需求的深度融合。我们还行走在从“赶上时代”到“走在前列”的路上。改革开放必然要求接受国际和主流的规则。改革开放前期，伴随我国的主动对外开放和对内改革，西方发达国家以有关贸易和知识产权保护的国际规则冲开了我国市场的大门，我国逐步步入确立市场经济体制、深化改革、扩大开放和融入全球化的现代化轨道，在接受和适应中创造了高速增长和迅速步入现代化国家行列的发展奇迹。30多年来，我国经济贸易得到长足发展，已成为世界经济贸易大国，培育了坚强的实力、国力和自信，正在走向强国之路。在成为强国之后，我们还会在深度融合的基础上创造新的世界性概念和世界秩序，但当前仍需要在接轨和融合上狠下功夫。g“越来越多的中国人认为，要想成为真正的世界强国，中国必须有自己的软实力理论，还要对世界现在的运行方式和它理想的运行方式有自己的认识。中国坚决不能只‘进口’西方理论，再简单融入‘中国特色’了。正如一位重要的思想家说过，中国要实现其世界强国的合法地位，‘就必须创造新的世界概念和世界秩序’”。［美］迈克尔·巴尔：《中国软实力：谁在害怕中国》，石竹芳译，中信出版社2013年版，第107页。

我国改革开放进程始终伴随着国际“倒逼”现象，持续的外在压力源源不断地转化为内在变革的动力。被“逼”恰恰使我们深深受益。如李岚清同志回顾改革开放进程时所说：“我们在具体工作中深深体会到，我们内部的许多改革措施是被对外开放促出来甚至逼出来、榨出来的，也有许多是在对外开放中学到的。同时改革又为对外开放创造了条件，促进了对外开放。”h李岚清：《突围——国门初开的日子》，中央文献出版社2008年版，第168页。“倒逼”之下确立的我国知识产权制度体系，既成为我国改革开放进程的重要组成部分，又始终参与和推进了改革开放。它满足了我国改革开放的需求，保障了这一时期我国参与经济全球化和创新发展的需要，积极促进了我国知识产权制度的现代化，使我国步入知识产权保护的现代国家行列，实现的是“双赢”，符合我国全局、长远和根本利益。我国知识产权司法保护同样也是这一历程的重要组成部分。i司法实践对此早有清醒的认识，如1998年7月最高人民法院发布的《关于部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》指出：“知识产权审判工作是国家改革开放政策具体实施的一个重要方面。”

21世纪以来，更加自主和自觉地设计和实施知识产权制度，已是我国知识产权保护的明显特色。例如，2008年国家制定《国家知识产权战略纲要》，对于知识产权制度进行了自主、全面和系统的战略规划。近期以来新一轮知识产权法律的修订，更加体现和强调自主修改，更多强调不是因为外部压力，而是为了适应国内创新和发展的需求、解决知识产权保护中的突出问题。但是，在强调自主性和适应国内需求的同时，仍不能忽视向国际标准靠拢，尤其是仍应高度重视研究和借鉴发达国家的知识产权保护经验。这更是国际形势和国内发展的必然要求。

首先，经济全球化的继续深化要求更高标准的知识产权保护。“当今世界，经济全球化深入发展的总趋势没有改变。”j汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第39页。从国际形势看，当前全球化进一步加深，货物和市场要素的流通更加自由化，资源在全球范围内的配置更加重要，各国经济深度融合，WTO体系已不完全符合新一轮经济全球化的要求，区域经济一体化正在成为与全球化并行的世界经济发展趋势，欧美都在组建自己的区域集团，建立自贸区也已成为我国国家战略。k目前世界上几乎所有经济体都加入了不止一个自由贸易协定（FTA）。据WTO统计，截至2013年1月15日，向WTO通报的各类区域贸易协定共546个，其中241个正在实施。参见张小瑜：《全球自贸区快速发展》，参见《环球时报》2013年11月1日。有人认为，在美国试图以TPP和TTIP推进区域经济一体化和架空全球贸易体系，以及世界贸易组织多哈回合谈判失败等情况下，中国需要以更大努力和耐心维护和推进全球贸易体系。当前确立世界贸易组织新规则的谈判举步维艰，而区域经济一体化方兴未艾，且更多由双边向多成员发展，协定内容日趋丰富和标准越来越高，这在很大程度上说明当今全球贸易体系已不能完全适合经济全球化的需要，世贸规则需要“升级”，区域经济一体化恰恰首开世贸规则“升级”之先河，在有关方面各个击破，在此基础上不排除再造新的全球贸易体系。这可能是开始了“否定”与“否定之否定”的过程。新一轮经济全球化必然要求包括知识产权在内的国际贸易规则的相应调整，尤其是，美国正在推进TPP（跨太平洋伙伴关系协定）、TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定）谈判，试图构建新的全球贸易布局l“区域经济合作蓬勃发展，各类自由贸易协定大量涌现，成为经济全球化的重要动力。”TPP和TTIP等“超大自由贸易区正在孕育，将对经济全球化的走向产生深远影响。”见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第39页。，包括主导制定更高标准的知识产权规则，构建新的世界专利商标等知识产权体系，甚至有人试图以此牵制尚未加入TPP谈判的中国。美国在很大程度上仍具有制定国际贸易规则的主导权。如李光耀所说：“今后二三十年，美国仍将是唯一的超级大国”；“今天及今后几十年，国际社会的游戏规则仍将由美国制定。”m李光耀：《李光耀论中国与世界》，蒋宗强译，中信出版社2013年版，第24页。美国推动的新一轮经贸谈判将谋求更全面和更高水准的知识产权保护。对此我们需要密切关注和未雨绸缪，必要时要积极参与。

其次，积极参与全球经济治理要求高水准的国内知识产权保护。我国是对外开放和加入世贸组织的最大受益国。我国已成为重要的全球制造业中心和制造大国，有极具国际吸引力的巨大国内市场。我国已于2009年成为世界第一大出口国和第二大进口国、世界第二大投资流入国n“目前，我国经济总量居世界第二位，成为第一大出口国、第二大进口国、第二大吸收外资国、第三大对外投资国、第一大外汇储备国”。见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第40页。；2012年外贸总额首次超过美国，成为世界贸易规模最大的国家。我国GDP已居全球第二，成为经济大国。我国外贸结构正在发生重大变化o例如，2013年前三个季度我国外贸实现整体好转。外贸继续增长；外贸依存度持续回落；随着我国加工贸易转型升级，开始从以往的加工装备为主的低附加值环节向研发设计、创立品牌等产业链的高端环节延伸，逐步实现从委托来料加工为主向自营进料加工为主运作方式的转变，出口的产品结构优化升级；国内地区间的外贸布局正在优化；随着加快推进自贸区建设和大力开拓新兴市场，贸易伙伴更加多元化。上海自贸区的建设也将对我国外贸有重大拉动作用。参见《前三季度外贸实现整体好转》，载《经济日报》2013年10月13日，第8版。，正在由“在中国制造”转向“由中国制造”、由“中国制造”转向“中国创造”，正在由经济大国向经济强国发展，我国在心态和行动上正在由非主流大国心态向主流大国心态、由地区大国向全球大国转变p如李光耀所说：“今天，中国是世界上发展速度最快的发展中国家，其速度在50年前是无法想象的，这是一个无人预料到的巨大转变……中国人的预期和抱负已经提升。每一位中国人都渴望一个强大、富裕的中国，一个与美国、欧洲国家和日本同样繁荣昌盛并同样具有科技竞争力的中国。这种重新唤醒的使命感是一股极其强大的力量。”李光耀：《李光耀论中国与世界》，蒋宗强译，中信出版社2013年版，第4页。，要建成一个“行为文明、积极参与国际事务、更具世界特色、更加国际化和外向型”的现代化国家q如李光耀所说：“中国有可能变成一个盲目排外、奉行沙文主义的力量，会因西方试图放缓或阻止其发展而仇恨、敌视西方，也有可能变成一个行为文明、积极参与国际事务、更具世界特色、更加国际化和外向型的国家，亚太地区的和平与安全将取决于中国朝哪个方向演变。” 李光耀：《李光耀论中国与世界》，蒋宗强译，中信出版社2013年版，第56页。后者必然是中国的选项。。习近平同志最近指出：“随着中国的发展，中国将承担更多的国际责任，更积极参与国际事务及国际体系改革。”r习近平：《三中全会将提综合性改革方案》，载《北京青年报》2013年11月3日。伴随国力的持续增强和国际地位的迅速提高，我国正在积极提升价值链、参与全球治理、主导话语权和扩大全球经济影响力s“随着综合国力提升，我国在国际经济治理体系中的话语权和影响力不断增强，各方在重大国际和地区问题上更加关注中国的立场，更加注重对我国的借重与合作。同时，我国被加速推向国际事务前台，一些发达国家在全球经济再平衡、应对气候变化、人民币汇率、知识产权保护、市场开放等方面对我国的要求越来越高，一些发展中国家对我国的期待也越来越多。” 见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第41页。，“要以更加积极、自信、负责的姿态，参与国际体系变革和国际规则制定，参与全球性问题治理，增强我国在国际经贸规则和标准制定中的话语权”；“规则和标准的竞争是最高层次的竞争。我国加入了世界贸易组织，进入了重大经贸问题谈判的核心圈，在全球经济治理中发挥着越来越重要的作用”。t汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第49页。只有主动接受和推行主流的知识产权规则，才能在参与全球化中居于高端和前沿，为参与全球治理提供强有力的国内经验支撑和微观基础，树立良好的国际经贸形象，在参与全球化中能够挺直腰杆和具有底气。u我国需要和正在积极参与全球经济治理，正在由国际规则的被动接受者转向全球经济治理的积极参与者，但全球经贸规则仍然由西方主导。国内变革的滞后会制约我国参与全球经济治理的能力，我国为全球提供公共产品的能力和水平有限。我们需要通过国际化和法治化，为参与全球经济治理提供国内基础。我们不但要吸收主流规则，还要在吸收的基础上创造现代知识产权经验，为国际社会提供知识产权公共产品，增强我国制度软实力。要充分认识到，包括知识产权规则在内的贸易规则，不同于民族性、政治性色彩浓厚的其他法律规则，是现代市场规则，并具有天然的跨国界性，这是借鉴吸收的重要基础。

再次，实施创新驱动发展战略要求全方位、高标准的知识产权保护。我国国内正在进行转方式促发展，进入攻坚克难的改革深水区，创新驱动已成为重要国家战略。习近平总书记最近指出，实施创新驱动发展战略决定着中华民族前途命运，要把创新驱动发展作为面向未来的一项重大战略实施好。过去200年间，西方发达国家经历了工业化、城镇化、农业现代化、信息化的“串联式”顺序发展，我国不可能按部就班和循序渐进地重复这样的发展过程，而必须从“串联式”到“并联式”发展，在由大国走向强国中既后发追赶，又有后发优势和可以“弯道超车”，常规性与跨越式发展同时展开。新一轮科技革命和产业变革正在孕育兴起，我国也站在这一变革的起点上，机不可失，时不再来，决不能再丧失历史机遇。知识产权保护在创新驱动发展中的作用更加重要。“知识产权是市场经济下创新体系的核心。”v［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：《新发展模式》，载王梦奎主编：《迈向新增长方式的中国》，社会科学文献出版社2007年版，第26页。例如，国外有人在美国能否保持对华创新优势的评论中认为，“美国仍然从保护和支持技术创新的法律体系中获得巨大优势”；中国近期在创新能力上不太可能超越美国的一个重要原因是，“中国还没有建立坚实可靠的知识产权法律体系”，“在权利不确定不稳定的情况下，就连国内制造商可能也缺乏劲头”。w参见《美对华创新优势将持续下去》，原载日本《外交学者》杂志网站2013年10月30日文章，见《参考消息》2013年11月1日。我国国内已孕育和萌生了越来越多的创新需求。例如，靠模仿难有持续的竞争力、通过技术创新提升竞争力和增强议价能力以及转型升级的前提是掌握核心技术，“从模仿到引领”提升利润空间，已成为我国外贸企业的共识；从贴牌到自主、强化品牌和叫响“中国品牌”，已成为外贸企业的实力增强后的必然选择，也是外贸环境变化的倒逼使然。x参见《中国外贸谋升级》，载《人民日报（美洲刊）》2013年11月1日。可见，实施创新驱动战略需要高水准的知识产权保护，这是一项重要的制度环境。

总之，当前我国国力大增，又处于改革开放的新起点，在符合我国发展需求和承受能力的前提下，我国应以更大的勇气和更高的要求吸收借鉴知识产权通行规则，并积极创造世界性经验。我国新一轮的知识产权制度设计必须与促进转型升级和创新驱动发展相适应，必须与积极参与经济全球化、引进国外投资和深化经济技术交流相适应，使我国主导和基本的知识产权规则更加符合国际通行标准。与此相适应，我国知识产权司法保护必须解放思想、转变观念和开拓创新，具有更加开放的姿态。

（二）司法保护要强化四种意识

根据当前国际国内形势，当前“升级版”的知识产权司法保护尤其要强调以下四种意识：

1.强化大国意识

今天的中国已经走向亚太和全球的经济舞台。我国知识产权司法保护要与我国的经济贸易大国地位相适应，与具有全球影响力的巨大国内市场和日益增强的国际影响力相适应，与我国谋求深度参与全球治理和提升国际地位的要求相适应，切实增强大国意识和树立大国风范。我国的保护实践已经丰富多彩，在诸多领域处于前沿高端，一举一动都可能受国际关注和产生国际影响，要自觉树立负责任的大国形象；我国有大国的国家利益，需要发出大国的声音和谋求话语权，以大国的姿态交流和对话y“这些年来，在中国的学界和媒体上，经常谈到软实力和话语权的问题。软实力也好，话语权也好，绝不是卡拉OK自娱自乐，也绝不是自己说有就有的。你讲的话，你提出的主张，世界上多数人觉得有道理，有吸引力，受到欢迎，这样才有软实力，才有话语权。如果你的言行，你的主张，人家讨厌、反感、厌恶，那就谈不上什么软实力了，也没有什么话语权了。干得越多，讲得越多越糟糕。”见吴建民：《大外交需摆脱弱国心态》，载《环球时报》2013年11月20日。；重大的国际场合已不允许中国缺席，中国缺席对于别人是遗憾，对于自己是丧失机会。我们要切实增强全球视野和国际眼光，既高度重视国际主流和通行做法，保持司法的前沿性和前瞻性，又要敢于创造和贡献中国的经验，敢为天下先，逐步发挥引领作用。我国已有比较先进的法律体系，这是司法保护能够具有先进性的法律保障。我国有前沿尖端技术，有高端产业，有鲜活的知识产权保护实践和丰富多彩的实践素材，我们在一些知识产权保护领域事实上已能够处于国际前沿尖端，具有产生世界性影响的潜力。尤其应当充分认识到，一流的技术和一流的产业必须有与其相适应的一流司法；一流的大国和一流的市场，也必然要求一流的司法。例如，我国北京、上海、浙江、广东等地法院裁判了一些在国际上都属于前沿尖端问题的知识产权案件，受到国际关注。广东法院不久前裁判的涉及行业标准的基础专利使用许可垄断纠纷案z华为公司与美国IDC公司滥用市场地位垄断纠纷案，参见林劲标：《跨越太平洋的较量——广东高院审结华为公司与美国IDC公司滥用市场地位纠纷”》，载《人民法院报》2013年版10月29日。，为国际上尚且为数不多的同类案件树立一个新典型，很有开拓创新意义，引起欧美发达国家广泛讨论和关注，甚至影响了有关国家的相关司法实践，为世界范围内类似案件的裁判贡献了中国经验。

由于我国当前存在的经济发展与知识产权保护的特殊矛盾，知识产权保护难免时常陷于自信与不安、谨慎与自大、指责与反驳之类的矛盾之中，强化大国意识很重要，也一定要培养和增强理论自信和制度自信，多一些自主和理性而少一些盲从和盲目，多一些从容和成熟而少一些冲动和稚嫩，不能自大和自负，不去刻意地标新立异。尤其是不能否认制度“倒逼”的积极意义，但在较长时期的“倒逼”和指责的国际氛围之下，我国知识产权保护在有些方面自觉或不自觉地有自卑意识、弱国心态或“道德劣势心理”@7“中国是一个大国，但我们长期是一个弱国。长期弱国的状态使我们形成一种弱国心态和惯性思维。弱国心态最大的特点就是缺乏自信。不自信，对于别人的评论就十分介意。不自信，总怕人家瞧不起，总愿意对人家说我这个好、那个好，生怕人家看不到。这种心态和惯性思维，与来到世界舞台中心的大国地位是不相称的。弱国心态会自觉不自觉地影响我们的言行。克服弱国心态，需要时间，更需要自觉。” 见吴建民：《大外交需摆脱弱国心态》，载《环球时报》2013年11月20日。，还有人对于过去的侵权和保护状况心存负罪感或原罪意识，甚至沉溺其中而不能自拔，对此要给予警惕和注意克服。@8韩国教授赵东一在讲述东亚文化时指出：“欧洲文明圈发掘出所有遗产，并且精雕细琢，赋予其价值，而后推向世界，并以此自豪。而东亚非但没有这样做，反而不断地抛弃自己的遗产。究其原因，这是自卑意识或者说失败意识在作怪。认为欧洲文明圈是整个世界，是世界中心，而我们只是远离中心的微不足道的存在，现在我们应当抛弃这种错误的思想了。世界的中心并不是永远固定的，历史发展的主体也在不断交替。”参见赵东一：《东亚文明论》，李丽秋译，社会科学文献出版社2013年版，第163页。知识产权文化上也有类似情形，如仍有自卑意识或失败意识作怪，影响了制度自信和保护自信。知识产权保护毕竟具有很强的历史性、发展性和政策性@9例如，“中国等许多发展中国家都认为这些规则偏袒西方国家。贸易就是一个很好的例子：西方是通过关税保护和补贴等措施发展起来的，但是现在却‘踢开这架梯子’，打造一个国际贸易体系，将贸易自由化政策、投资政策和严格的专利法强加在发展中国家身上——而过去这些发达国家处在和中国现在一样的处境时却不用遵守这些条条框框。”［美］迈克尔·巴尔：《中国软实力：谁在害怕中国》，石竹芳译，中信出版社2013年版，第113～114页。，不能把保护问题抽象化，不能脱离历史和具体情形，对于一些假冒盗版、恶意抢注等现象予以笼统指责，要历史地和具体地分析，要从法律规范的层面上精确分析。对于历史上形成的知识产权权利状态，不能理想化地或者秋后算账式地否定，不能简单以今天的法律标准衡量和随意改变改革开放以来历史形成的权利格局，不能以泛道德化的标准替代现实的法律标准，不能以道德指责代替法律判断，不能想当然地把外国或外国权利人置于道德高地而“自觉地”把本国或本国权利人置于道德低地，以至于混淆历史与现实、道德判断与法律判断等界限，把本属不违法侵权的行为判断为违法侵权，如把商标法上的违法“抢注”范围扩大化，把本不构成侵权的商标“贴牌”行为认定为侵权等。#0笔者对于知识产权保护中的“道德劣势心理”现象进行过较多的分析。参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第312～320页。［美］罗伯特·夏皮罗（美国原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第97页。《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第290页。参见郑必坚、基辛格等：《世界热议中国——寻找共同繁荣之路》，中信出版社2013年版，第VI-VII页。见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第49页。

2.强化接轨意识

当今世界已是全球化的时代。“当代全球化的影响如此广泛深入，动力如此强大无比，以至于任何国家都已经无法趋利避害、有所选择。全球化是我们一生中所经历的最大经济变化，不管你喜欢不喜欢。”#1笔者对于知识产权保护中的“道德劣势心理”现象进行过较多的分析。参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第312～320页。［美］罗伯特·夏皮罗（美国原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第97页。《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第290页。参见郑必坚、基辛格等：《世界热议中国——寻找共同繁荣之路》，中信出版社2013年版，第VI-VII页。见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第49页。改革开放以来，我国始终是经济全球化的重要推动者和积极参与者。邓小平同志指出：“我们最大的经验就是不要脱离世界。”#2笔者对于知识产权保护中的“道德劣势心理”现象进行过较多的分析。参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第312～320页。［美］罗伯特·夏皮罗（美国原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第97页。《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第290页。参见郑必坚、基辛格等：《世界热议中国——寻找共同繁荣之路》，中信出版社2013年版，第VI-VII页。见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第49页。亦如郑必坚先生所说：“中国的发展离不开世界，现在如此，今后仍然离不开。从邓小平到现在的新一代领导人，一直是这样观察把握的。中国不会关上开放的大门。中国越发展，也将越开放，与世界各国的共同利益也越大。最近设立的上海自贸区就是中国进一步对外开放的重要标志。”#3笔者对于知识产权保护中的“道德劣势心理”现象进行过较多的分析。参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第312～320页。［美］罗伯特·夏皮罗（美国原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第97页。《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第290页。参见郑必坚、基辛格等：《世界热议中国——寻找共同繁荣之路》，中信出版社2013年版，第VI-VII页。见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第49页。无论是国际还是国内，知识产权保护的一个普遍的显著特征是始终与国际贸易和经济全球化相伴随。19世纪末叶开始，随着主要发达国家完成工业化，开始了强调输出技术、文化产品和品牌的发展战略转移，1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等具有国际奠基性意义的知识产权公约应运而生，此后随着经济全球化的不断深化而不断修订。这些条约塑造了各国知识产权的国内基本立法。世界贸易组织的建立标志着经济全球化进入一个全面系统的新高度和新阶段，而知识产权条约（如《TRIPS协定》）直接被纳入其中。随着以全球贸易体系与区域经济一体化并存、自由贸易区勃兴为重要标志的新一轮经济全球化的展开，知识产权保护标准继续被推高。我国知识产权保护自始都是在参与经济全球化中与国际接轨，且至今“我国作为现行国际经贸规则适应者、遵循者的角色没有根本改变”#4笔者对于知识产权保护中的“道德劣势心理”现象进行过较多的分析。参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第312～320页。［美］罗伯特·夏皮罗（美国原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第97页。《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第290页。参见郑必坚、基辛格等：《世界热议中国——寻找共同繁荣之路》，中信出版社2013年版，第VI-VII页。见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第49页。，因而在经济全球化更加深化的背景下，无疑要继续强化接轨意识，加强与国际接轨，“积极对接国际先进理念和通行规则”#5见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第48页。［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：《新发展模式》，载王梦奎主编：《迈向新增长方式的中国》，社会科学文献出版社2007年版，第27页。当然，有的学者也指出：“美国在《美国发明法案》之前已经大规模地采用了某种形式上的先申请制度，所以关于《美国发明法案》是否真如许多美国专利学者和律师所说对美国的优先权制度作了重大改变，还有待进一步讨论。”但是，无论如何，该法案确实首次正式确立了这样一项制度。见竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版，“中文版前言和致谢”第5页。。

知识产权规则不同于政治性和民族性较强的法律规则，它更多地属于重要的经贸规则和现代市场规则，无论是立法还是司法，都有充分的接轨和借鉴余地。借鉴和接轨有利于使我们的司法保护为国际认可和认同，有利于彰显我国保护成就，培育我国参与国际经济治理的话语基础和增强国际话语权。知识产权司法不能闭目塞听和固步自封，不能关起门来搞保护，而必须放眼世界和兼收并蓄，注重研究和借鉴吸收主流国家的司法经验，以丰富我国司法实践。我国知识产权法律与国际的高度接轨属性，是司法接轨的法律基础；各国在经济、科技和文化发展中面临的知识产权问题具有大量的趋同性，我们与国外司法有广泛的共同话语，有较多共同或类似的思路，这是司法接轨的实践基础；在新一轮经济全球化和科技革命中，各国经济联系和世界贸易投资链条更加紧密，使得司法接轨更具必要性。

当然，接轨问题比较复杂，不能简单看待和处理。首先，所谓的主流规则乃是国际上比较公认的先进规则。美国在国际规则的制定上有很大的主导性和话语权，且通常将其国内实践推向国际，但主流规则并不必然是美国规则和做法。美国有最为发达的知识产权保护体系和比较成熟的知识产权制度，美国在国际上推动的知识产权规则经常以其国内规则为蓝本。可资借鉴的美国知识产权规则确实很多，我们也应该花大力气着重研究美国知识产权制度，但一定注意甄别，不能囫囵吞枣式地接受，盲目地认定美国的规则都是好的和先进的。“在世界知识产权协议（《TRIPS协定》）影响下，很多国家正在采用美国式的知识产权保护制度，但这种制度不仅难以适应美国的情况，对发展中国家来说更不适用，特别是美国自己都还在适应阶段。”#6见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第48页。［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：《新发展模式》，载王梦奎主编：《迈向新增长方式的中国》，社会科学文献出版社2007年版，第27页。当然，有的学者也指出：“美国在《美国发明法案》之前已经大规模地采用了某种形式上的先申请制度，所以关于《美国发明法案》是否真如许多美国专利学者和律师所说对美国的优先权制度作了重大改变，还有待进一步讨论。”但是，无论如何，该法案确实首次正式确立了这样一项制度。见竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版，“中文版前言和致谢”第5页。美国在国际上推行的一些制度，在其国内也未必做到。美国在主导国际规则制定的同时，也在不断调适自己的制度，有时也吸收其他国家的通行做法，如在专利法修改时将“先发明”制度改为国际通行的“先申请”制度。#7见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第48页。［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：《新发展模式》，载王梦奎主编：《迈向新增长方式的中国》，社会科学文献出版社2007年版，第27页。当然，有的学者也指出：“美国在《美国发明法案》之前已经大规模地采用了某种形式上的先申请制度，所以关于《美国发明法案》是否真如许多美国专利学者和律师所说对美国的优先权制度作了重大改变，还有待进一步讨论。”但是，无论如何，该法案确实首次正式确立了这样一项制度。见竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版，“中文版前言和致谢”第5页。除美国外，对于其他发达经济体的知识产权保护也应给予应有关注。其次，除条约的刚性约束外，可以借鉴其他先进的主流规则，但在操作细节和具体实现上也要注意差异，不必亦步亦趋，要根据我国国情和实际进行保护，不作绝对的或者简单化的中外对比和衡量。例如，我国侵害知识产权的赔偿数额日益提高，但提高必然有一个渐进过程，不宜简单与美国相应的赔偿数额相对比，而既应考虑国际趋势和国外情况的复杂性，又要考虑我国的情况。

3.强化国家利益意识

新一轮的知识产权接轨是在我国实力和国力大增基础上的接轨，不同于改革开放初期的被动性“倒逼”接轨，而更具自主性、自觉性和选择性，是接轨与适应国内需求的深度融合，归根结底要使知识产权保护更符合我国创新发展需求和国家利益。

在知识产权保护中，国家利益是最高的衡量标准。我国知识产权制度一定要符合我国国情和具有促进国家发展的导向，时刻注意维护国家利益。“每个国家必须有一个能够适应自身实际的知识产权制度。这个制度必须调整成本和效益之间的平衡，而具体的方法则在发达国家和发展中国家之间存在着巨大的差异。”“发展中国家所面临的一个主要问题是缩短与发达国家之间存在的知识差距。而如果知识产权制度设计不当，就会使得缩短差距的目标更难以实现。”#8见汪洋：《构建开放型经济新体制》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第48页。［美］约瑟夫·斯蒂格利茨：《新发展模式》，载王梦奎主编：《迈向新增长方式的中国》，社会科学文献出版社2007年版，第27页。当然，有的学者也指出：“美国在《美国发明法案》之前已经大规模地采用了某种形式上的先申请制度，所以关于《美国发明法案》是否真如许多美国专利学者和律师所说对美国的优先权制度作了重大改变，还有待进一步讨论。”但是，无论如何，该法案确实首次正式确立了这样一项制度。见竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版，“中文版前言和致谢”第5页。这些说法很有道理。尽管知识产权国际化程度高，但国内制度的空间仍然很大，司法要注重国家利益取向，切实运用好有利的制度空间，最大限度地为促进我国创新和发展提供条件和创造机遇。例如，我国奉行的“分门别类、宽严适度”的知识产权司法政策，就是积极运用制度空间促进我国创新发展的重要体现。

当然，在当今全球化和全球治理中，绝对国家利益观念已不符合全球治理的现实，国家利益已经相对化，合作共赢已是重要的全球治理理念和全球化时代特点。#9有的学者甚至说：“经济全球化往往造成经济的‘去国家化’，传统意义上的经济主权已经变得没有意义。”“经济全球化意味着共享一些正式和非正式的制度、规则和标准，没有它，国际经济与金融活动的协调就会非常困难，自私的民族国家可能会给其他国家带来经济灾难。”郑永年：《通往大国之路》，东方出版社2012年版，第110～111页。［美］罗伯特·夏皮罗（美国原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第146页。我们强调的国家利益是合作共赢基础上的相对和比较的国家利益，不能把国家利益绝对化和狭隘化，不能将其作为盲目自大和排外的借口。在知识产权保护中，要妥善处理眼前利益与长远利益、具体利益与根本利益、让渡利益与换取利益的关系，认清国内需求与对外交往的有机联系，注重实现“两害相权取其轻”、“两利相权取其重”的相对和比较国家利益。

4.强化适度保护意识

适度保护的内涵是丰富的，具有多面性、多色调而非单一性、单色调。它首先要求加强保护，这是知识产权保护的基本导向和定位。它同时要求保护强度与创新和发展的阶段性需求相适应，不能人为地“拔高”或者“滞后”，注意维护权利与公共利益的平衡。

在知识产权保护中，要注意处理好全球化与国情和中国特色的关系。经济全球化并非知识产权规则的完全一体化。“当前，市场已经或接近实现全球化，但是，世界仍然围绕主权国家运行，各国政府拥有设立市场条款的权力，不管是国内市场还是国际市场，都要受其影响。我们将会看到，有些时候，不管是大国还是小国，都能相当成功地抵制全球化核心所在的市场力量，尽管他们自己往往要为此付出相当巨大的代价。”$0有的学者甚至说：“经济全球化往往造成经济的‘去国家化’，传统意义上的经济主权已经变得没有意义。”“经济全球化意味着共享一些正式和非正式的制度、规则和标准，没有它，国际经济与金融活动的协调就会非常困难，自私的民族国家可能会给其他国家带来经济灾难。”郑永年：《通往大国之路》，东方出版社2012年版，第110～111页。［美］罗伯特·夏皮罗（美国原商务部副部长）：《下一轮全球趋势》，刘纯毅译，中信出版社2009年版，第146页。为尽量减少代价，我们应当积极参与全球化，对于一些纯粹贸易性和符合现代市场规律的知识产权规则，应当尽可能遵循全球化标准。但是，我们也不追求不切实际、损害我国创新发展的抽象的和“虚高”的知识产权保护。我国知识产权保护必须注重内在符合我国创新发展的阶段性需求，但与全球化关系不大、我国独具特色的知识产权保护领域。对于我国特殊的创新发展需求和特色保护领域，仍然根据我国国情和实际进行处理，不能盲目和不加区别地随意加贴全球化标签，不与国外进行简单化和表面化的对比。

就创新发展的阶段性特征而言，知识产权保护政策要有足够的弹性，要适应前述我国经济发展和知识产权特殊矛盾期的复杂性，统筹兼顾各种创新和发展的需求，既加强保护前沿尖端，又兼顾创新发展的渐进性和层次性，在总体方向上有利于促进科技赶超、创建自主品牌、促进文化艺术繁荣以及竞争的公平性，在具体保护上能够分门别类和宽严适度，照顾多层次需求和满足多样化的需要。例如，我们既加大专利权保护，又加强对于权利状况的审查和适当限制等同侵权适用；既加大品牌保护力度和营造宽松的品牌发展空间，又允许特殊情况下的善意共存和包容性增长；既加强著作权保护，又兼顾产业发展空间及科技和商业模式创新；既适当发挥反不正当竞争的附加保护功能，又适当限制其发挥作用的空间和范围。这些司法政策都充分考虑了我国发展的阶段性需求。

就特色而言，对于一些民族性和国情色彩浓厚的领域，或者一些特殊的中国式问题，需要坚持独具一格的中国式处理，不盲目与其他国家保持一致或寻求国际标准。我国有特殊的历史、文化和国情，也支撑着特色产业和特殊利益需求，必然产生特殊的知识产权保护问题，对于这些问题必须从我国国情和实际出发，按照我国的方式解决。这些问题并不涉及履行条约义务及其他国际保护问题，而仅仅是如何适用我国法律以及用我国法律解决我国自身的一些特殊问题。由于这些问题的特殊性，国外的类似做法要慎重借鉴，一定要看到貌似背后的实质性差异，不宜以简单类比现象和结论的方式囫囵吞枣式借鉴国外做法，或者否定我们的做法；确因本质上的差异不能借鉴的，理直气壮和敢为天下先地做出我们自己的决策或裁决。比较法固然有益和重要，但一定首先要与我国实际相结合，不能脱离实际进行比较和借鉴。

例如，前一时期涉及中文字库的著作权保护问题引起了热烈讨论。就字库中的单个汉字能否具有可版权性，争论尤为激烈。不少人举出国外不保护此类字体的例子，主张我国也不应该给予保护，且主张给予保护还会影响文化传播等。但是，我国汉字具有独特性，承载着厚重的文化和艺术，并依托着相应的产业，与西方文字差别很大，对于中文字库中的单个字体能否保护，一定要从我国实际出发，同时考虑产业政策等因素。这种以中国式思维处理中国特殊问题的方式，是必要的。存在决定意识，也决定着我们的保护态度。保护方向和政策确定了，具体法律标准问题就会迎刃而解。

再如，对“贴牌加工”涉及的商标侵权问题一直存在争论。从商标法上说，由于“贴牌”的产品不进入中国市场流通，在中国市场上不具有识别商品来源的作用，因而“贴牌”行为不属于商标法意义上的商标使用。从政策上讲，我国是制造业大国和加工贸易大国，“贴牌加工”是我国制造业和加工贸易的重要组成部分。如果将与国内注册商标相同近似的“贴牌”商标认定为商标侵权，不利于我国企业承接加工贸易业务。认定“贴牌”行为构成商标侵权，也是部分加工制造业转入其他一些国家的原因之一。因此，不认定“贴牌”行为构成侵权，有利于为我国加工制造业的发展营造宽松的环境，符合加工制造业层次不一、发展需求多样化和转型升级需要过程的实际，也与当今加工制造业“碎片化”以及世界经济呈现大生产和全球化的需求相适应。$1当今 全球 经济 发展 的主 要特 点是生产流程的碎片化和生产活动 的国 际化 ，形 成了 一个 “无 国界 生产系统”，即通常所说的全球价值链。至于有人说认定“贴牌”行为不侵权，国外会指责我国为“造假地”，这种担心在很大程度上是前些年我国饱受侵权指责之下形成的“道德劣势心理”使然。这种指责并无道理，因为商标权具有地域性，在中国实施的“贴牌”行为不可能侵犯国外的商标权，又何谈“造假”呢？倘若因出口到目的国而侵害目的国的商标权，那也是在目的国的进口或销售行为构成侵权，与在中国的“贴牌”制造行为无法律上的关联性，目的国既可以由其海关将这些产品阻挡在国门之外，或者认定其在目的国的市场流通行为构成侵权，但无论如何均没有理由将在中国的“贴牌”行为定性为“造假”。

可见，我们需要借鉴国外有益经验，但其他国家的做法不符合我国实际时，无需也不应人云亦云。该创新的时候就要创新，也需要走自己的路。别人没有走过的路我们照样可以走，不能因为别人没有走过就不敢理直气壮和没有底气，要有发展自信和法理自信。当然，创新性保护一定要符合我国实际，有利于我国技术创新、商业模式创新以及促进经济社会和文化的繁荣。这才是衡量我国能否创新性适用法律的根本标准。

三、司法保护要更加注重促进知识产权质量与价值的提高

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“使市场在资源配置中起决定性作用”。这是一项重大的理论论断和理论创新。知识产权保护与知识产权的实际质量和市场价值相协调和相适应，是发挥市场配置资源决定性作用的重要体现。知识产权是重要的创新资源和市场资源，如果它们之间的关系相互背离和相互扭曲，必然导致与知识产权与创新相关的市场资源配置的严重扭曲，阻碍有关创新的市场关系的健康发展。当前我国专利等知识产权数量“虚高”、质量较低和市场价值不高的现象较为突出，影响了知识产权的实际效用，进而影响了人们对于知识产权重要性的认识和预期，也降低了知识产权在经济生活中的实际重要性。质量与市场价值本来是应该匹配的，质量不高的知识产权不应该也不可能有较高的市场价值，否则会使知识产权制度扭曲。但是，较高质量的知识产权不能获得应有的市场价值，同样会使知识产权的重要性不能彰显。因此，知识产权保护既要积极促进知识产权质量的提高，又要使具有较高质量的知识产权获得积极的市场评价。这一目标的实现涉及多个环节，而司法要竭尽其能，确保这些目标的实现。提升知识产权的质量和提高其市场价值，应当是“升级版”司法保护的一项重要目标。

（一）加强授权确权司法审查的导向性

有效行使专利、商标等授权确权行为的司法审查权，净化权利环境和提高权利质量，是司法积极影响知识产权授权质量的重要切入点。司法通过充分行使审查权，确保授予的权利真正符合授权条件，不符合条件的不予授权或被宣告无效。首先，由于授权确权行政行为决定的是是否授予或者宣告民事权利无效，法院在事实认定和法律适用上应有充分和全面的审查权，应当切实增强司法审查的深度广度。其次，要重点加强司法对于行政授权确权标准的完善和引导。司法要更加注重对于审查标准的总结和把握，有效行使对于审查标准的最终决定权，并通过司法解释和司法政策等方式推动审查标准的完善，促进授权确权水平和质量的提高。司法对于授权确权标准的实际影响力和最终决定权，行使对“标准”的主导权，是发挥司法主导作用的重要内容。例如，美国联邦法院尤其是联邦巡回上诉法院审理的专利案件绝对数量并不大，通常每年不到3000件，而美国专利商标局授权专利数量非常庞大，但在确定专利法律标准和完善专利法律制度上，联邦法院却具有举足轻重的地位和作用。如美国学者所说，美国专利商标局从技术和细节方面推动专利法的有效运转，而联邦巡回上诉法院则是“专利法原则政策的掌舵者”（patent law's principle policy driver ）。$2Craig Allen Nard:“The Law of Patents”(second edition),Preface to the second edition,Wolters Kluwer(2011).《为什么美国专利最值钱》，见中国知识产权研究会：《知识产权竞争动态》2012年7月10日第12期，第16页。“美国进入审查指南的连续申请制度，以及其他大部分重要的专利审查制度，都是在司法诉讼中，律师、工程师、法官们长期互动的结果，是司法理性的结晶。《专利审查指南》不过是把这些散落在海量判例中的司法理性总结成了审查规则。”$3Craig Allen Nard:“The Law of Patents”(second edition),Preface to the second edition,Wolters Kluwer(2011).《为什么美国专利最值钱》，见中国知识产权研究会：《知识产权竞争动态》2012年7月10日第12期，第16页。这种状态也是我们迟早要达到的。我国全面开展知识产权授权确权的司法审查还只有十余年的短暂历史，司法与行政的互动关系还是初步的，司法审查的深度广度还不够，今后应增强影响和引导制度建构的自觉性和主动性，通过司法与行政的良性互动实现更理性和更科学的制度运行。

（二）不保护不适格的知识产权

知识产权民事保护要注意与授权状况相协调，要注意“倒逼”授权确权质量的提高。对于因授权缺陷导致的不具有可保护性的权利，不应当给予民事保护。例如，因授权缺陷导致的权利范围不明、无法通过解释澄清的专利，或者明显不符合授权条件的专利，因无法保护而不给予民事保护；虽经注册但不具有可商标性的商标，或者以违法手段获取注册的商标，不应给予民事保护。不保护不适格的民事权利，乃是因为这些权利无从和无法保护。审查知识产权是否适格，但不直接宣告权利无效，乃是民事司法的应有之义，不存在逾越权力的问题。

（三）实现司法“定价”与市场定价的良性循环

能够在诉讼中进行检验的专利等知识产权，往往都具有较高的质量和市场价值。如果对于这些权利保护不充分，尤其是赔偿不到位和禁令不力，就会使权利的市场价值不能彰显，或者纵容行为人通过侵权而不是通过获得许可的方式进行使用。因此，加大保护力度对于知识产权获得应有价值至关重要。

就损害赔偿而言，确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行“定价”，这种定价经常参照现实的市场价值（如市场利益或者许可费的损失），而定价的高低反过来又会影响权利的市场价值（包括影响将来的许可费等市场定价），对于权利的市场价值具有逆向导向作用。司法定价与市场价值良性的关系应当是，司法确定赔偿时应当认真研究市场价值，尽可能准确反映市场价值，而司法“定价”反过来又能够正确引导市场定价，使市场定价与权利本来的市场价值相符合。只有形成如此良性循环的定价关系，才会使司法与市场良性互动。例如，美国专利等知识产权诉讼很活跃，由此提高了权利的市场价值，市场价值引导司法赔偿，而司法赔偿反过来又推动市场定价。一些企业甚至通过诉讼方式确定赔偿额，为将来许可他人使用确定可资参照的费率标准。$美国联邦巡回上诉法院首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。有论者指出：“中国的科技人才资源总量目前居世界第一，国际科技论文数量居世界第二，发明专利申请量也居世界第三，但就是这样一个具有世界影响力的科技大国，却无力在国际专利市场掀起一点点风浪。很显然，中国智慧没有得到应该有的价值。”“中国的专利申请量虽然位居世界第三，但绝大多数为国内专利。特别在美国这个全球最活跃最有价值的专利市场上，中国每年却只有不到2%的申请量，即便是这仅有的2%，绝大多数也只是一些通过普通中介申请的没有太多价值的专利。”陈杰：《中国智慧也应明码标价》，载《科技日报》2013年10月23日。参见《专家建议法院判赔与市场价值挂钩》，载《法制日报》2013年11月8日。何毅亭：《学习习近平总书记重要讲话》，人民出版社2013年版，第51页。4诉讼与市场的良性互动关系使美国成为“全球最活跃最有价值的专利市场”$5美国联邦巡回上诉法院首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。有论者指出：“中国的科技人才资源总量目前居世界第一，国际科技论文数量居世界第二，发明专利申请量也居世界第三，但就是这样一个具有世界影响力的科技大国，却无力在国际专利市场掀起一点点风浪。很显然，中国智慧没有得到应该有的价值。”“中国的专利申请量虽然位居世界第三，但绝大多数为国内专利。特别在美国这个全球最活跃最有价值的专利市场上，中国每年却只有不到2%的申请量，即便是这仅有的2%，绝大多数也只是一些通过普通中介申请的没有太多价值的专利。”陈杰：《中国智慧也应明码标价》，载《科技日报》2013年10月23日。参见《专家建议法院判赔与市场价值挂钩》，载《法制日报》2013年11月8日。何毅亭：《学习习近平总书记重要讲话》，人民出版社2013年版，第51页。。

而且，考虑到知识产权的无体财产属性及其价值的不确定性，考虑到知识产权损害赔偿的举证困难，赔偿数额的司法“定价”往往具有双重性，即确定性与导向性。前者体现的是事实和证据因素，如根据实际损失、利润损失或许可费等确定损失数额，需要相应的证据证明；后者体现的是导向或调适因素，是对于赔偿与知识产权价值关系的总体把握和导向，引导赔偿与市场价值相适应和相促进，它是在事实和证据的基础上的价值平衡和市场提升，源于事实因素而高于事实因素。事实因素在所有民事侵权损害赔偿中都有体现，而导向和调适因素则体现了知识产权的特色，体现了它与有体财产损害赔偿不同的理念和方法。提升知识产权的市场价值，必须重视导向和调适因素，通过调适和导向，使知识产权价值和损害赔偿能够达到足以激励创新的程度和预期。倡导和实现导向因素，需要转变观念和凝聚共识，确立与知识产权制度相适应的价值观和损害赔偿观，构建具有无体财产特色的损害赔偿体系。同时，为防止知识产权价值与其质量相脱节，防止助推价值虚高而导致保护“异化”，要注重构建加强保护的良好前提和基础，特别要重视对于权利状况的审查，并且使保护强度与权利的可保护价值相适应，不保护无法保护的知识产权，也不给予超出其创造性程度的额外保护。

我国损害赔偿数额总体偏低，不利于彰显权利的价值，不能很好地形成司法与市场的良性互动。笔者曾在中国知识产权法学研究会2013年年会的主旨发言中提出要将司法定价与市场定价密切挂钩，“如果被侵害的知识产权不能得到充分赔偿，知识产权就将成为廉价品。我们要通过提高司法赔偿额，来引导知识产权市场价值的提高。而知识产权市场价值的提高，反过来又将推动司法定价的进一步提升”。$6美国联邦巡回上诉法院首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。有论者指出：“中国的科技人才资源总量目前居世界第一，国际科技论文数量居世界第二，发明专利申请量也居世界第三，但就是这样一个具有世界影响力的科技大国，却无力在国际专利市场掀起一点点风浪。很显然，中国智慧没有得到应该有的价值。”“中国的专利申请量虽然位居世界第三，但绝大多数为国内专利。特别在美国这个全球最活跃最有价值的专利市场上，中国每年却只有不到2%的申请量，即便是这仅有的2%，绝大多数也只是一些通过普通中介申请的没有太多价值的专利。”陈杰：《中国智慧也应明码标价》，载《科技日报》2013年10月23日。参见《专家建议法院判赔与市场价值挂钩》，载《法制日报》2013年11月8日。何毅亭：《学习习近平总书记重要讲话》，人民出版社2013年版，第51页。当前我国立法和司法实践均已注意到这一问题，如在法定定额赔偿之外的实际损失赔偿中强调裁量性的酌情赔偿，既基于实际损失的证据，又考量无法证明的损失的可能性，据此酌定一个数额，尽可能克服事实和证据因素的局限性，引入导向因素，达到适当提高赔偿数额的目的。这一问题仍需在理论上提升认识，在司法中具体落实和解决。司法实践已提出加大赔偿力度的目标方向，并采取了一些具体措施，但仍有较多的问题需要解决。尤其是要深入研究和把握知识产权的市场价值，确定恰当的司法定价基础，并注重导向因素，在司法定价上凝聚更多共识，在此基础上形成符合市场规律和满足权利保护要求的定价机制，再通过司法定价影响市场定价。

四、司法保护要更加注意彰显法治形象

“升级版”的中国经济必须是法治经济，知识产权保护是法治经济的重要环节。依法保护是知识产权保护的立足点，知识产权保护必须强化法治思维和法治方式，强化法治治理和弱化政策治理。“法律的权威和地位是衡量一个国家、一个社会文明进步的重要标准。”$7美国联邦巡回上诉法院首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中国人民大学知识产权学院召开的一次座谈会上介绍这些情况。有论者指出：“中国的科技人才资源总量目前居世界第一，国际科技论文数量居世界第二，发明专利申请量也居世界第三，但就是这样一个具有世界影响力的科技大国，却无力在国际专利市场掀起一点点风浪。很显然，中国智慧没有得到应该有的价值。”“中国的专利申请量虽然位居世界第三，但绝大多数为国内专利。特别在美国这个全球最活跃最有价值的专利市场上，中国每年却只有不到2%的申请量，即便是这仅有的2%，绝大多数也只是一些通过普通中介申请的没有太多价值的专利。”陈杰：《中国智慧也应明码标价》，载《科技日报》2013年10月23日。参见《专家建议法院判赔与市场价值挂钩》，载《法制日报》2013年11月8日。何毅亭：《学习习近平总书记重要讲话》，人民出版社2013年版，第51页。这句话同样适用于知识产权保护。只有高度法治化的知识产权保护，才能够更好地与国际对话和为国际社会所接受，才能实现可持续发展。尤其是法治形象是重要的现代国家形象，国家形象则是重要的国家软实力。“国家形象对一国发展和安全的影响比以往任何时候都更大、更快、更直接。国家形象不仅关涉国际关系行为体的可持续发展，也决定其在国际体系中的话语权。”“一国对另一国的形象认知，影响本国对他国的政策取向。”如提出《北京共识》的美国学者雷默所说：“中国目前最大的‘战略威胁'之一，在于其‘国家形象'。中国目前最重大的战略挑战，都与其‘国家形象'相关。”$8参见杜雁芸：《美国政府对中国国家形象的认知》，时事出版社2013年版，第2～3页。正如龙永图所说：“中国入世谈判的最大决策应该是邓小平同志做出的，是小平同志的功劳。中国能够入世是因为有了邓小平同志在理论上的重大突破，才使得我们应用到谈判中，否则中国不能成为关贸总协定的成员。”参见赵亿宁：《中国入世大角力——新型超级大国的拐点》，浙江人民出版社2013年版，第14～15页。加强知识产权法治对于树立和维护良好的国家形象意义重大。

（一）通过司法保护增强国际认同

在西方国家，法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。司法是法治的重要体现和象征。在这种思维定势之下，司法在知识产权保护中的地位和作用，也被西方国家作为衡量知识产权法治程度和保护程度的重要标尺。据说我国一位知识产权行政部门的主管领导在美国演讲，在回答听众关于中国行政机关如何对待司法判决确定的法律标准时指出，中国非判例法国家，司法标准对其不具有拘束力，行政授权仍遵循自己的标准，不必顾及判决的不同态度。这种回答当时即引起骚动，导致国外听众的不解和困惑。我想这是因为，行政遵从司法确立的授权确权标准是法治的要求，反映和维护的是一种法律秩序，也是法治国家的通例，而与是否采取判例制度基本无涉。行政无需遵从司法标准的回答，势必会引起国外同行对于我国知识产权法治的误解，不利于彰显我国知识产权法治形象和维护良好的国家形象。《国家知识产权战略纲要》提出发挥司法保护知识产权的主导作用，显然是在考虑知识产权保护的本质要求和各国行之有效的普遍做法的基础上做出的战略选择，其重要目的也是为了彰显法治，将知识产权保护纳入法治轨道。因此，司法发挥保护知识产权的主导作用，有利于彰显我国知识产权法治形象，有利于我国知识产权保护为国际主流社会理解、认同，有利于我国知识产权保护跻身国际主流，增强国内外对于我国保护知识产权的信心。

而且，在一些国际共通性较强的经贸领域，过于强调本国的特色，常常不利于为国际社会所认同。例如，在我国申请复关和加入关贸总协定过程中，从1986年到1992年对于我国经济体制进行了6年的审查（通常时间为1～2个月），障碍是我国当时尚未接受“市场经济”的提法，当时中国谈判代表团想尽办法描述我国经贸体制，介绍什么是计划调节与市场调节相结合的商品经济体制，最后还是不得不补充说明是以市场调节为主、以计划调节为辅等。在外国人眼里要么则是市场经济，要么则相反，对于我国的那些解释是无法理解和接受的。直至1992年邓小平南巡谈话提出社会主义可以搞市场经济，1992年9月党的十四大提出建立社会主义市场经济的改革目标，同年10月中国在日内瓦关贸总协定大会上宣布中国搞市场经济，才使入世谈判中对于中国经济贸易体制的审查问题迎刃而解。$9参见杜雁芸：《美国政府对中国国家形象的认知》，时事出版社2013年版，第2～3页。正如龙永图所说：“中国入世谈判的最大决策应该是邓小平同志做出的，是小平同志的功劳。中国能够入世是因为有了邓小平同志在理论上的重大突破，才使得我们应用到谈判中，否则中国不能成为关贸总协定的成员。”参见赵亿宁：《中国入世大角力——新型超级大国的拐点》，浙江人民出版社2013年版，第14～15页。同样，在知识产权保护成为国际贸易和国家关系重要话题的情况下，以尽可能与国际接轨的法治制度保护知识产权，有利于国际认同和增强国际话语权。

例如，为加强知识产权保护和统一法律标准，当前国际上的普遍做法是以建立知识产权专门法院为代表的体制变革。如在20世纪80年代前后，美国面临日本科技赶超和经济竞争，为解决国内创新能力不足的问题，在知识产权制度方面发起了一场变革，主要是修订专利法和建立主要负责知识产权司法的联邦巡回上诉法院，尤其试图通过专门法院加强专利审查和专利保护，统一专利司法标准。此举无疑推动了美国知识产权制度的重大革命。近年来知识产权保护广受关注，日本、韩国、俄罗斯等国纷纷通过建立知识产权专门法院、强化知识产权司法等方式进行应对。这些国际趋势性做法值得我们认真关注。我国《国家知识产权战略纲要》提出了探索建立知识产权专门法院的构想，十八届三中全会决定更是明确提出“探索建立知识产权法院”，这恰恰是合乎国际潮流的。加强知识产权保护的途径不应该是单一的，但以建立专门法院的方式加强保护则更加符合法治要求和国际趋势，易于被国际认可，有利于展示我国保护知识产权的形象，增强我国参与全球化的话语权。建立知识产权法院将成为我国知识产权保护进入新阶段和新层次的重要标志。

（二）处理好法律治理与政策治理的关系

打造知识产权保护“升级版”，需要更加强化法治治理，弱化或改善运动式专项整治等政策性治理。例如，由于我国知识产权制度建立时间短，知识产侵权在有些领域和地区较为严重，加之我国有特殊的执法体制和习惯做法，时常开展阶段性的专项整治等执法活动。在一段时期内和特殊历史条件下，这种措施对于持续不断地宣示保护决心、提升保护水平、强化保护意识和应对一时的国外压力，具有一定的必要性。但是，这类活动毕竟具有浓厚的政策治理色彩，会淡化和削弱常规机制的作用，减少人们对于常规机制的信赖，也可能助长侵权行为人的侵权投机心理，国外权利人对此也常常是“喜忧”参半和疑虑重重，长此以往不利于彰显法治和维护法治形象。因此，这种政策性治理应当弱化和逐步消除。我国已建立较为完善的司法和行政执法体系，要充分发挥其常规职能作用，尽力维护其高效权威性，多做些“培根”、“固本”的工作；要时刻注意法律执行的长效性和稳定性，尽可能不去搞“头痛医头脚痛医脚”的运动式治理，避免使法律的执行受到随意化和情绪化的干扰，避免为一时一事改变甚至损害法律的长效执行；国家的责任是为救济和保护提供畅通和良好的制度渠道，即使执行体制有问题，也应该尽可能通过加以完善来解决。

（三）高度重视司法的法治导向作用

司法是法治的重要化身和代表，《国家知识产权战略纲要》要求切实加强司法体系建设，发挥司法保护主导作用，这是重视法治的重要体现。正如有的企业界人士所提出的：“政府不要所有的事情都去兜底，因为就算你找美国政府让它行政保护，也是不行的，它就是司法保护和有限的行政保护，法院的司法程序，国际贸易委员会的程序，就这两个程序，权利人去主张权利就好了，你找政府没有用，最后也解决不了。专项行动这种形式，是一种短期的行为，并不是可持续的长期的行为，作为一个国家的法律或者可持续的司法制度，它应该是一个稳定的环境，所以我们觉得，更重要的是在于加强真正的执法，在立法层面构筑知识产权竞争力，而不是头痛医头脚痛医脚，这样永远会被人家牵着鼻子走。美国也会有假货，美国不会说搞个政府专项行动去打假货，权利人有权利就去国际贸易委员会主张，去法院主张就可以了。”%0宋柳平在上海市知识产权局第七次专家咨询会上的发言，载上海市知识产权发展研究中心主办：《知识产权专家评论》第12期，2011年9月16日。《美国联邦司法发展战略》，蒋惠岭、黄斌编译，载《人民法院报》2012年9月14日。［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第189页。这些见解是很深刻的。我国目前已形成重大和疑难知识产权争议更倾向于寻求司法裁决的趋向，似乎初步形成了司法保护与行政保护的这种自然分工，而且随着科技创新和市场竞争日趋活跃，新情况新问题层出不穷，试探法律边界或者希望法院明晰法律标准的知识产权案件越来越多，司法裁判明辨是非以及确立和统一标准的作用更加凸显，也成为发挥主导作用的重要方面。这就要求司法更加注重积极发挥这些作用，尤其要妥善处理好调判关系，更加重视当判则判。

（四）增强法律执行的可预见性、稳定性和连续性

法治的内涵是丰富的。如：“遵从法律的可预见性、连续性和统一性”；“所有司法裁判均须通过公开的程序作出，而且要言之有理，忠诚于法律。”%1宋柳平在上海市知识产权局第七次专家咨询会上的发言，载上海市知识产权发展研究中心主办：《知识产权专家评论》第12期，2011年9月16日。《美国联邦司法发展战略》，蒋惠岭、黄斌编译，载《人民法院报》2012年9月14日。［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第189页。可预见性、连续性和统一性是法治的基本要求。“任何法律制度都高度珍视法律的稳定性和连续性。”%2宋柳平在上海市知识产权局第七次专家咨询会上的发言，载上海市知识产权发展研究中心主办：《知识产权专家评论》第12期，2011年9月16日。《美国联邦司法发展战略》，蒋惠岭、黄斌编译，载《人民法院报》2012年9月14日。［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第189页。我国虽非判例法国家，但强调裁判的连续一致性和同案同判，强调判例的指导和示范作用，强调行政授权确权标准遵从司法裁判，就是出于维护法律的可预见性、连续性和统一性的要求。在知识产权保护中，执法的可预见性、连续性和统一性以及公开、透明、说理等，对于营造创新和发展的良好环境至关重要。无论是司法还是行政执法，对此均应高度重视。司法在维护这些价值上具有天然的优势和更高的期待，尤其要率先垂范。司法在保护知识产权中的主导地位，实际上就是为了彰显法治的主导地位。司法更要重视维护法律的安定性和确定性，强调程序保障和过程透明，重视遵循法律适用的先例，为利益攸关方提供稳定和可期待的预期，尽量避免受反复无常的困扰。这是良好的法律环境、投资环境、创新环境和市场环境的重要标志与象征。

（五）加强平等保护

升级版的知识产权法治要更加重视对于各类权利人的一视同仁和平等保护，营造良好的贸易投资环境，决不搞厚此薄彼和差别待遇，不搞贸易保护主义和地方保护。

In order to keep pace with the new circumstance, new ideas, methods and measures are needed in judicial protection of intellectual property. The innovation of ideas and theories will help to promote practice innovation. It will also help to make judicial protection of intellectual property more epochal, directional and active. The judicial protection of intellectual property should be more open. It has to pay more attention to the consciousness of great country, connection, state interests and appropriate protection, as well as the improvement of the quality and value of intellectual property and the image of a legal state.

judicial protection; economic globalization; judicial pricing; rule by law; policy governance

孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员、民事审判第三庭庭长、一级高级法官