论“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过——以行为无价值二元论为视角

刘文莉，张 超

（长沙理工大学，湖南 长沙 410076）

一、问题之缘起

2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》设立了危险驾驶罪，醉驾行为由此进入刑法视野。该罪尽管属于我国刑法中一个典型的轻罪（法定最高刑只有六个月拘役），但在刑法学界和司法实务界都引起了十分热烈的讨论。其中，对于“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式的问题学界展开了激烈的争论，同时也引起了司法实务界的热议。

罪过形式的内容往往会决定刑事责任的有无和大小，例如在新疆哈密市岳某某危险驾驶罪一案中，①2016年4月19日晚，岳某某与朋友一起喝酒至凌晨2时许，经过一段时间的休息之后于20日11时许重新驾车，执勤交警发现其违章停靠在人行道上，遂指挥其移至马路对面的执勤检查点，交警在与岳某某交谈时，发现其身上有酒味，遂带岳某某抽取血样，经鉴定，岳某某每100毫升血液中含酒精84毫克。一审法院认定被告人岳某某的行为达到了危险驾驶罪入罪标准，但考虑其犯罪情节轻微，遂作出免于刑事处罚的有罪判决；岳某某不服，遂提起上诉，二审法院审理后认为岳某某经一晚的休整，并未意识到自己尚处在醉酒状态，交警让其移车时，也未发现其醉酒状态，不具有危险驾驶的主观故意，判决撤销原判，改判岳某某无罪。②参见 新疆哈密市中级人民法院刑事判决书，〔2016〕新22刑终113号。

刑法学界在评析上述案例时，不乏赞同的声音，如有学者指出由于所有人均拥有依照日常生活经验和一般社会观念实施相关行为的权利，故而在此种情形之下应认定行为人对其处于醉酒状态有认识的过失。[1]从危险驾驶罪的立法规范内容来看,本罪是典型的危险犯，[2]因此一部分学者在过失醉酒驾驶行为存在与否的问题上持肯定意见。还有个别学者提出在我国刑法体系中并没有过失危险犯存在的空间，并从罪刑设置、过失犯罪处罚基础和保障人权的角度进行了论证。[3]危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯，由此引发新的争议：危险驾驶罪属于抽象危险犯还是具体危险犯？抽象危险犯和实害犯如何界分？由于风险社会理论越来越受到刑法学界的关注，刑法积极一般预防功能得以突出强调，导致必然的结果是刑法规制时间点的提前，即犯罪圈由于犯罪社会危害性标准降低而有所扩张，[4]抽象危险犯进入刑法视野就是其表现之一。在本罪的罪过形式如何认定的问题上，如果避开危险犯类型而不谈，①本文结合罪过形式将此处的“危险犯类型”界定为四类：过失具体危险犯，故意具体危险犯，过失抽象危险犯和故意抽象危险犯。则无法探究设立该罪的基本价值理念，得出的结论可能会偏离立法初衷。

本文针对上述争议问题论述的展开，是在梳理学界各方观点的基础之上，首先指出相关学说的弊端，其次通过应然的逻辑推理探究“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过形式为何，最后分析主观罪过的内容。

二、对过失说与故意过失兼有说的驳论

在本罪设立之初，学界就其主观罪过是故意还是过失展开了激烈争论，两种观点在以下三个问题的看法上针锋相对：第一，过失的抽象危险犯是否存在；第二，醉酒驾车的故意是否能够认定为引发抽象危险的故意；第三，罪间协调问题。后又有部分学者在批判前述学说的基础上，别出心裁地提出故意过失兼有说。由此形成了三足鼎立之势：故意说、过失说和故意过失兼有说。②还有极个别学者提出严格责任说，即借鉴英美刑法的严格责任，认为“醉酒型”危险驾驶罪的设置是为了凸显刑法对醉驾行为最为严厉的惩罚性，主张该罪既非故意犯罪也非过失犯罪。由于我国任何犯罪的成立都必须具备主观要件，严格责任显然是一种突破我国传统刑法罪过理论的学说，故本文不作评述。参见张红粱，钱学敏.严格责任下的醉驾型危险驾驶罪[J].西南政法大学学报,2012(3):38-44.

（一）故意说的内容

张明楷教授等大部分学者持故意说。故意说认为行为人只需意识到自己在驾车之前实施了饮酒行为，驾车过程中其血液中的乙醇浓度在客观上达至法律规定的醉驾标准，就可认定行为人具有醉酒驾车之故意。[5]

第一，故意说认为处罚过失抽象危险犯并不妥当。理由有三：其一，同具体危险犯所要求的现实紧迫的危险不同，抽象危险犯强调某行为具有发展为实害结果的较大可能性，刑法防卫时间由此得以提前，因此一旦承认过失抽象危险犯的存在就有引起处罚范围不当扩大之嫌。其二，抽象危险犯系指以类型性的行为所具有的一般的、普遍的危险作为处罚根据的犯罪，[6]因此在过失的语境下不存在可罚性基础。其三，处罚过失抽象危险犯背离了刑法保障人权的理念，违反了国民预测可能性，不当限制甚至剥夺了国民行动自由。

第二，行为人故意实施醉驾行为可直接认定引发了抽象危险。醉酒行为一般属于行为人的原因自由行为，依据我国刑法理论通说，责任阻却事由将生理性醉酒排除在外，因此行为人对其酒后实施的行为所造成的结果需承担全部责任。此外，也有持故意说的学者，如赵秉志教授认为在醉驾危害公共安全的场合下，行为人的主观心理只能为间接故意。[7]

第三，将本罪的主观罪过认定为故意并不会导致罪间不协调的问题。故意说认为要认定该罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪罪质的轻重不应从主观恶性出发而认定故意犯罪的社会危害性必然大于过失犯罪，而应从客观的法益侵害程度入手，本罪产生的危害结果仅为抽象危险，不仅轻于交通肇事罪的实害结果，也轻于以危险方法危害公共安全罪的具体危险。就算将本罪的主观罪过认定为故意，由于法益侵害性不大，故立法上对“醉酒型”危险驾驶罪也未配置过高的刑罚，如此看来并不存在罪间不协调的问题。

（二）过失说及其驳论

1.过失说的内容

以冯军教授为代表的部分学者持过失说，过失说主张对于引发危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上仅为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。[8]

第一，该说赞成过失抽象危险犯拥有存在的空间。持论者依据“文理规定说”评析《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百三十三条之一时，指出其立法初衷是为了预防抽象危险的发生，该罪罪状“在道路上醉酒驾驶机动车”并未否认过失抽象危险犯而应当然囊括过失醉驾行为，从而认为过失抽象危险犯不仅存在，而且得到了立法的肯定。

第二，过失论者大抵有三种研判思路：其一，冯军教授从本罪相较于交通肇事罪规定了极为轻微的法定刑的视角出发，指出唯有将其解释为过失犯罪方能合乎立法和刑罚规范体系。其二，考量规范论的价值评价以及存在论的事实认定的过程中，过失论者基于罪过形态的统一性、事实认定存疑有利于被告以及诉讼经济等方面的考虑，同时由于本罪属于轻微犯罪、法定刑仅为拘役和罚金，本着“就低不就高”的原则，而将存在论范畴内的醉驾规范性地统一评价为过失。[9]其三，设立本罪目的在于醉驾行为本身有相当大的可能转变为实害结果，也就是说这种高度可能性也是对法益侵害的紧迫性。[10]

第三，在罪间转化问题上，依照本罪规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，应当明确其为想象竞合的关系，择一重罪处断即可。其中在行为人实施醉驾行为同时构成危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪的场合下，应根据同类解释规则，该醉驾行为必须足以达至与放火、决水、爆炸和投放危险物质等相当的危险程度。

2.对过失说的批判

第一，过失说的首要问题在于把行为属性和抽象危险完全割裂开来，即认为行为属性和抽象危险在时间顺序上是先后关系，二者井水不犯河水。据本文揣测，过失论者尽管赞同本罪为抽象危险犯，但是在分析罪过形式时却误将本罪和实害犯的罪过形式研判等同视之，例如，在解构行为人实施故意伤害行为致人死亡的情形时，不难发现故意伤害的实行行为和过失致死的实害结果得以并存，从而认为故意醉驾的行为和过失引发抽象危险的结果当然也可以并存。然而笔者认为此种说法并不能站得住脚，醉驾行为与抽象危险间并非是先与后、因与果的关系，而应是共存共亡的关系。具言之，行为人一旦在主观故意的支配下实施了醉驾行为，客观上就必然引发抽象危险这一危害结果的发生，此时危险结果的发生既具有必然性又具有同时性，必然性和同时性应当成为考察主观罪过形式的素材。例如，丙带着杀害仇人甲的故意，将一根栓有甲、乙两人的绳子剪断导致甲、乙两人身亡，丙主观上虽没有杀害乙的直接故意，但是由于其剪断绳子就必然导致乙死亡的实害结果发生，如果认为丙对乙的死亡仅为过失，显然有失妥当，因此宜认定丙对乙的死亡至少持间接故意。刑法理论中故意或者过失都是就危害结果而言，考察同时性具有的意义在于突破这一限定，仅需判断行为人对其所实施的行为持何种心理态度，既然行为人实施了故意的醉驾行为，那么就应当认为其主观上对抽象危险的发生至少持放任的态度。

第二，就算根据“文理规定说”《刑法》第一百三十三条之一没有否认过失抽象危险犯，也无法当然证成过失抽象危险犯的存在，何况我国现行《刑法》第十五条第二款明确规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”我国刑法理论普遍认为过失犯指的是结果犯，广义的结果包含危险结果和实害结果，关键的问题在于抽象危险犯能否认定为结果犯的一种呢？笔者认为，结果犯中的“结果”不应与广义的“结果”相等同起来，从而认为结果犯囊括了实害结果和危险结果，而应限缩解释为实害结果才具有刑法意义，因而必须厘清“危险亦结果”，将抽象危险这一类仅有一定实害转化可能性的危险结果排除在结果犯之外。

第三，针对过失说将醉驾行为规范性地统一评价为过失这一问题，是由于忽视存在论与规范论之间的区别所致。不可否认的是，规范论的价值评价须以存在论的事实认定为基础，但如果没有事实认定作为必要性素材，在具体案件中就无法明确价值评价的对象，此时规范论往往会凌驾于存在论之上，价值评价成为判断罪与非罪、此罪与彼罪的主导因素，因此完全将二者割裂开来容易导致主观归罪，甚至有可能违背“以事实为依据，以法律为准绳”这一刑事司法的基本原则。反之，如果过分注重存在论与规范论之间的联系，不加区别地将存在论与规范论进行同一化处理，那么价值评价虽不会将案件之外的事实作为主要素材进行考察，但却失去了其内在价值以及独立存在之必要，沦为形式主义的附庸，从而导致客观归罪。譬如，存在论认为“醉酒型”危险驾驶罪中行为人客观上对危害结果的发生是故意还是过失往往难以定夺，但是可以几乎无争议地认为行为人至少应是过失，那么不论个案具体情状如何，在价值评价上就应当直接统一认定本罪的主观罪过是过失。事实上，存在论与规范论不能够完全割裂而独立存在，但也并非别无二致，二者应是辩证统一的关系，既相辅相成，又有其独立的内在价值，所以不能简单地将二者混淆或者等同视之。

（三）故意过失兼有说及其驳论

1.故意过失兼有说的内容

谢望原教授等部分学者主张本罪的主观罪过既可由故意构成，也可由过失构成。[11]还有学者运用要素分析的范式，主张行为人对醉驾行为以及抽象危险的发生起码拥有预见可能性，进而得出本罪的主观罪过至少为过失的结论。[12]

第一，故意过失兼有说认为违章行为包含故意和过失两种类型，二者均可被认定为触犯交通法规的行为。既然如此，实施醉驾行为当然包括故意和过失两种类型，从而认为故意和过失均可成为本罪主观罪过形式。

第二，重新审视《刑法》第一百三十三条之一前后两款之间的关系，唯有将本罪的主观罪过理解为既可由故意构成，也可由过失构成，该条第二款才能有适用的余地。①持故意过失兼有说者在分析《刑法》第一百三十三条之一第二款的规定即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”时，指出“其他犯罪”既包括故意犯罪（如以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪等）也包括过失犯罪（如过失以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪等），与故意犯罪相对应的危险驾驶行为便是故意犯罪，与过失犯罪相对应的危险驾驶行为则是过失犯罪。由此得出危险驾驶罪的主观罪过形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪过失。

第三，该说站在刑事法律中故意和过失的规定适用于一切犯罪的角度，主张行为人对于其醉驾行为对公共安全产生抽象危险的心理态度可能是故意，也可能是过失。

2.对故意过失兼有说的批判

第一，根据前文所述，持论者类比交通违章行为推理出“醉酒型”危险驾驶罪的罪过形式故意、过失均可，在笔者看来此推论有待商榷。刑法中一般将行为是否基于意识而实施划分为有意识行为和无意识行为，一般认为无意识行为不具有刑法可罚性，如睡梦行为、反射行为等。[13]故意和过失应在有意识行为的框架下探讨才有意义，这就很好地解释了刑法中无论是故意还是过失为何必须具备认识因素。然而行为在现实生活中存在故意和过失并不能当然推导出刑法中相对应犯罪的主观罪过既可以是故意，也可以是过失。一旦承认这种推理的合理性，就会产生一个荒谬的结论：在探究具体某个罪名的罪过形式时，其主观罪过无一例外地均可认为包括故意和过失。

第二，持论者由《刑法》第一百三十三条之一前后两款之间的关系，认为与故意犯罪相对应的危险驾驶行为便是故意犯罪，与过失犯罪相对应的危险驾驶行为则是过失犯罪。首先，这种观点无法得到刑法理论的支持，其错漏之处在于将《刑法》第一百三十三条之一第二款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”误认为是关于想象竞合犯的规定，事实上这种对条文的理解仅仅停留在形式层面，忽视了实质考察。一方面，想象竞合的前提是一行为触犯数罪，要求具有同时性，在犯罪已然既遂后，该行为继续持续造成危害社会的结果，从而构成其他犯罪的，就不再符合想象竞合犯的成立条件。例如，根据《刑法》第二百三十八条的规定，犯非法拘禁罪，使用暴力致人伤残、死亡的，直接应当以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。另一方面，危险驾驶罪本就是一个轻罪，法定最高刑只有六个月拘役，无论如何与其他交通领域的犯罪竞合，择一重罪之后几乎不可能以危险驾驶罪定罪处刑。同时，符合转化犯的特征：在已经构成轻罪的情况之下，由于出现了法律规定的行为或者后果等转化条件，使得轻罪行为转化为重罪，并以转化后现有的罪名定罪处罚。因而在笔者看来该款的规定应当是危险驾驶行为转化犯的规定，而之所以要明文规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，不是为了宣示想象竞合犯的属性，而是想突出强调司法人员必须恪守罪责刑相适应原则，避免司法实践出现刑罚畸轻的局面。

其次，持论者的推理在逻辑上并非无懈可击。与故意犯罪相对应的危险驾驶行为的确只能是故意犯罪，但是与过失犯罪相对应的危险驾驶行为并非只能是过失犯罪，也有可能是故意犯罪，而且事实上在结果加重犯的场合，基本犯大多是故意犯罪。基于一个持续性行为而触犯两罪且触犯重罪的时间节点在轻罪之后，以下三种情形必然可以存在：其一，轻罪的故意和重罪的过失，结果加重犯即是适例；其二，轻罪的故意和重罪的故意，如强制猥亵罪和强奸罪；其三，轻罪的过失和重罪的过失，如过失致人重伤罪和过失致人死亡罪。但是转化犯中不可能出现轻罪的过失和重罪的故意并存的情况。例如，“醉酒型”危险驾驶罪（过失犯罪）与以危险方法危害公共安全罪（故意犯罪）无法并存，当醉驾成为手段行为时却能够出现“醉酒型”危险驾驶罪（故意犯罪）与以危险方法危害公共安全罪（故意犯罪）并存的情况。

第三，暂且不论“刑法中故意和过失的规定适用于所有犯罪”这一结论如何得出，其根本无法解释为何我国刑法规定了纯粹的故意犯，如只能由直接故意构成的诈骗罪，没有与之对应的过失犯，或许持论者会反驳：那只能说明我国刑法未予规定而已，并不代表客观上不存在。显然，持论者将存在论与规范论割裂开来看待，过分强调二者间的独立价值。在笔者看来，规范论要以存在论为基础，否则就没有赖以发挥效用的土壤，法律规范将会被束之高阁，成为“僵尸条文”。

三、理论证成

学界关于“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过形式的研判，大致遵循三种路径：第一，从实然角度出发，侧重于先主观判断本罪的主观方面是故意还是过失，之后再予以应然论述，这个环节往往利用相互间关联性不强的理由进行堆砌，论据的整体性无法得到充足的保证。第二，注重立法论层面的说理，即站在法律规范的解释学以及立法规范目的论立场，采用体系解释和目的解释，结合刑法罪刑均衡原则来论证。第三，批判与己对立理论学说的错漏之处，并在此基础之上通过对其批判的矫正来证明己方观点的正确性。上述第一种方法本身并无不当之处，但是笔者以为在醉酒驾车行为人罪过形式的认定问题上，不宜对论证理由予以简单的拼凑，否则会有为了证明而证明之嫌疑，从而削弱了说服力。第二种论证注重立法目的的探究，形式规范的论述证明未必能够完全贴合实质的本来面目，但可作为检验结论合理与否的辅助判断工具。显然，本文更赞同第三种观点，接下来尝试从过失犯罪理论、行为无价值二元论视角以及刑法目的论三个方面进行更为详尽的论证。

（一）基于过失犯罪理论的展开

1.过失的抽象危险犯不具备可罚性

要弄清楚这个问题，首先要明晰何谓抽象危险。刑法中的抽象危险有其特殊含义，学界对此大致有以下三种观点：

第一，遥远危险说。长期以来，许多学者都认同这一观点，如有学者认为，抽象危险“是一般人抽象感觉到有危险发生之可能”。[14]还有学者在分析“持有型”抽象危险犯时表达了类似的观点：“持有型犯罪虽以既遂的面目出现，但实际上是一种危险犯，处罚的是距离法益侵害相当遥远的危险。”[15]由此可见，遥远危险说认为抽象危险区别于现实、紧迫的具体危险，是一种危险性不如具体危险性高的危险，距离具体危险尚有一定距离。

第二，拟制危险说。拟制危险说的基本内涵是抽象危险犯所具有的抽象危险乃立法者拟制的危险，是依据一般社会观念由立法者认定某一类行为具有无可辩驳的抽象危险。有学者将抽象危险界定为“一般情况下立法者确定的某类特定的行为方式对法益造成实害的较大可能性”。[16]拟制危险说主张抽象危险无需法官在具体案件中予以判别，即便客观层面看来某行为并不存在实质上的社会危害性，但只要符合法律规定的行为内容，就一概予以处罚。譬如有这样一则案例，父亲临死前将一把祖传的手枪密封在墙内并告知行为人，行为人知晓后并未理睬此事，政府征收土地进行拆迁时案发，按照拟制危险说的观点，行为人已然对房屋墙内藏有一把手枪具备清醒地认知，且该房屋属于行为人能够实力管理控制的领域，因而不论行为人客观上是否制造了抽象危险，此时都构成非法持有枪支罪。

第三，推定危险说。周光权教授主张抽象危险犯所要求的危险是立法推定的危险，行为自身包含了侵犯法益的可能性。[17]立法推定危险说认为，抽象危险既非具体危险，也非不容反驳的拟制危险，乃是立法者推定某类特定行为方式有可能转化为实害的危险。“推定”的法律含义不同于“拟制”，“推定”准许行为人通过反证其行为不具备抽象危险而出罪。

在界定抽象危险的具体含义上，遥远危险说显然缺乏可操作性，原因在于“危险”相对“实害”而言本身就蕴含着可能的状态，“遥远”则表明这种“危险”的发生存在可能性，“可能之可能”难以进行界定。退一步讲，就算能够界定，也极有可能导致刑法规制过于前置化，带来泛刑化的后果。拟制危险说尽管克服了遥远危险说的弊端而融入了抽象危险的法律拟制属性，但其认为没有实质法益侵害性的行为只要符合法律规范要件就必须一律予以入罪，丝毫没有商量的余地，这难以为社会公众所接受。相较之下，笔者更倾向于推定危险说，这为“醉酒型”危险驾驶罪的出罪提供了一个全新的视角：如果某行为完全不具有侵害法益的可能性，例如在荒无人烟的沙漠中醉酒驾车并不会造成危害公共安全的抽象危险，则该行为不以犯罪论处。

既然推定危险说允许通过判定抽象危险不存在而出罪，那么接下来就牵涉抽象危险如何认定的问题。笔者认同抽象危险中的“危险”较具体危险更为缓和、平稳，在具体个案中不宜以孤立、片面、静止的眼光进行判断，例如错误地认为在凌晨无人的街区醉驾不具有抽象危险性，而必须坚持马克思主义唯物辩证法的立场，以联系、发展、全面的视野对某行为是否具有抽象危险性进行研判。

基于前述分析，不妨给抽象危险犯下这样一个定义：立法者依据一般社会观念将具有较大危险的类型化的特定行为方式推定为具有侵犯法益可能性的抽象危险而构成的犯罪。基于此，抽象危险犯的可罚性基础便呼之欲出了。

其一，醉驾行为本身具有转化为实害结果的较大可能性。抽象危险犯中立法推定的危险并非虚无缥缈，而是立法者经过了实际数据的统计和调研，确认醉驾行为将导致驾车人失去或者显著降低一个理性谨慎的驾车人应有的意识反应、驾驶技术等。

其二，“风险刑法”虽非风险社会理论的产物，却与其有着紧密的联系，[18]抽象危险犯的设立是刑法前置化的表现，其原理在于某类行为超出了社会所能容忍许可的危险程度而进入刑法视野。①“容忍许可的危险”往往和“风险刑法”“风险社会理论”联系在一起，其基本内涵为如果社会允许一类行为带来的风险，那么从法学角度来看，则允许这类行为对社会造成一定程度的危险性，尽管其有造成损害的可能，但仍然应当评价为合法行为，刑法不应介入。例如，城市中的汽车在行使过程中，有发生交通事故损害社会利益的可能性，但是社会容许这类危险的存在，只有超过了社会所容忍许可的危险，刑法才有规制的必要。故而交通肇事罪只可能从“过失加实害结果”和“故意加实害结果”的模式中选择，显然立法者更倾向于前者，因为后者完全可以其他罪名处罚，那么与此相对应，“醉酒型”危险驾驶罪不可能选择“过失加抽象危险”的模式，而只能采用“故意加抽象危险”的模式。

其三，行为人具备主观有责性。之所以要厘清“危险亦结果”，是因为这是主客观相统一原则的内在要求，与实害结果犯对应的过失抽象危险犯无法达到构成犯罪所必要的社会危害性的量，唯有当行为人故意实施刑法所禁止的醉驾行为从而引发公共安全的抽象危险时，其主观有责性才由此加重。

2.过失的醉驾行为不构成危险驾驶罪

不可否认的是过失醉驾行为在某些特殊情况下的确客观存在，比如前文“隔夜醉驾”案例中二审认定岳某某是过失醉驾行为，但却没必要上升到由刑法进行规制的程度。在实务中大多将“隔夜醉驾”行为一律认定为危险驾驶罪，但在笔者看来这种判决并不妥当。基于本文行文逻辑，既然过失抽象危险犯不具备可罚性基础，那么行为人由于自己的过失行为导致抽象危险结果的发生就不应该为刑法所禁止。当然，也不可矫枉过正而不予任何处罚，此时宜交由行政法处置，这也完全符合刑法谦抑性的要求。

（二）遵循行为无价值二元论的立场

可以毫不夸张地说，行为无价值论同结果无价值论之间的争论已然成为我国刑法学界对于犯罪论、刑罚论的学派观点之争。行为无价值认为违法性判断必须从结果转移到行为上来，构成违法性的基础在于行为人自身的违法行为。[19]在此基础上，有学者把该观点极致化发展，提出行为无价值一元论：违法性判断的关键在于如何考察行为人主观方面的内容，而不考虑行为客观的法益侵害性。易言之，行为无价值一元论站在主观主义的立场，追求绝对化的行为规范一元评价。该说对于客观主义矫枉过正，受到了各方强烈的批判，为克服这一弊端，有学者对行为无价值一元论进行了修正，提出了行为无价值二元论，主张对行为的规范违反性和法益的侵害性同时进行评价，即违反行为规范进而造成法益侵害的行为才是犯罪。[20]

首先，在违法性本质的问题上，行为无价值二元论站在“无行为则无犯罪亦无刑罚”的立场，认为违法的本质在于法律框架下行为规范的违反，并且对法益造成了损害或者危险，当实施违反规范性的行为却没有给法益带来损害或者危险时，刑法就不应当对行为人苛责。其次，行为无价值二元论为了克服客观归罪不当扩大犯罪圈的缺陷，在违法性判断中把主观要素归入其中一并予以考察，一旦行为人主观上不具有违法性，刑法则不会介入。例如，行为人将他人的财物误认为己有而将之毁坏丢弃，不构成故意毁坏财物罪。再次，违法性判断的基准点也是一个较有区分性的特征，行为无价值二元论注重一般预防的法律效果，因而积极引导人们按照法律规范做出符合法律的行为；在认定行为是否具有违法性时应当兼顾行为和结果，并且以行为为主，具体而言，立足于一般社会观念来认定行为人在“行为时”是否拥有违反规范的意识，从而判断是否违法。最后，违法性判断的逻辑是坚持“由因到果”的行为中心主义的思考模式，还是遵循“由果到因”的结果中心主义的思维路径，是必须回应的问题之一，阶层理论体系主张“客观到主观”的逻辑判断顺序，认为违法性判断是事实判断而非价值评价，因此行为无价值二元论坚持“由因到果”的研析思路。

《刑法》第十三条但书在一定程度上肯定了我国在犯罪的认定上采用“定性加定量”的模式，从而对于违法犯罪行为形成了“行刑”互相衔接的二元处罚模式。作为犯罪本质之一的社会危害性必然要求达到一定程度，从立法角度看来就是应受刑罚处罚的程度。有学者也表达了类似的观点，如认为人类之所以能给自己的同类施加刑罚制裁，关键在于同类行为中蕴含着一种内在的社会危害性。[21]针对社会危害性大小的判断既不能秉持绝对的主观主义立场，也不能从绝对的客观主义视角出发，而应将行为人主观恶性和客观的法益侵害性结合起来综合把握，即坚持主客观相统一原则。我国立法也一以贯之，例如绑架罪的成立要求行为人主观上具有以勒索财物为目的，客观上实施了强制手段控制人质，或者绑架他人并向第三人提出不法要求的行为，唯有如此才能对行为人准确定罪量刑，如若行为人主观上是为了索取合法债务，那么就应当以非法拘禁罪对行为人定罪处刑。又如，刑法规定仅能以故意才成立的犯罪，个案中如果行为人主观确为过失，则不构成犯罪。无论是前苏联的“四要件说”，还是大陆法系的“阶层体系”，均需要考察行为人的主观罪过和客观行为，而行为无价值二元论与主客观相统一的原理完全相符，对行为的规范违反性和法益侵害性同时予以评价乃行为无价值二元论的题中应有之义。故而笔者认为对于“醉酒型”危险驾驶罪相关问题的研判也应当坚持行为无价值二元论的立场。

运用行为无价值二元论进行分析的逻辑起点是客观行为，因此首先要考察行为是否符合刑法意义上行为规范的具体要求。申言之，只要行为人在道路上醉酒驾车，且客观上符合入罪标准（即每一百毫升血液中乙醇含量达到八十毫克及以上），该行为则可以初步认定为“犯罪”，接下来考察客观阶层是否存在违法阻却事由。如果行为人客观上并不存在法益侵害性或者无法益侵害可能性的，譬如凌晨醉酒后在无人的小区地下车库内短距离挪车，此时就无需再进入主观阶层而直接终局性认定该行为不构成犯罪。这与推定危险说的内容不谋而合。

倘若行为人客观上存在法益侵害性或者有法益侵害可能性的，则要进入主观层面进行判断。对于值得刑法保护的重大法益，刑法必然对行为人课以较一般法益更严格的谨慎注意义务，故而不能以行为人主观上是过失为由免责，当然罪刑均衡原则要求行为人主观上为故意时必然将会处以更为严厉的刑罚。一方面，立法规范对于法定刑的设置是经过反复推敲和综合各方意见之下所作的权衡，应该予以充分尊重和维护。从“六个月以下的拘役，并处罚金”的法定刑来看，立法规范对于醉驾行为的刑法规制保持了一定程度的克制。另一方面，尽管抽象危险犯的设置并不必然能够推导出某罪保护的法益就达不到重大程度的结论，非法持有枪支罪、非法持有毒品罪等即是适例，但值得注意的是单独的醉酒行为和单独的驾驶行为本身并不构成违法犯罪，构成违法犯罪的基础在于醉酒状态下的驾驶行为，此时驾车人无法同正常人一样处于社会所期待的安全驾驶状态，当然这也并不等同于行为人完全丧失安全驾车之能力，仅仅是有所下降而已。故而醉驾行为侵害的法益尚不能够达到重大的程度，既然如此，倘若在个案中经过具体分析之后能够认定行为人主观上是过失，不宜以犯罪论处。

（三）刑法积极一般预防的内在要求

有学者指出我国当前刑事立法理念在于两个方面：一是将保障公共安全和社会秩序作为问题导向，二是积极发挥刑法的价值功能。[22]“醉驾入刑”完全符合当前刑事立法理念：本罪设在“危害公共安全罪”一章中，该罪保障的法益在于公共安全；本罪为抽象危险犯，是刑法一般预防功能的积极体现。

相较具体危险犯和实害犯而言，抽象危险犯处罚一般较轻，故有学者认为抽象危险犯并不足以保全法益，其威慑力远不如具体危险犯和实害犯。但实质上，设立抽象危险犯的最大优势在于将刑法防卫的时间提前，把具有高度风险的危险行为逐渐纳入刑法规制对象，呈绝对值地增强了刑法积极的一般预防功能。

刑法功能的积极发挥体现在犯罪界定和刑罚目的两个方面。在犯罪的界定方面，由于传统约束手段不足以应对我国社会面临的安全和秩序上的严峻挑战，不可避免地需要降低入罪标准以发挥其应有的行为规范作用。具体来说，是通过调整社会危害性标准来实现的，如将行政违法行为刑法化。在刑法目的方面，刑事立法的首要选择是强调刑罚积极一般预防，从而出现了行为犯、举动犯的设置，预备犯罪行为实害化规制，未遂犯罪行为既遂化处理等一系列刑事立法技术上的外在表现。积极的一般预防要求刑法的目的要凸显规范的意义，从而引导公众按照行为规范做出相应的行为，为了增强国民预测可能性，由法律规范予以确认、固定下来，通过设置这类刑法预期规范能够做到有效、周延地保护法益。

表面上看法律是限制或剥夺自由，但其内在价值重在保护和扩大自由，因此要审慎而理性地看待刑法价值功能，防止盲目随意扩大犯罪圈而使刑事司法在打击犯罪和保障人权的天平上失衡，合理划定犯罪圈体现了刑法积极一般预防的内在要求。从这一角度来看，“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过仅由故意构成方能贯彻刑法基本立法理念和刑法价值功能。

四、“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过的内容

（一）“醉酒型”危险驾驶罪的认识因素

本罪的认识因素不需要行为人在抽象危险存在与否、程度如何等方面有主观认识，因为这并非事实评价的内容，而属于规范评价的范畴。有学者称行为人既然实施了醉酒驾车行为，就必然触发刑法拟制的抽象危险，无论事实上危险是否存在，都符合法律拟定的抽象危险的性质。[23]这种判断恰好混淆了本文基于推定危险说所阐述的观点——抽象危险既非具体危险，也非不容反驳的法律拟制的危险，乃是立法者推定某类特定行为方式有可能转化为实害的危险。该学者将抽象危险当作法律拟制，而非立法推定，必然得出的结论是无法通过行为并未导致侵害法益的后果而出罪。在笔者看来，“醉酒型”危险驾驶罪的认识因素应当包含以下两方面的内容：

其一，行为人必须认识到自己处于或者可能处于醉酒状态。认识因素中最为核心的内容是行为人驾车之前意识到自己实施了饮酒行为，且在驾车之时认识到自己处于或者可能处于醉酒状态。如果醉驾行为人辩解自己头脑清醒没有喝醉，能够继续安全驾驶，并不能说明其没有认识到自己处在醉酒状态，因此这里对醉酒状态的认识仅需达到可能的程度。

其二，行为人还需要意识到自己正在驾驶机动车。行为人必须认识到其实施的是驾驶机动车的行为，否则不构成本罪。例如，行为人认识到自己处在醉酒状态不宜驾车，因而发动汽车停在原地未行驶，而后坐在驾驶位置休息，却无意间拉下手刹，车子前行一小段距离后被行为人紧急制动，此种情形下行为人并未意识到其正在驾车，不应以危险驾驶罪论处。有学者提出认识因素还应包括行为人必须认识到自己驾驶的是机动车，如果误以为是非机动车而驾驶，则对自己驾驶行为没有明确的认识，属于过失。关于机动车如何予以认定具有一定的技术性、专业性，往往需要进行司法鉴定，本罪重点规制的是醉驾行为给公共安全引发了不安的危险，一旦将在醉酒状态下误以为是非机动车而驾驶的情形认定为犯罪则会导致这样的结果：与机动车鉴定、专业相关的人员由于具备专业知识更容易判断一辆车是否属于机动车，对这类人员来说入罪门槛将大大降低，故而笔者以为不宜将“行为人必须认识到自己驾驶的是机动车”纳入认识因素进行考察。

（二）“醉酒型”危险驾驶罪的意志因素

本罪的意志因素可以是希望，也可以是放任。判断行为人对醉驾行为导致的抽象危险是希望还是放任即可直接推定其对由此产生的危害结果是持希望还是放任的心理态度，如果行为人辩称自己不知道会引发公共安全的抽象危险，那也仅仅是事实层面的认识错误，不能因此否认其主观上的故意。关于本文开篇提及的“隔夜醉驾”类型的案例，如果行为人明知自己头脑不清醒，虽经过一晚休整仍可能处在醉酒状态而依然执意驾车时，①“可能处于醉酒状态”的认定不应坚持绝对主观的立场，宜具体情况具体分析，既要考察主观心理又要考察客观事实，比如行为人每一百毫升血液的酒精含量远远超过了醉酒驾车规定的八十毫克，就可直接认定行为人已经认识到自己可能处于醉酒状态。应认为其具有放任的心理态度；如果行为人经过一夜休息之后感觉身体良好，已经得以恢复，客观上行为人血液酒精含量虽然达到入罪标准，但是极为接近，此时宜认定行为人主观上仅仅存在过失，不构成危险驾驶罪。

余论

毋庸置疑，关于“醉酒型”危险驾驶罪相关问题的争论仍在持续并将继续成为刑法理论界和司法实务界争议的问题，除了主观罪过形式如何认定以外，如何慎重追究醉驾行为人的刑事责任也是困扰理论与实践的司法认定难题。实际上，对本罪定罪量刑一般不会存在法律方面和解释论上的障碍，但对于是否允许出罪以及如何出罪却无法达成共识。笔者完全赞同允许出罪的观点，并提供了两条出罪的路径：其一，坚持行为无价值二元论的立场予以出罪，即行为人实施的行为在客观上没有法益侵害性或者没有法益侵害可能性的，不构成本罪；其二，承认过失的抽象危险犯不具备可罚性直接出罪，即过失的醉驾行为不构成危险驾驶罪。

接下来的问题在于能否运用刑法第十三条的但书出罪。首先，“情节显著轻微危害不大”应当理解为：情节显著轻微和危害不大，唯有同时满足前者“情节”的要求和后者社会危害性量微的程度，才能适用但书的规定。而“醉酒型”危险驾驶罪是一种立法推定的抽象危险犯，只要行为人在主观故意的支配下实施了醉驾行为，不论具体情状如何就可推定其行为造成了抽象危险的危害结果。因而情节轻重的判定只可能影响最终的量刑，而无法对定罪产生决定性的影响。在立法推定的抽象危险犯场合，情节与定性并无实质性关联，除非立法规范将某种具体情节确定为犯罪构成要件，譬如，非法持有毒品罪中对于所持有毒品有数量上的要求。其次，从本罪由行政法调整升格至刑法规制的演变过程以及法定刑的设置来看，本罪无疑是一个微罪，立法者认为醉驾行为本身的社会危害性就不大，一旦允许但书第十三条的适用，势必会架空该罪。再次，醉驾原本属于行政法调整的内容，入刑之后《道路交通安全法》也进行了相应的修改，行政法刻意放弃了对醉驾行为行政拘留和罚款的处罚，一律交由刑法调整，立法目的不言自明——严惩醉驾行为，然而如果适用但书第十三条出罪，那么就可能会导致醉驾行为人受到比入刑之前更轻的处罚，乃至不处罚，这显然与立法本意背道而驰。最后，有学者可能会认为刑法分则关于具体犯罪的规定必须受到刑法总则的制约，但不可忽视的是分则本身也存在独立性价值，不适用但书也并不意味着分则与总则相抵触，何况分则与总则具有同等的法律效力。基于前述理由，笔者认为刑法第十三条的但书没有适用的空间，不宜以此出罪。