制度型法益的独立性证成及其立法批判功能的丧失

何沛锡

一、制度型法益概念的提出

制度是社会存续的基础,对于制度的保护与对于个人利益的保护具有同等的重要性。从历史的角度来看,早期刑法中有关贿赂犯罪、伪造货币犯罪、伪证罪的规定就是为了保护廉政制度、货币制度、司法制度的良好运行。然而,传统刑法理论中却更加关注对于“个人利益”的保护,而忽视了刑法对于“制度利益”的保护。对于这样关注上的失衡,可以从国家任务的角度出发进行理解。早期国家存在的正当性基础是基于社会契约论而得来的,贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出,刑罚来源于人们向社会转让个人自由权中的一小部分,“这一份份最少量自由的结晶形成刑罚权”,〔1〕参见[意] 切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008 年版,第9页。所以,刑罚的适用是为了保障人们在安定的社会秩序中,最大程度地享受自身所享有的自由。基于此,古典刑法以保障个人享受最大程度的自由为根基,其主要保护的是生命、身体等个人法益,而国家作为基于契约而诞生的主体,其任务就是最大程度地保护人民的个人权利。刑法的任务是防御国家权力的不当扩张,通过刑法定义出国家不应当干预的领域,以保障人民的自由。这样的国家模式也被称为“夜警国”,即一个让人民可以安心睡觉,不用担心受到他人侵害的国家。在这样的国家模式下,刑法的关注重点是对于个人利益的保护,刑法虽然也维护制度的良好运行,但是却从来没有成为传统刑法理论的关注重点。

随着社会的不断发展,国家任务也在发生改变,“夜警国”的这种保护模式早已经不适合当前的社会环境,当前国家的定位已经从克制自身权力的“法治国”转变为了更好地保障与促进人的发展的“社会国”。国家的任务不再仅仅是保障人民的权利不受侵害,而是积极参与到社会生活中,提升全民的生活水准。新时代中国的主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,而国家的任务就是“保障群众的基本生活,不断满足人民日益增长的美好生活需要,不断促进社会公平正义,形成有效的社会治理、良好的社会秩序,使人民获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续”。〔2〕习近平:《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,载《人民日报》2017 年10 月28 日,第1 版,第13 页。国家对于社会生活的介入呈现出积极与广泛的态势,所以更需要维持某些集体制度正常运行,否则就无法实现“社会国”的国家任务。

当前刑法对于制度的保护更集中体现在法定犯数量的不断增加上,“社会公众日益希望法定犯扮演社会治理万能器的角色,试图通过刑法的适用,助力国家监管,改变社会公共政策在社会治理中的‘肌无力’现象”。〔1〕刘艳红:《法定犯与罪刑法定原则的坚守》,载《中国刑事法杂志》2018 年第6 期,第60 页。而改变社会公众政策在社会治理上的无力现象,最直接的方法就是通过刑法对制度进行保护来保障制度的良好运行。刑法对于制度的保护,最典型的例子就是我国刑法分则第三章所规定的破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。关于经济刑法的法益,通说认为是“经济秩序”,〔2〕参见孙国祥、魏昌东:《经济刑法研究》,法律出版社2005 年版,第36 页。例如食品安全管理制度、药品安全管理制度、产品质量管理制度、金融管理制度、票据管理制度、证券管理制度等,都属于经济刑法保护法益的范围。自改革开放以来,刑法就在不断扩张经济犯罪的类型,同时制度型法益的类型也在不断增多。现代刑法的关注领域已经从个人逐渐转向集体,“这些领域直接就是社会的制度或者国家的制度,法益保护在现代刑法中遂成了制度保护”。〔3〕[德] Winfried Hassemer:《现代刑法的特征与危机》,陈俊伟译,载《月旦法学杂志》2012年第8 期,第250 页。制度是人们经过合意后的选择,当前人们所选择的制度未必就是最佳方案,甚至不可能是最佳的,比如计划经济制度与市场经济制度,但是,破坏制度的行为之所以应该受到惩罚,与其说是在用刑法维护制度,不如说是在通过维护制度而保障个人的利益。从李斯特对于法益的经典定义出发,“法益是法律所保护的生活利益”,〔4〕[德] 李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006 年版,第6 页。立法机关所创设的各种制度无疑已经成为人类生活中不可或缺的一种生活利益,制度型法益也就是立法者所创设的,对于个人及其自由发展有利的制度性利益。可以说,制度型法益已经成为刑法保护法益的新类型。〔5〕参见姜涛:《受贿罪保护法益新说》,载《江苏行政学院学报》2020 年第1 期,第130 页。

二、制度型法益的独立性争议

尽管刑法对于制度的保护已成事实,但是针对“制度型法益能否独立作为适格法益而存在”这一问题,却是争论不休。质同量异说认为,制度型法益无法独立存在,制度型法益是个人法益在量上的集合,其与个人法益在质上没有差别,只是在量上具有差别,所有的制度型法益都能够还原为个人法益。〔1〕参见陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992 年版,第62 页。而质异说认为,制度型法益可以独立存在,其与个人法益具有质上的差别,制度型法益与个人法益是两种不同的法益类型。〔2〕参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版有限公司2012 年版,第231 页。

质同量异说的支持者,常常从自由主义的观点出发,来论证制度型法益不能独立存在,而只能还原为个人法益。在自由主义者看来,“个体”具有最高价值,“个体”是一切问题的价值起点与最终归宿,国家、社会、集体都只不过是理性的个体让渡自身权利的产物,公共利益不具有独立存在的意义,所有的公共利益都只是为了更好地促进与保护个人的权利。在自由主义的观念下,“行为之所以应受处罚,是因为其侵害了某些人的法益,例如生命、身体、自由、财产,而不是因其可能破坏一种抽象的机制,或人们想象出来的价值。”〔3〕林东茂:《危险犯与经济刑法》,台北五南图书出版公司1996 年版,第75 页。所以,制度型法益如果需要获得刑法的保护,就需要将其还原为个人法益。

而质异说的支持者,则通常从社群主义的观点出发,来论证制度型法益的独立性。在社群主义者看来,“个体”并不是自成一体的孤岛,而是具有社会性、历史性的“自我”,个人权利不可能脱离于社群而存在,“个人权利的获得和实现需要社群提供确认背景、支持条件和实现资源”。〔4〕朱彩霞:《当代中国公民意识问题研究——从自由主义与社群主义的争论谈起》,山东大学2010 年博士学位论文,第35 页。社群主义支持者反对片面强调个人的最高价值,而是认为公共利益具有独立于个人法益的特性,公共利益具有非排他性、相关性等特点,也就是说公共利益是非排他的、由全体个体享有的,但是同时并不是仅仅有利于某个个人的,而是对与之相关的整体都有益的利益。“社群主义偏爱‘强国家’,认为只有国家所代表的公共政治生活才能促进公共利益的实现,为了公共利益必要时甚至可以牺牲个人利益。”〔5〕贾健:《人类图像与刑法中的超个人法益——以自由主义和社群主义为视角》,载《法制与社会发展》2015 年第6 期,第135 页。基于社群主义,制度型法益如果需要获得刑法的保护,只需要其本身属于重要的公共利益即可,无需将其还原为个人法益。

自由主义与社群主义为制度型法益能否独立存在提供了理论上的依据,但是如果从自由主义与社群主义的角度出发来解决制度型法益的独立性争议,那么最终也只是在立场选择的问题上做文章。法益作为刑法教义学的核心,对于有关法益概念的争议,也需要从刑法教义学本身寻找答案。

从法益概念所具有的功能出发,法益具有立法批判与解释指导两大功能。“法益概念对刑事立法的指导作用,就是法益概念的立法批判机能。”〔1〕张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017 年第7 期,第93 页。也就是说,从立法层面来说,罪刑规范的设立需要以法益保护为基础,“没有以法益作为基础而禁止一项行为,是国家暴力”。〔2〕转引自[德] 克劳斯·罗克辛:《法益讨论的新发展》,许丝捷译,载《月旦法学杂志》2012年第211 期,第258 页。法益概念的立法批判功能提供了限制刑罚权不当扩张的可能。法益概念的另一个重要功能是解释指导功能,即通过法益来解释构成要件,以确保符合构成要件的行为都是法益侵害的行为。对于刑法的解释离不开法益概念的解释指导功能,“倘若缺少法益概念,刑法释义学的关键操作机制必然面临重大困扰”。〔3〕许恒达:《刑法法益概念的茁生与流变》,载《月旦法学杂志》2011 年第197 期,第134 页。

通过法益概念具有的两大功能来解决制度型法益的独立性争议,就是从刑法教义学内部出发对问题的解决。通过对比“承认制度型法益的独立性”与“否认制度型法益的独立性”的两种情况下,法益概念是否能够发挥立法批判功能与解释指导功能,就可以判断是否应当承认制度型法益的独立性。下文也将围绕这一问题进行详细的论述。

三、承认制度型法益的独立性所面临的问题

(一) 制度型法益立法批判功能的丧失

法益概念之所以能够发挥立法批判的功能,是因为法益概念具有前置于实证法的内涵,其先于立法者而存在,并约束立法者的恣意。罗克辛教授就提出:“如果罪刑规范既不是为了保护个人的自由发展,也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件(例如正常的司法和国家行政),那么该规定就不具有合法性。”〔4〕[德] 克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015 年第1 期,第55 页。就生命、健康、财产、自由等个人法益来说,这些法益是个人享有的无可辩驳的利益,是实现个人自由发展的必要条件,所以保护这些法益的罪刑规范当然地具有合法性。但是,就制度型法益而言,并不能断然认为所有的制度都是实现个人自由发展的必要条件。制度是人为制造的规范,它并不是先验存在的,而是人为制造的一种抽象的价值。“在秩序内容方面,有的秩序旨在促进和保护公共利益和社会大多数人的福利,也不乏存在有些秩序只是维护少数人利益、保护特定部门的垄断利益等。”〔1〕何荣功:《刑法与现代社会治理》,法律出版社2020 年版,第291 页。也就是说,想要通过“实现个人自由发展的必要条件”这一标准来实现制度型法益的立法批判功能是一个过于浪漫的幻想。

首先,“实现个人自由发展的必要条件”是一个过于宽松与模糊的标准,以至于制度型法益无法发挥立法批判的功能。以非法经营罪的保护法益为例,当前学说一般认为,非法经营罪的保护法益为“市场准入秩序”。〔2〕参见陈超然:《论非法经营罪的法益》,载《江南大学学报(人文社会科学版)》2013 年第1期,第52～56 页。“市场准入秩序”作为一种制度型法益,是否属于实现个人自由发展的必要条件呢?常见的非法经营行为有行为人违反国家烟草专卖管理法规,未经烟草专卖行政部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证,经营烟草的行为。行为人侵犯了烟草专卖的市场准入秩序这一法益,是否就侵犯了个人自由发展的必要条件呢?从限制公民自由从事经营活动,导致没有许可证的公民无法通过烟草牟利这一角度出发,这一制度型法益对于个人的自由发展并没有必要,甚至限制了个人的自由发展。但是从合理管控烟草生产销售,防止假烟泛滥危及公民身体健康这一角度出发,似乎又对于个人的自由发展有必要了。再如,以妨害传染病防治罪为例,通说认为,该罪的保护法益为“国家关于传染病防治的管理制度”。〔3〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版,第572页。那么为了防止病毒泛滥而实施的各种管理制度都是个人自由发展的必要条件吗?如果从尽快控制病毒蔓延,恢复社会的正常运作的角度来说,这些制度对于个人的自由发展是有必要的。在抗击新型冠状病毒的战役中,中国以相对快的速度恢复停转的经济就可以说明这种必要。但是,如果从具体个人的角度出发,大量的小型商户因为封城措施导致破产,大量的民众失业,这的确又限制了个人的自由发展。上述例子旨在说明,“实现个人自由发展的条件”看似为制度型法益的设立提供了正当化的依据,但是这一依据其实弹性十足。“虽然我们可以认为某种制度和秩序的构建最终是为了每个国民的生活利益,但它与国民的具体利益之间的连接已经是非常间接与曲折,是经过多次提炼和抽象的结果。”〔4〕陈家林:《法益理论的问题与出路》,载《法学》2019 年第11 期,第15 页。,所以,通过“实现个人自由发展的条件”来发挥制度型法益的立法批判功能并不现实。

其次,正是因为“实现个人自由发展的条件”无法为制度型法益的范围设限,所以立法者甚至可以滥用这一标准创造新的制度型法益,以扩张刑法的处罚范围。立法者可以这样来正当化制度型法益:“XXX 这种利益是对现代社会特别重要的利益,所以对它进行侵害或者使之危殆化的场合,使用刑事处罚这副猛药就是正当的。”〔1〕转引自陈家林:《法益理论的问题与出路》,载《法学》2019 年第11 期,第15 页。“换言之,对于立法者而言,如果需要防止事物X 的出现,只需要设置一个形式规范禁止X,然后宣布本罪的法益为Y,且Y 就是X 的禁止状态,那么这整个逻辑链条固然是自洽的,但也是空洞无力的,它无法说服除了立法者之外的任何人。”〔2〕熊琦:《刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析》,载《法学评论》2015 年第6 期,第128 页。

总之,从立法层面出发,如果承认制度型法益的独立性,那么就必须承认制度型法益无法发挥立法批判功能,也无法限制刑法处罚范围的扩张。

(二) 制度型法益解释指导功能的强化

从立法的层面来说,制度型法益无法通过“实现个人自由发展的条件”这一前置于实证法的标准实现立法批判。毋宁说,制度型法益实际上已经成了完全通过实证法推导出来的概念,这样的一种法益概念也可以被称为方法论上的法益概念。只要是立法者期望通过刑法保护的东西,都可以被称为法益,法益概念就是用简明的方式道出对刑法解释具有决定性意义的目的。〔3〕参见[德] 乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护和规范效力的保障——论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015 年第2 期,第553 页。“方法论上的法益概念虽然失去了立法批判的功能,而只能用于对罪刑条文进行方法论导向的解释,但是它在教义学的意义却不容低估,没有方法论上的法益概念,我们就无法对重要的教义学问题做出回答。”〔4〕[德] 乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护和规范效力的保障——论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015 年第2 期,第553 页。独立的制度型法益,实际上就是丧失了立法批判功能的方法论上的法益,其仅仅在刑法条文的解释中发挥作用。但是,或许正是因为制度型法益概念并不考虑前置于实证法的因素,而完全关注于刑法规范目的的探讨,所以制度型法益与刑事政策的理念也更加契合,更能够发挥强大的解释指导能力将司法实践中的各种行为类型通过解释进行入罪。

下文将分别以受贿罪、非法吸收公众存款、骗取贷款罪的保护法益为例,对制度型法益强大的解释指导能力进行说明。

1.受贿罪保护法益——公职的不可谋私利性说的解释能力

受贿罪的司法适用中,最棘手的问题就是如何说明“感情投资型受贿”与“缺乏事先约定的事后受贿”的法益侵害问题。根据2016 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的”,“履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的”,这两种情况应当认定为承诺为他人谋取利益或者为他人谋取利益。从司法解释的观点来看,“感情投资型受贿”与“缺乏事先约定的事后受贿”都属于受贿行为,也就是说,两种行为都侵犯了受贿罪所保护的法益。

但是,从我国当前有关受贿罪保护法益的学说出发,很难得出前述两种行为侵犯了法益的结论。“职务行为的不可收买性说”与“职务行为的公正性说”是当前有关受贿罪保护法益的主要学说。在“感情投资型受贿”中,行贿人并不是基于特定的职务行为而给予国家工作人财物,而是出于培养感情的目的给予财物,此时并不存在可收买的职务行为,无论是“职务行为的不可收买性”还是“职务行为的公正性”都没有受到侵害。在“缺乏事先约定的事后受贿”的场合,国家工作人员很可能是在公正地实施了职务行为后才收受的贿赂,此时也无法说“职务行为的公正性”这一法益受到了侵害。

为了解决当前受贿罪保护法益面临的诸多难题,我国有学者提出“公职的不可谋私利性”这一制度型法益为受贿罪的保护法益。“公职的不可谋私利性说”的论者在尊重我国刑法的规定及其相关文义,确保刑法中有关受贿犯罪的规定之间以及其他规定之间的协调,考虑刑事政策和目的意义的预防需要的情况下,提出“不可以公职谋取私利,是现代国家对公职人员提出的一项基本规范。”〔1〕劳东燕:《受贿罪的保护法益:公职的不可谋私利性》,载《法学研究》2019 年第5 期,第126 页。我国受贿罪的保护法益为“公职的不可谋私利性”。〔2〕参见劳东燕:《受贿罪的保护法益:公职的不可谋私利性》,载《法学研究》2019 年第5 期,第118～137 页。公职的不可谋私利性说完全是结合受贿罪的相关条文以及刑事政策所总结出来的罪刑规范目的,其也能完美地说明“感情投资型受贿”与“缺乏事先约定的事后受贿”的法益侵害问题。“公职的不可谋私利性说”立足于物权关系的框架提出,只要是将公共职位私有化,并基于所占据的公共职位进行私利的谋取,就是对“不可以公职谋取私利”这一基本规范的违反。〔1〕参见劳东燕:《受贿罪的保护法益:公职的不可谋私利性》,载《法学研究》2019 年第5 期,第125 页。在这样的理解下,无需存在职务行为与财物的对应关系,在刑事政策上具有明确可罚性的“感情投资型受贿”以及“缺乏事先约定的事后受贿”也侵犯了“公职的不可谋私利性”这一法益。

“职务行为的不可收买性说”与“职务行为的公正性说”虽然也是制度型法益,但是这两种学说都是引自别国的理论。〔2〕参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016 年版,第1199 页。他山之石虽然可以攻玉,但是如果不结合本国的实践,也可能导致根据别国的理论而削足适履,本末倒置。前述两种法益学说在解释论上所呈现出来的缺陷就是盲目将他国制度型法益引入我国而导致的。根据我国自身的法律规定以及刑事政策提出的“公职的不可谋私利性说”才是最符合我国实践,最具有解释指导能力的法益学说。

2.非法吸收公众存款罪——国家金融管理秩序说的解释能力

非法吸收公众存款罪的司法适用中,如何说明“虽然吸收了公众存款,但是并没有对被集资人造成财产损失”行为的法益侵害性,也是十分困难的课题。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) 第176 条的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,应当追究刑事责任。也就是说,从刑法条文看来,扰乱金融秩序是构成非法吸收公众存款罪的必要条件。另外,根据2010 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条的规定,“个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100 万元以上的”,“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30 人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150 人以上的”,应当追究刑事责任。也就是说,从司法解释的观点来看,非法吸收公众存款的行为,就算没有造成任何财产损失的,也侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益。

当前有关非法吸收公众存款保护法益的学说中,有观点认为非法吸收公众存款罪的保护法益为“公众的资金安全”。我国有学者就指出:“在互联网金融时代,应当将金融风险刑法规制的目标调整为公众投资者的资金安全,以此为指导将对公众资金安全造成不合理风险的行为加以类型化,从而合理划定刑法的规制范围。”〔1〕郝艳兵:《互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制——以非法吸收公众存款罪为分析重点》,载《当代法学》2018 年第3 期,第44 页。将“公众的资金安全说”视为非法吸收公众存款罪的保护法益虽然能够更大程度地保护集资人的利益,但是该法益学说与司法解释的观点并不契合。从司法解释中可以看出,行为人只要非法吸收了公众存款,就算没有对公众的资金安全造成任何威胁,也都需要追究刑事责任。就算非法集资人在案发前已经归还了资金,也只能作为量刑情节考虑,而不能免除非法集资人的刑事责任。总之,“公众的资金安全说”并不能合理地解释非法吸收公众存款行为的法益侵害性。

然而,制度型法益却能够合理解释“没有造成财产损害的非法吸收公众存款行为”的法益侵害性。非法吸收公众存款罪的目的是保护国家的金融管理秩序,具体体现为国家对利率的管制制度和国有金融机构的垄断利益。〔2〕刘宪权:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,载《法学家》2014 年第5 期,第87 页。非法吸收公众存款的行为,虽然没有对公众的资金安全造成损害,但是却会在一定程度影响到利率水平,进而影响到国家对利率的管制制度。所以“该罪并不以被害人个体财产保护为立法目的,其构成要件也不以被害人的财产损失作为必要的危害后果。”〔3〕时方:《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》,载《政治与法律》2017 年第11 期,第45 页。将国家的金融管理秩序视为非法吸收公众存款罪的保护法益,能够合理地说明在刑事政策上具有可罚性行为的法益侵害性,这也体现了制度型法益在解释指导能力上的优势。

3.骗取贷款罪——贷款秩序说的解释能力

在骗取贷款罪的司法适用中,存在许多行为人虽然实施了欺诈行为骗取贷款,但是骗贷方仍然具有还款能力的情形。例如提供了真实足额的担保、案发前归还了贷款本息或者由担保人还本付息等情形,此时行为人的骗贷行为是否具有法益侵害性就成了必须说明的问题。根据我国《刑法》第175 条的规定,以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的,应当追究刑事责任。也就是说,给金融机构造成重大损失并不是成立骗取贷款罪的唯一条件,具有其他严重情节同样可能构成骗取贷款罪。根据2010 年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准》) 第27 条的规定,“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100 万元以上的”,“多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的”,应予立案追诉。根据《立案追诉标准》,行为人只要骗取贷款达到一定的数额或者多次骗取贷款,无需考察行为人的骗贷行为是否对金融机构造成了经济损失,就可以认定骗取贷款罪的成立。换句话说,这些行为对骗取贷款罪的保护法益造成了侵害,而且这一法益侵害与金融机构的财产损失并不相同。

在有关骗取贷款罪的保护法益的学说中,有观点认为,骗取贷款罪的保护法益为银行等金融机构信贷资金的安全。〔1〕参见郎胜主编:《〈中华人民共和国刑法〉 理解与适用》,中国民主法制出版社2015 年版,第291 页。而判断骗取贷款的行为是否对金融机构的资金安全造成侵害主要是看是否造成了实际损失,或者是否形成贷款风险。另有相似观点认为:“骗取贷款罪的保护法益为贷款安全,其最低入罪标准为形成贷款风险,危及贷款安全。”〔2〕孙国祥:《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》,载《法商研究》2016 年第5 期,第55 页。根据前述法益观点,当骗取贷款的行为没有造成金融机构贷款资金损失的风险时,就不成立骗取贷款罪,所以在有足额担保的情形并且未造成贷款人实际损失,或者案发前主动归还了贷款的情形下,行为人的贷款行为不构成骗取贷款罪。〔3〕参见孙国祥:《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》,载《法商研究》2016 年第5 期,第56页。“信贷资金安全说”将《立案追诉标准》中认为具有可罚性的行为排除出了刑法的处罚范围,该法益学说并不能合理说明所有骗取贷款行为的法益侵害性。

对于骗取贷款罪的保护法益,另有观点认为,骗取贷款行为侵害了金融秩序,具体而言侵害了贷款秩序这一制度型法益,贷款秩序的基本内容包括金融机构信贷资产的所有权、信贷资金的安全以及贷款使用的整体效益。〔4〕参见张明楷:《骗取贷款罪的保护法益及其运用》,载《当代法学》2020 年第1 期,第53～54页。侵犯信贷资金安全只是骗取贷款罪的一种情形,行为人采用欺诈手段骗取贷款,就算提供了足额担保或者在案发前归还了贷款本息,没有危及信贷资金的安全的,也有可能因为影响贷款使用的整体效益而构成犯罪。与信贷资金安全说相比,贷款秩序说虽然相对地扩大了处罚范围,但是更加合理地说明了骗取贷款行为的法益侵害性。

(三) 小结

“批判立法的法益概念的目标,是在限制立法者恣意的同时,实现其追求的终极使命,帮助立法者确立正当、具体的规则,有效地限制司法权的任意和刑罚权的滥用。”〔1〕田宏杰:《刑法法益:现代刑法的正当根基和规制边界》,载《法商研究》2020 年第6 期,第77 页。然而,承认制度型法益的独立性,就必须承认其立法批判功能的丧失,承认制度型法益具有导致刑罚权滥用的倾向,无法有效地限制入罪。但是,丧失了立法批判功能的制度型法益,却逐步导向了纯粹以刑事政策为主轴的解释策略,通过对罪刑条文进行方法论导向上的解释,独立的制度型法益发挥了强大的解释指导功能,将刑事政策上具有可罚性的行为都通过解释进行了入罪处理。简而言之,承认制度型法益的独立性就不得不承认其出罪功能不足、入罪功能有余。

四、否认制度型法益独立性所面临的问题

否认制度型法益独立性的观点认为制度型法益是个人法益在量上的集合,两者之间没有质上的差别,制度型法益是无法独立存在的,只有将其拆解为个人法益,才具有正当性。“若超个人法益对于个人法益概念之保护没有功能,便不具有正当性,换言之,其正当性是间接得自个人法益。”〔2〕钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版有限公司2012 年版,第231 页。这种一元个人的法益概念是对自由主义刑法的坚守,“法益理论真正的价值在于其基于自由主义思想而产生的系统批判功能,‘让法益的内涵由物质精神扩张’,‘让法益的范围蔓延至超个人法益’,‘让法益的基点扩展至非人本思维’,这些提法完全背离了法益理论坚守的正确方向”。〔3〕杨萌:《德国刑法学中法益概念的内涵及其评价》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第6 期,第72 页。否认制度型法益的独立性,实际上就是期待通过这种人本的法益观发挥对实在法进行批判解释的功能。〔4〕参见杨萌:《德国刑法学中法益概念的内涵及其评价》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第6 期,第69 页。

但是,将制度型法益还原为个人法益仍然需要面临两个问题:第一,还原为什么样的个人法益,并没有明确的标准,进而可能导致个人法益的精神化或主观化。第二,将制度型法益还原为客观化的个人法益后,仍然只能以抽象的“自由”概念进行表述,而这同样是一种空洞的法益概念。

(一) 主观化的个人法益学说所面临的问题

否认制度型法益的独立性,则需要将制度型法益还原为个人法益。但是如果无法说明应当还原为什么样的个人法益,那么就可能导致对“个人”领域的扩张理解,以满足各种制度型法益可还原为个人法益的需要。“任何一个事态只要进入了人的感官接受范围,都可以透过人从某个角度所建立的评价观点被表述为利益或者不利益,即使是意识形态、道德、宗教或社会禁忌都可能反映出特定个人或团体的利益状态。”〔1〕周漾沂:《从实质法概念重新定义法益:以法主体性论述为基础》,载《台大法律论丛》2012年第3 期,第991～992 页。又因为制度型法益与个人法益之间的连接已经非常的间接与曲折了,所以在还原的过程中,很容易偏离具体的个人法益的轨道,将制度型法益还原为主观的、精神化的个人法益。这样的个人法益学说虽然是一种可以被轻易理解并且接受的说法,但同时也是一种直觉式的判断。许多由人的主观感受而衍生出来的个人法益,就成为这样一种直觉式判断下的产物,对他人行为的反感、对他人行为的恐惧、对他人行为的信赖等都成为制度型法益还原的对象。而这些主观化的个人法益,实则具有诸多缺陷,进而也不能成为适格的法益类型。

1.主观化的个人法益学说只是形式的说明

主观化的个人法益学说,看似将制度型法益还原为了个人所享有的法益。但是这种精神化的法益,毋宁说是制度型法益遭受破坏后的反射效果,其并不具有实质内涵。以前述的信赖说为例,“ ‘信任’就如同‘法和平性’的保护,是处于一个过高也过于抽象的层次,而不应该作为刑法保护的客体。”〔2〕[德] 克劳斯·罗克辛:《法益讨论的新发展》,许丝捷译,载《月旦法学杂志》2012 年第211 期,第272 页。信赖作为一种主观感受,可以任意投射到任何事物上,对于“法益不受侵害这一点的信赖”,根本就不能视为独立的法益。所有犯罪所侵害的法益都可以说包含了该法益不受侵害的信赖。例如杀人罪的保护法益为人的生命,保护人的生命这一法益内容当然的包含了“人的生命不受侵害的社会一般信赖”这一内容。〔1〕参见[日] 山口厚:《刑法各论》(第2 版),王昭武译,中国人民大学出版社2011 年版,第718 页。财产犯罪侵犯了财产的所有权,当然也侵犯了财产所有权不被侵犯的社会一般信赖。将信赖这种主观感受作为保护法益,并没有对犯罪所侵害的法益作任何实质性的说明,而只是一种形式上的说明。再如,以我国《刑法》第291 条规定的编造、故意传播虚假信息罪为例,该罪以“严重扰乱社会秩序”为其构成要件,传统观点也认为本罪的保护法益为公共秩序。〔2〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版,第538页。而如果以主观化的个人法益来理解该犯罪,则会认为该罪的保护法益为公众的恐惧感或者不安感。但是,公众的恐惧感或者不安感实际上是通过公共秩序的混乱而体现的,也就是说,当公众的恐慌情绪导致了人们无法正常地生产活动的时候,才能认定为成立该犯罪。所以,公众的恐惧感或者不安感只是编造、传播虚假信息行为的表象结果,真正的结果实际上还是公共秩序的严重破坏。作为法益而得到保护的也不应该是这种主观化的心理情绪,而是社会生活秩序。总之,主观化的个人法益实际上只是一种形式上的说明,其并不是具有实质内涵的法益类型。

2.主观化的个人法益无法发挥立法批判的功能

法益概念的立法批判功能要求将没有法益侵害性的行为排除出刑法规制的范围,而只有当行为的法益侵害性可以通过具体、客观的标准进行判断的时候,才能够判断某一行为是否应当受到刑法的处罚。所以,法益不能是抽象的,而必须是具体的。“保护法益不能过于抽象与精神化,否则法益概念既不能发挥立法批判功能,也不能发挥解释指导功能。”〔3〕张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,载《法学研究》2018 年第1 期,第157 页。主观化的个人法益体现的是一种抽象的社会心理状态,“抽象、模糊的法益不知不觉扩大了刑罚的处罚范围,其限制刑罚发动的功能逐渐萎缩,并逐渐成为刑事政策的工具。”〔4〕舒洪水、张晶:《法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角》,载《政治与法律》2009 年第7 期,第105 页。同时,对主观化的个人法益的损害是一种无形的损害,其并不具有客观性与定型性,所以也很难通过因果逻辑法则判断某一主观法益是否受到了损害。“主观化的个人法益无法为刑法的处罚范围划定合理的界限,难以获取持续而长久的实践生命力。”〔1〕刘炯:《法益过度精神化的批判与反思——以安全感法益化为中心》,载《政治与法律》2015年第6 期,第76 页。

另外,如果将人的主观感受作为法益进行保护的话,那么立法者就必须明确刑法作为法益保护法的定位,对主观化的个人法益进行保护。而对主观化的个人法益进行保护,实际上就要求立法者必须回应大众的主观感受。这将可能导致立法者被大众的情感所左右,为了回应汹涌的民意而盲目地进行象征性或情绪性立法。而象征性的立法根本无法有效解决犯罪问题,也不能起到预防犯罪的效果,刑法更像是被用于安抚民众的一种工具。而这样欠缺实际意义的象征性立法脱离了刑法保护法益的本质,终将损害刑法的正当性根基。〔2〕参见张明楷:《日本刑法的发展及其启示》,载《当代法学》2006 年第1 期,第9 页。

总之,主观化的个人法益无法发挥立法批判的功能,限制刑法处罚范围的扩张,甚至可能以象征性立法的形式导致立法恣意。

3.主观化的个人法益无法指导构成要件的解释

正是因为主观化个人法益的抽象性,在适用法益解释构成要件的过程中,很难判断构成要件行为对主观化的法益是否造成了侵害,造成了何种侵害。适用主观化的个人法益学说对构成要件进行解释,要么无法判断是否具有法益侵害性,进而由司法者进行恣意判断,要么需要求助其他标准来判断法益侵害性。

以聚众淫乱罪的保护法益为例,对于三个以上的成年人基于合意而实施的聚众淫乱行为,很难说这样的行为中存在任何形式的受害者,所以我国传统观点认为聚众淫乱罪的保护法益为国家对社会风尚的管理秩序,〔3〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版,第548页。聚众淫乱行为因为侵犯了国家对社会风尚的管理秩序而构成犯罪。而如果认为制度型法益不应该独立存在,而应该还原为个人法益的话,那么就很有可能将国家对社会风尚的管理秩序还原为公众对不道德行为的反感,或者说公众对性的感情。〔4〕参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2016 年版,第1077 页。将公众对性的感情视为一种法益进行保护会产生这样一个问题:在当前价值多元的社会中,公众对性的感情作为一种主观化的标准,很难在价值层面上达成统一,有的人能够接受成年人之间达成合意的聚众淫乱行为,而有的人则可能认为这一类行为严重地违背了社会道德。正是因为不同的人对性的感情有不同的理解,所以在认定这一类行为的法益侵害性的时候,也可能依据不同理解而产生不同的认定。相比较于性观念开放的地区,在性观念比较保守的地区,聚众淫乱行为更有可能被定罪。将对性的感情这种主观上的产物作为法益进行保护,将会导致法益侵害性认定的飘忽不定,并不具有可取性。

以受贿罪的保护法益为例,无论是“职务行为的公正性说”还是“职务行为的不可收买性说”都属于制度型法益。如果认为制度型法益无法独立存在,而将前述法益还原为个人法益,那么很有可能将前述法益还原为以公众信赖为基础的主观化的个人法益。例如有观点认为,受贿罪的保护法益是社会大众对公务员以及公务行为的信赖。〔1〕参加张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2000 年版,第613～614 页。还有观点提出,贿赂犯罪的保护法益是公务员职务的公正性以及对此的社会一般信赖。〔2〕参见[日] 大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003 年版,第450 页。以公众信赖作为受贿罪的保护法益,就必须说明国家工作人员收受财物的行为对公众信赖是否造成了侵害,造成了何种侵害。很显然,信赖说无法为行为的法益侵害性提供说理。例如,国家工作人员在正常的人情往来过程中收受他人相对昂贵的礼物,司法者也可以宣称这一行为侵犯了公众的信赖而对其进行入罪处理。信赖这种主观心理,无法为没有法益侵害的行为提供出罪依据,但是却在入罪的环节灵活地提供各种可罚的根据。将制度型法益还原为个人法益的初衷原本是为了发挥人本主义法益观的立法批判功能以限制刑罚的不当扩张,然而主观化的个人法益却扩张了刑法的处罚范围,这着实是南辕北辙。

以非法吸收公众存款罪为例,有观点认为非法吸收公众存款罪的保护法益不是金融管理秩序,而是市场参与者围绕金融市场形成的主体间信任关系。〔3〕参见蓝学友:《互联网环境中金融犯罪的秩序法益:从主体性法益观到主体间法益观》,载《中国法律评论》2020 年第2 期,第130～145 页。信任关系与公众信赖看似表述不同,实则异曲同工,两者都是主观化的个人法益学说。所以,信任关系说与公众信赖说一样,都属于抽象的、“看不见”的利益,进而也很难判断行为是否对信任关系这一法益造成了侵害。为了能够判断吸收公众存款行为的法益侵害性,信任关系说的支持者提出:“由于这种信任关系相对抽象,所以需要借助一定的参考资料才能准确判断涉案行为是否可能破坏此种信任关系,而行政违法性正是辅助认定刑事违法性的参考资料。”〔1〕蓝学友:《互联网环境中金融犯罪的秩序法益:从主体性法益观到主体间法益观》,载《中国法律评论》2020 年第2 期,第142 页。因为主观化个人法益学说的抽象性,所以在解释指导构成要件的适用过程中,其不得不依赖行政违法性的判断才能判断法益侵害性。既然如此,还不如直接放弃主观化的个人法益学说,直接以独立的制度型法益来判断行为的法益侵害性。

总之,主观化的个人法益学说还无法发挥解释指导功能,适用主观化的个人法益学说解释构成要件行为要么导致司法者的恣意判断,要么必须依靠其他标准才能判断行为的法益侵害性。

综上所述,否认制度型法益的独立性,就必须将制度型法益还原为个人法益。但是因为制度型法益与个人法益之间连接的曲折性,所以在将制度型法益还原为个人法益的过程中,很容易偏离具体的个人法益的轨道(例如生命、健康、财产等),而将制度型法益还原为主观化的个人法益。而主观化的个人法益学说实际上只是对法益侵害形式上的说明,并不具有实质内涵,而且其既不能发挥法益概念的立法批判功能,也不能发挥法益概念的解释指导功能。所以,否认制度型法益的独立性,将其还原为主观化个人法益的学说并不具有可取性。

(二) 客观化的个人法益学说所面临的问题

因为制度型法益与个人法益之间连接的曲折性,所以在将制度型法益还原为个人法益的过程中,很容易催生主观化的个人法益学说。又因为主观化个人法益学说所具有的种种缺陷,学说中出现了将制度型法益还原为客观化的个人法益学说的尝试。但是,这些被还原后的客观化的个人法益,并不能以具体的生命、健康、财产等个人法益的方式呈现,反而只能通过虽然客观,但却抽象的“自由”概念进行表述。以经济犯罪为例,一般认为经济犯罪的保护法益为经济秩序,〔2〕参见孙国祥、魏昌东:《经济刑法研究》,法律出版社2005 年版,第36 页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003 年版,第393 页。具体的经济犯罪所对应的保护法益则为具体的经济秩序,例如骗取贷款罪的保护法益为贷款秩序、非法经营罪的保护法益为市场准入秩序、非法吸收公众存款罪的保护法益为金融管理秩序。然而否认制度型法益独立性的学者认为,秩序并不具有刑法保护的当然性,“经济犯罪的法益应当理解为是经济自由,经济刑法的根本目的在于保护市场主体的经济自由”。〔1〕何荣功:《刑法与现代社会治理》,法律出版社2020 年版,第298 页。再以受贿罪的保护法益为例,当前我国有关受贿罪保护法益的学说,无论是“职务行为的不可收买性说”“职务行为的公正性说”,还是“公职的不可谋私利性说”都是以制度型法益的方式呈现的,但是有学者提出,受贿罪的保护法益应该朝着个人法益的方向寻找,受贿犯罪只有在侵犯了公民实实在在的权益时,才具有独立存在的意义。所以受贿罪的保护法益应当是“因贿赂行为而被排挤的,个人所拥有的,国家本应保障的参与社会交往活动的自由”。〔2〕参见熊琦:《刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析》,载《法学评论》,2015 年第6 期,第132～133 页。这些抽象的“自由”法益概念,虽然坚守了自由主义刑法的内涵,但是在法教义学的内部,却仍然无法发挥法益概念的立法批判与解释指导功能。

1.抽象的自由法益无法发挥立法批判功能

将经济犯罪的法益定义为“经济自由”,将受贿罪的法益定义为“参与社会交往的自由”。这样的定义方法看似能够发挥法益概念的立法批判功能,将没有侵犯个人自由的行为排除出刑法的处罚范围,但是实际上,因为“自由”本身就是一个需要进一步阐明的抽象概念,其并不能限制立法的恣意。首先,与其说自由是一种值得保护的利益,不如说自由是一种价值选择,是法律所欲追求实现的目的。“自由是形而上的、高居云端的,用以膜拜和引领我们前进的。而法益则必须是现实的、形而下的、可以触摸、加以衡量的利益。”〔3〕涂龙科、李萌:《左支右绌、捉襟见肘的经济刑法法益》,载《经济刑法》(第18 辑),第13页。所以,自由作为一种抽象的价值选择,其并不能以具体的形式批判立法的恣意。其次,自由并不是指个人拥有想做什么就做什么的权利,自由与秩序是硬币的两面,没有无条件的自由,一切的自由都是戴着镣铐的舞蹈。没有法律规范的限制,自由也就没有了边界。无论是个人参与经济活动的自由还是参与社会活动的自由,都必须通过法律规范划定自由的范围。将自由视为一种法益,实际上还是需要法律规范的内容来确定自由的范围,自由法益概念无法为刑法的范围划定合理的界限,立法者甚至可能滥用自由概念扩张刑法的处罚范围,使得刑法成为国家保护法。

2.抽象的自由法益无法指导构成要件的解释

法益概念在刑法条文的适用范围、犯罪未完成形态的认定、共犯的认定、罪数的认定等方面都具有极强的解释学机能。〔1〕参见李立众:《法益理论不是皇帝的新装》,载《人民检察》2018 年第5 期,第31～36 页。但是,将制度型法益还原为抽象的个人自由后,个人自由说根本无法承载法益概念解释指导的功能。以受贿罪为例,将受贿罪的保护法益定位为“因贿赂行为而被排挤的,个人所拥有的,国家本应保障的参与社会交往活动的自由”会产生诸多解释论上的难题。首先,无法正确判断行为的法益侵害性。例如实践中出现的给予“加速费”的情形,行贿人完全出于自愿支付贿赂,并且推动了国家工作人员更有效率地执行工作。该种情况下国家工作人员的受贿行为是否侵犯了“个人参与社会交往活动的自由”呢?显然是没有的。但是这种收受“加速费”的行为又是显然符合受贿罪构成要件的规定,成立受贿罪的。其次,无法判断受贿罪的不法程度。对法益侵犯的程度越重,说明行为的不法程度越高。对“个人参与社会交往活动的自由”的侵犯却并不能够直接地量化以呈现法益的被侵害程度,自然也不能说明受贿行为的不法程度高低。再次,无法说明被害人承诺的问题。既然将受贿罪的保护法益定义为“个人参与社会交往活动的自由”,那么就应该承认存在放弃个人自由的情形,例如,可能受到受贿行为影响的被害人承诺放弃个人自由的,此时行贿人与受贿人的行为就不应该构成犯罪。但这显然是违背常识认知的,国家工作人员只要收受了贿赂,为他人谋取了利益,就应当认定为受贿罪。最后,无法说明犯罪既遂的问题。我国当前的通说认为,受贿罪以取得财物为既遂,但是如果以“个人参与社会交往活动的自由”为法益,那么既遂的认定就需要在受贿行为侵害或者可能侵害该个人自由时才能成立。但是,受贿行为与个人自由被侵犯的结果之间的关联过于抽象和遥远,无法确定一个明确的时间点来说明受贿罪既遂的成立。总之,自由说无法承载解释指导受贿罪构成要件这一重任。与受贿罪保护法益中的自由说一样,将经济犯罪的保护法益视为经济自由同样会导致诸多解释论上的难题。

(三) 小结

如前文所述,将制度型法益还原为个人法益的初衷是对自由主义刑法观的坚守,在自由主义看来,个人是一切问题的出发点和归宿,所以对制度型法益的侵害必然最终还原到对个人法益的侵害上。可是,我们不得不思考的问题是,如果对所有制度型法益的侵害都最终会导致对个人法益的侵害的话,那么刑法只需要规定财产犯罪与人身犯罪即可,因为所有的法益侵害行为最终都无外乎对公民人身权利、民主权利、财产的侵害。〔1〕参见涂龙科、郑力凡:《经济刑法法益二元“双环结构”之证成、判断与展开》,载《国家检察官学院学报》2020 年第6 期,第103 页。或许正是因为制度型法益并不能直接地还原为个人法益,所以才必须承认制度型法益的独立性。如果强行将与个人法益具有质的差别的制度型法益还原为个人法益,结果要么就是催生主观化的个人法益学说,要么就是将制度型法益还原为抽象的自由概念。无论是哪种个人法益学说,都无法发挥法益概念的立法批判功能与解释指导功能。总之,否认制度型法益独立性的观点虽然坚持了自由主义的刑法内涵,却无法在刑法教义学的层面发挥法益的功能,不具有合理性。

五、结语:制度型法益的独立性与立法批判功能的丧失

法益概念具有两种重要的功能,一是立法批判功能,二是解释指导功能。从自由主义刑法的角度出发,刑法具有防止国家权力不当侵害公民权利的功能,所以法益概念的立法批判功能也成为法益概念中具有象征意义的功能,法益概念只有具备立法批判功能才能坚持一直以来的自由主义刑法观。但是,随着社会的不断发展,刑法的功能越来越从自由保障变成了进行社会控制的工具,刑法处罚的早期化、扩大化的现象越来越明显,刑法也越来越多地将制度纳入保护的范围以实现对社会的有效管控。制度型法益的出现,否定了法益概念一直以来所宣称的立法批判功能,而仅仅只剩下了以刑事政策为主轴的解释指导功能。否定制度型法益的独立性,企图通过将制度型法益还原为个人法益,并发挥个人法益立法批判功能的尝试并不成功,强行还原后的个人法益呈现出主观化、抽象化的特点,其既无法批判立法,也无法解释指导构成要件。从法益概念所具有的功能出发,承认制度型法益的独立性至少还能通过其发挥解释指导功能,然而否定制度型法益的独立性则只能承认法益功能性的完全丧失。所以,承认制度型法益的独立性成为不得不为之的选择。然而,承认制度型的独立性也就无法再通过制度型法益为立法者设限,以限制刑法处罚范围的不当扩张,这也是承认制度型法益后所面临的最大困境。〔1〕德国学者鲁道菲(Rudolphi) 早在1970 年就提出,“实质的法益概念以自然法的社会契约为基础,向立法者提出要求,刑法的任务是对抗社会损害,而社会损害又由法益侵害来决定,这样的概念虽然具有自由主义内涵,但是由于其价值观不一定被法秩序承认,因此无法掌握实证法上全部犯罪的实质不法核心。反之,方法论的法益概念虽有能力从各种面向来诠释各种犯罪的不法,因为立法者给什么标准它就用什么标准来诠释,但却没有能力说明犯罪的不法应该是什么,也没有能力给立法者设下界限。”——引自钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版有限公司2012 年版,第147 页;日本学者也已经发现了法益理论所面临的这一困境,其指出:“一方面,如果坚持严格实质的、实体的法益概念,发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能,那么就无法在法益的框架内来把握而必须准备更大的框架(例如,加之以规范妥当性,行为伦理等框架)。……另一方面,如果彻底放弃严格实质的、实体的法益概念,满足仅发挥法益概念的方法论的、目的论的机能或者体系内的机能,那么法益概念的内容就会非常的一般化,抽象化,因此就强烈具有保护普遍法益、中间法益的倾向。”——引自[日] 关哲夫:《现代社会中法益论的课题》,王充译,载《刑法论丛》2007 年第2 期,第358～359 页。有论者认为,法益概念在刑法教义学中的基础性地位就是限制刑罚的处罚范围,所以在探明制度型法益的立法批判功能的丧失后,该论者直接提出了“行政犯罪‘法益性的欠缺’”的命题,直接否定行政犯罪中法益概念的存在。〔2〕参见刘艳红、周佑勇:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2020 年版,第248 页。但是,本文认为,法益作为犯罪论的基石,仅仅因为制度型法益立法批判功能的丧失就直接否定整个法益概念的存在是过于激进的观点。必须明确的是,限制刑法处罚范围的不当扩张是现代法治国家的核心,绝不能因为制度型法益丧失了立法批判功能,就完全放弃对立法者恣意的审查。本文认为,就算制度型法益本身无法发挥立法批判的功能,也可以通过法益学说之外的理论对缺失的立法批判的功能进行补足。比例原则作为公法领域的“皇冠原则”,任何可能对公民的权利造成侵害的行为都要接受比例原则的审查,所以当立法者决定扩张刑罚的处罚范围时,自然也必须接受比例原则的检验。如果比例原则能够代替法益原则发挥立法批判功能,那么就可以通过比例原则补足制度型法益所缺失的立法批判功能。探明比例原则能否补足制度型法益缺失的立法批判功能是需要详细论述的命题,此为本文力所不及,将留待他文进行详述。