商标先用权保护探讨

张 峣

商标先用权保护探讨

张 峣

在我国，商标权取得的法定方式是通过申请注册取得商标专用权。考察大多英美法系国家，因为实行使用保护主义，所以在商标先用权的保护上理论支撑比较明确；在实行商标注册原则的国家，对商标先用权的保护就明显缺乏法律支持。在我国，对于驰名商标的保护较好地参照了国际公约，但对普通商标先用权的保护却法律依据不足。然而，必须承认，商标在先使用人与在后注册人或商标权人之间的利益冲突客观存在，而且难以避免，因此，为了平衡在先使用人与后注册人的利益关系，我们需要对商标先用权及其构成要件进行界定，理清商标先用权保护的理论依据，提出在我国立法保护的建议。

商标在先使用 先用权 注册商标

在新《商标法》即将实施之际，研究商标先用权具有重要意义。对于未注册商标，我国采用特定情形保护，如《商标法》第13条有关未注册驰名商标的保护，第15、31条禁止恶意抢注等条款。然而，非恶意抢注成功后，由于理解不同，如果执行绝对的注册商标保护，未注册商标使用人就会面临侵权所致的被禁止使用和侵权赔偿的法律风险。此风险对于商标先使用人明显不公平，也凸显了我国对商标先用权保护的不足。商标先用权是指对于相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，在先善意使用人对他人获准注册的该商标继续使用的权利。此在先善意使用人就是商标先使用人；继续使用的权利就是商标先用权。域外多有类似规定，如日本《商标法》第32条规定，“在先使用了注册商标的, 只要其善意使用中使该商标享有一定的知名度，先用人可以在原商品或者服务上继续使用该商标。”a［日］纹谷畅男：《商标法 50 讲》，魏启学译，法律出版社 1987 年版，第 237 页。我国台湾地区“商标法”也规定，在先商标善意使用人在原范围内继续使用，不视为对商标权的侵犯，但必须以原标识的商品或服务为限。b我国台湾地区“商标法”第23条第2款。参见汪泽：《论商标在先使用权》，载《中华商标》，2003年第3期。瑞士《商标法》规定，商标所有人无权禁止在先使用人在现范围内持续使用。c瑞士《商标法》第 14 条。参见张耕等著：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第154页。

一、商标先用权的构成要件

（一）两大法系对商标先用权构成要件的规定

纵观商标先用权的立法，在先使用未注册商标的保护力度上，两大法系差异较大，大陆法系要强于英美法系，但对商标先用权的构成要件较高，如日本《商标法》就规定商标先用权之客体必须是在使用中广大消费者所认同的商标。大陆法系和英美法系国家关于商标先用权构成要件的规定，主要有如下几点。

1.未注册商标和使用在先

在先使用的未注册商标，通过在具体商品和服务上使用，逐步形成了商誉。与使用时间长短成正比的商誉度，需要依赖商标先用权的存在。关于“在先”的时间界限，大陆法系国家规定在他人注册之前；英美法系国家通常认定在获准注册日或注册商标公告日之前，如美国相关法律规定，在商标注册公告发布之前，如果有人持续使用该商标的，允许使用人在该范围内继续使用该商标。d刘国栋：《对未注册商标的法律保护》，载《中华商标》2006年第10期。

2.在先使用具有正当性

其正当性表现在两个方面：一是在先使用者既不是以不正当竞争为目的，也没有采取不正当竞争手段，又不侵犯他人在先权利；二是在先使用者对他人注册了自己使用的商标并不知情。英国、日本《商标法》和我国台湾地区的“商标法”都支持此条件下的在先使用者继续使用。

3.在先使用须具有持续性

此为各国商标法的共性规定，而且，对注册商标也是同样要求。我国《商标法》规定，连续三年停止使用的注册商标，商标局有权责令限期改正或者予以撤销。e《商标法》第49条。可见，注册商标的存在必须满足连续使用的要求。商标先用权要获得法律保护，也应该在使用上保持持续性。

我国《商标法实施条例》对服务商标做出了更明确的规定，1993 年 7 月 1 日前连续使用的服务类商标，即使与他人已注册的服务商标相同或近似，也可以继续使用；然而，1993 年 7 月1 日后，连续3年没有使用的，不得继续使用。f该条规定虽然仅是对服务商标所做出的，但不仅明确界定了服务商标先用权的内容，而且要求商标使用须具有连续性，表明了持续使用商标是商标先用权的构成要件。

4.对注册商标的抗辩性

商标法赋予商标权人专有权和禁止他人擅自使用的权利，即如果他人在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的标志，商标权人可以依法维护其权利。但是，商标先用人的使用被商标权人禁止使用时，先用人就可以提出商标先用权抗辩。

（二）我国商标先用权构成要件的思辨

就商标而言，我国坚持注册主义，对在先使用的未注册商标的构成要件，一直以来争论较多，形成立法倾向少。

1.在先使用的使用程度

有人主张，在先使用就必须是“实际使用”，即将商标实际用于商业活动中。其理由是借鉴美国对实际使用的要求，如美国《兰哈姆法》规定，只有已经投入市场或在商品上使用的商标才能申请并获得联邦注册审批；如果商标“实际使用”在先，即使没有对使用的商标申请注册，既可以继续使用该商标，而且可以对抗第三人对相同商标的使用。g王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第 397 页。此后，在《兰哈姆法》修改中，又增加了“意图使用申请”制度，规定商标使用必须是实质性使用。其它英美法系国家，也都无一例外地规定在先使用需要满足实际使用的要求，真切体现了使用主义的原则。

在注册主义国家，为了弥补注册制度的不足，提出了对未注册商标进行保护。对“使用”的界定，我国《商标法实施条例》十分宽泛，想以此来撤销没有连续的商标意义不大，法律意义上的商标使用，不局限于直接使用在商品上的实质使用，还包括将商标用于商品包装、容器、购销合同文本、广告宣传载体、展览等商业活动中的间接使用。h《 商标法实施条例》第 3 条。

2.在先使用的时间要求

商标先用权是否需要规定一定的使用时间，这是影响商标先用权确定的重要前提。对此，英美法系国家未作具体规定，只要已经使用，无论使用时间长短都可以获得保护，如英国《商标法》在“拒绝注册的相对理由”中明确规定，对注册正在使用但未注册的商标，如果受到假冒法禁止的，该商标不得注册。i美国《商标法》规定，如果与他人在先使用且正在使用的未注册商标相近似，注册后投入使用，可能引起混淆、讹误或欺骗的，不予注册。j

在我国，注册是保护的前提，未经注册而使用的商标，规定一定的使用期限是合理的。因为真正投入使用的商标，不经过一段时间的市场检验，很难使所表示的商品或服务形成商誉。

3.在先使用商标应具备一定的知名度

在各国商标法中，关于商标知名度作为商标先用权的保护条件问题规定不一。英美法系国家对此没有作出规定，如美国商标法明确规定商标权产生于使用。至于是否因为使用产生了知名度，法律没有具体要求。大陆法系中的多数国家将知名度纳入对商标先用权的限制性条款，如德国、意大利和日本等。日本《商标法》就规定，在先使用人使用的商标只有被广大消费者熟知，才可以使用。k日本《商标法》第64条。我国新商标法在商标先用权保护条件的规定中，也规定了必须是已经使用且具有一定影响。l据笔者对在先使用并有一定影响的解读，认为是指通过在先使用未注册商标，在一定区域内产生了知名度，为公众所知晓。如果商标先用人只能提供自己使用了该商标，不能证明在先使用的商标具有一定的市场影响，那么，商标先用人就不能取得先用权。

二、我国对商标先用权的立法和司法保护

（一）对商标先用权的立法保护

1．对在先使用的商品商标的立法保护情况

商标权，即商标注册人享有的、对已经获准的注册商标使用在核准注册的商品上的专有权利。法条中的“商标专用权”也针对“注册商标”法律后果和状况。对于注册商标来说，商标权即等同于注册商标专用权，对于未注册商标来说，商标专用权是商标注册人对其商标享有的权利，因而未注册商标不可能存在商标专用权，但是否存在一般意义上的商标权，则颇有讨论之必要。m吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005 年第 1 版，第 571 页。

对于商标先用权的立法保护具体表现在三方面：一是《商标法》规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”n《商标法》第32条。关于未注册商标的法律保护，《商标法》第13条第2款、第15条、第32条、第45条、第59条第3款及相应司法解释都有较明确的规定，《商标法实施条例》第54条对在先使用的服务商标提出了保护。二是《商标法》又规定，“已经注册的商标，违反本法第32条规定的，自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”o《商标法》第45条。三是我国《反不正当竞争法》和《民法通则》规定了诚实信用原则和公平原则，作为兜底条款对未明确规定的利用未注册商标的不正当竞争行为加以规制。p我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定，“经营者不得……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”《反不正当竞争法》第2条，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”《民法通则》第4条，“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”第 5 条“公民、法人的合法的民事权益受到法律的保护，任何组织和个人不得侵犯。”

从以上规定可以发现，我国对商品商标先用权的立法保护十分有限，表现在以下几个方面。

第一，我国虽然赋予了在先使用人有权撤销在后恶意进行的商标注册，并且也对该撤销权作了时间限制，即给予撤销权丧失法律界定，但是，撤销权丧失后，商标先用人能否对未注册商标继续使用未置可否。q张玉敏：《论商标法上的权利丧失原则》，载《科技与法律》2003 年第 4 期，第 17 页。。

第二，商标法明确规定，禁止以“不正当竞争手段”r参见《专利法》第32条。抢先注册他人已经使用的商标，但如果注册人是以非不正当竞争手段进行注册，自然不存在侵害在先使用人的权利。那么，商标先用人的继续使用是否构成侵权，是否可以对抗在后注册商标的专有权。法律对此并没有做出具体规定。

第三，我国《商标法》第32条和第59条第3款都对未注册商标在先使用作出了规定。第32条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。第59条第3款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。此两条要求的“有一定影响”，法律并没有给出具体标准。

2．对在先使用的服务商标以及驰名商标的立法保护

我国商标法虽然对服务商标的保护作出了明确规定，但对商品商标仍然缺乏立法保护。我国《商标法实施条例》规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。s

对于未注册驰名商标的在先使用，其所享有的权利，我国《商标法》第13条第2款已有明确规定。

（二）对商标先用权的司法保护

据笔者对商标先用权案例的考察，法院对商标先用权的侵权抗辩存在截然不同的两种态度：第一，个别法院坚持注册保护原则，认为在先使用产生权利是缺少法律依据的，即使知名品牌也不是依法获得的，因此，不能对抗注册商标权；第二，多数法院认为，在先使用的未注册商标所形成的商标先用权，完全可以对抗注册商标专用权，继续使用而不构成侵权。出现两种不同的司法保护机制，主要在于法律规定模糊，为此，只能依靠法官的能动作用进行判断和推理，这显然与诉讼精神是背道而驰的。

三、我国商标先用权保护的依据和立法完善

究竟商标先用权是否应该如何保护？保护的依据是什么？本文将在回答这些问题的同时，提出立法建议。

（一）我国在先使用商标保护依据

在注册主义保护的我国，关于在先使用商标的保护依据，目前有以下几种代表性的观点。

第一，在先使用保护的是一种利益。持此 观点的学者认为，如果商标的在先使用权利不能获得知识产权特别法的保护，只能考虑适用于反不正当竞争法和民法，此时保护的对象不意味是对权利的保护，而应该是一种市场先行利益。t李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期，第42页。

第二，商标先用权是一种民事权利。u刘贤：《未注册商标的法律地位》，载《西南政法大学学报》2005年第7卷第3期，第112页。因为未注册商标的实际使用已经为使用人带来了商誉，形成了一种事实权利，不能因为知识产权法难以保护就否认其权利属性。如果我们认可在先使用的权利属性，就为先用权的保护提供了法律依据。商标法》规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。v本文认为，此条规定的不能冲突的权利也应该包括商标在先使用权。

第三，商标先用权是一种抗辩权。该观点认为，类似于专利先用权的商标先用权，是一项抗辩性权利，在注册商标权人提起诉讼时，商标先用权人把在先使用作为一种抗辩理由，维护自身继续使用而不视为侵权。

（二）商标先用权的立法保护建议

首先，如何确立我国商标先用权保护的立法取向。从世界范围看，可供借鉴的无非两种取向，一是借鉴德国商标权使用取得和注册取得的双重模式，但如此借鉴容易扭曲我国现行的商标注册原则；二是借鉴日本模式，在坚持商标注册原则的前提下给予在先使用一定程度的保护。本文赞成借鉴日本模式，但具体立法取向的确定，关键在于在先使用商标可否对抗善意商标注册人？在注册原则下，本文认为：第一，在先使用不应该对抗善意注册，因为在先使用人并没有取得商标权，任何善意注册都不会产生商标侵权；第二，商标已经注册即取得商标权，通过在全国范围内使用，不断扩大注册商标的影响，在此基础上，如果用在先使用否定注册商标显然有失公允；第三，注册人获得商标权后，如果禁止在先使用人使用商标，对在先使用人同样是不公平的。由此可见，以新的商标法为基础，在实施条例和实施细则修改中，建议充实关于商标先用权的详细规定。在坚持注册原则的前提下，适当维护在先使用人的正当利益，真正体现商标法之公平和诚实信用的立法价值，并有针对性地弥补现行立法中存在的规定模糊问题，

其次，如何限定商标先用权的内容。本文认为：第一，商标先用权是指先用权人对自己未注册但通过使用产生一定知名度的商标继续使用的权利。其中的问题是在什么范围内继续使用商标？从世界范围考察，部分国家限定商标先用权在原使用的地域，部分国家将先用权限定在原标识的商品或服务上使用。在我国也由此形成两种观点，较多数的学者认为，只限定先用权适用商品或服务的范围，不限定先用权适用的地域范围。w杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订》，载《法学家》2009年第3期，第 132 页。本文对此持不同观点，对商标先用权既应在商品或服务范围上有所限定，又应给予地域上的限制。其理由，一是对先用权的保护就是申请注册日前的权益保护，限制在商标注册日前的使用规模和地域是合乎情理的；二是如果对先用权不作地域限制，任其在全国范围内与注册商标共同使用，势必造成商标混淆，影响正常的市场秩序；三是在一定地域内，商标权人有权要求先用权人对商标附加标识。此观点与我国新商标法的规定吻合，但是，如果先用人在商标上附加了区别标志，实质上等于改变了在先使用商标或者说重新设计了一个“新的商标”，有可能与先用权人的利益存在不一致性。第二，有人提出，先用权人的在先使用应该是持续使用，若连续3年中断使用将不享有先用权。本文认为，如此规定仍然不够，应该限定必须进行了“实质使用”，即在先使用必须是使用在生产或经营的商品或服务上，仅作广告宣传、购销合同等商业活动中使用不应该作为继续使用的条件。第三，对先用权给予地域限制，必然对在先使用人产生不利，但不给予地域限制又必然冲击商标专用权。要谋求先用权人与专用权人之间的利益平衡，对于先用权人已经在商品上添附区别标识的，且达到了“近似”与“不同”之间的程度，可以取消对先用权的地域限制。第四，如何通过对现有立法中“有一定影响”商标进行细化。本文认为，应该通过商品销售时间、销售范围、销售数量或合同销售数量在本行业内的市场占有情况来确定。第五，商标先用权是否可以继受。日本《商标法》规定，商标先用权可以继受，继受人享有与商标先用权同样的权利，而且可以继续使用该商标x日本《商标法》第32条第2款。。从本质上讲，商标先用权继受人继受的本质，不完全是对商标在先使用权的继受，而是继受其业务。y因此，在先使用的商标可以与企业、业务一并转让。

其三，对我国商标法及其实施细则具体条款的补充建议。一是可以参照专利先用权的规定，商标先用权就是对商标专用权的限制，对于善意后注册人而言，可以规定为不侵犯商标专有权的例外；二是对于恶意的商标后注册人，应该赋予商标先用人对后注册商标的撤销请求权；三是在商标先用权已经确认的前提下，即使在相同或者类似商品或服务上被注册了相同或者近似的商标，商标先用权人也有权在原有的范围内继续使用；如果在先使用商标与注册商标容易导致混淆，商标权人可以要求先用权人通过附加适当标记以区别，但“混淆”的标准需要在后续立法中加以明确；四是在先使用商标受保护的构成要件应该归纳为在相同或相似商标上使用、使用在注册商标申请日前、正当竞争目的、连续实质使用、使用取得了一定的商誉。

结 语

“先用权”在我国最早应用在专利法范畴，赋予申请日之前已善意实施专利技术的人在法定条件下继续实施的权利。由此推彼，商标法意义上的先用权，是指在先使用人在他人申请之前，已经持续使用了相同或类似的商标，在申请人获得商标权后，先用人仍然可以在一定范围内继续使用商标的权利。鉴于商标既是区别不同经营者的标志，又是经营者商誉的载体，此商誉实质上是经营者通过持续使用及消费者的不断认知而逐步形成的。为了维护经营者的商誉，保护在先使用的未注册商标理显得十分必要。然而，我国坚持商标注册原则，未注册商标难以得到应有的保护。本文从商标先用权构成要件的讨论出发，针对商标先用权制度存在的问题，对商标先用权的现有立法进行了梳理，对专利先用权司法判例存在的问题进行了简要分析。为协调商标先用人与商标权人之间的关系，要求商标权人应给先用人适当宽容，允许先用人继续使用已经使用的商标；同时，为了维护消费者利益，避免先用人与注册人的使用发生实际混淆，还应对先用人的继续使用给予合理的限制。

In China, the legal way to obtain the exclusive right to use trademarks is applying for registration. In most Anglo-American countries, they implement the principle of the protection of trademark use, so there is no theoretical obstacles to protect the prior use right of trademarks. However, those countries which implement the principle of the protection of trademark registration lack legal basis to protect the prior use right of trademark. In Chinese trademark law, the protection for well-know trademark is the same as international treaties, but the protection for prior use right of ordinary trademark lacks legal support. We have to admit that there are always interest confl icts between the prior user and the post registered person, or the trademark owner. Therefore, in order to balance the interests of prior users and registrants, we need to defi ne the content and the elements of the prior use right of trademark, clarify the theoretical basis of the protection of prior use right of trademark, and put forward legislative suggestions.

trademark prior use; prior use right; registered trademark

张峣，西安交通大学法学院博士生