德国刑法学中法益概念的内涵及其评价

杨 萌

(暨南大学法学院，广东广州 510632)

德国刑法学中法益概念的内涵及其评价

杨 萌

(暨南大学法学院，广东广州 510632)

在探讨犯罪的概念及实质的过程中产生的法益概念虽然至今都很难获得一个毫无争议的明确定义，德国立法和司法界至今都对法益概念的批判功能持怀疑态度，但这些事实和难题却都难掩有着近180年历史的法益论的宝贵价值。一元的——人本的系统批判的现实的法益观符合法益论的自由主义思想内涵，在后现代工业社会里不仅能够适应社会的发展，更应发挥对“现代刑法”的批判功能。相反，放弃法益论的自由主义思想基础，一味顺应对集体法益的扩张保护，是与法益论的历史精神背道而驰的一种错误选择。

法益;一元的－人本的法益观;现实的法益观;系统批判的法益概念

法益理论是在探讨犯罪概念和本质的过程中产生的。如果从贝恩鲍姆(Birnbaum)1834年批判费尔巴哈(Feuerbach)的“权利侵害说”时奠定了法益概念的基础算起，法益理论至今已有了近180年的历史。在它的发展过程中，法益概念经历了不同的解说和定义，德国刑法学界在不同的政治背景下对法益理论的价值认定也在“实质的法益概念”与“目的－方法论的法益概念”的对立中有着不同的偏向。尽管学界至今无法就它的概念达成统一认识，但它是德国刑法学界无法舍弃的一个核心理论，在主流观点看来，犯罪的实质是法益侵害，法益保护因而被视为是刑法的任务。

我国刑法理论界自从于20世纪90年代开始自我反思和批判以来，在检视我国传统的犯罪理论的过程中日渐重视德国刑法学中的法益理论的地位和价值，以杨春洗和张明楷教授为代表的两代学者首先对法益理论的历史及其价值进行了比较全面的梳理和中肯的评价①如杨春洗，苗生明:《论刑法法益》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)，1996年第6期;张明楷:《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》，2000年第1期;张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版。尤其是张明楷教授的《法益初论》对法益理论的发展历史及其价值做了比较完整、详尽的介绍和评价，并在此基础之上结合刑法学总论和分论的基本内容进行了应用性阐释，是国内该研究领域的权威之作。，继而有学者直接提出，用“法益”替换“犯罪客体”［1］61－63。然而，近期国内也有学者根据德、日刑事立法中抽象危险犯增多的动态，对法益理论的新发展进行所谓的预测，要“让法益的内涵由物质向精神扩张”，让“法益的范围蔓延至超个人法益”，让“法益的基点扩展至非人本思维”，从而达到“法益的内涵需结合刑事政策内容，将法益从‘核心刑法’中解放出来，赋予法益时代精神”的目的，勾勒出一个全方位适应刑事立法权扩张需要的法益观［2］106－109。

这一观点貌似赋予了法益顺应社会发展的时代精神，实则无视法益的历史发展及其具体内涵。当然，该观点在一定程度应和了法益理论在德国理论界和实务界的某些遭遇。我们借对上述扩张法益内涵的错误观点进行批判之机，同时对法益理论面临的当代难题进行剖析。

一、法益论面临的困境

法益论自从诞生以来，即使在纳粹统治时期受到一定的冲击，也从未中断过其发展历史。不过，正如德国当代著名刑法学者罗克信(Roxin)在分析德国《刑法》里同性恋行为的除罪化过程所展示的那样①［德］C．Roxin．Strafrecht AT，Bd．I，Grundlagen，der Aufbau der Verbrechenslehre．4．Aufl．．München，2006:19，Rn．17 f．，法益理论主要还是存在于刑法学界的一个概念，司法者和立法者充其量是非常犹豫地对法益思想加以考量。

首先，进入后现代工业社会时代，德国立法者不再将刑法作为国家控制和防范社会风险的最后理性和选择，而是在《刑法典》和附属刑法里增加了大量抽象的危险犯的规定，将刑法作为应对现代社会发展而产生的风险的首选工具，哪怕这种犯罪化在法益论的严格考量下，因为行为与真正的法益损害之间仅仅存在间接的关系，所以“在自由国家里不能被视为合法的”［3］751。

其次，德国司法界对法益理论也抱着怀疑态度。例如，德国联邦宪法法院曾多次拒绝将法益保护思想作为一种标准来检验刑法规定是否符合宪法。最新的一个实例，是2008年2月26日联邦宪法法院第二审判庭以绝对多数肯定《德国刑法典》第173条第2款第2句处罚“有血缘关系的兄弟姐妹的相奸行为”的合宪性②见［德］BVerfGE 120，241 f．案情简介:从小被他人收养的德国男子S在成年后与比自己小8岁的亲妹妹发生性关系并共同生育4个孩子，先后经过两级法院审判被认定构成“血亲相奸罪”。S向联邦宪法法院提出宪法告诉(Beschwerde)，认为《刑法》第173条第2款第2句处罚“有血缘关系的兄弟姐妹间(自愿的)性行为”违反了宪法，但该诉求于2008年2月被驳回。(参见:http:∥www．bundesverfassungsgericht．de/entscheidungen/rs20080226_2bvr039207．html．)同年9月，S就德国联邦宪法法院的判决向欧洲人权法院提起诉讼，欧洲人权法院最近于2012年4月12日做出判决，认为，《德国刑法》第173条保护的是当事人的道德及其他权利，并未违反《欧洲人权法》第8条关于尊重私人和家庭生活的规定。(见欧洲人权法院判决ECHR 158(2012))。联邦宪法法院认为，该项禁止规范并未损害私人生活不可侵犯的核心领域，因为兄弟姐妹相奸不仅事关他们自己，还影响到家庭、社会整体，以及因此行为而诞生的孩子(判决书边码40)。

值得注意的是，这似乎也是联邦宪法法院第一次就法益论明确表明立场。联邦宪法法院认为，上述标准显然不可能由刑法学上的法益理论推导出来(判决书边码39)，法益论不能承担引导立法的功能。其具体理由直指法益概念本身的模糊性，出发点则是对“实证的”法益概念和“前实证的”法益概念的二分法。它认为:关于法益概念目前并未有一个一致观点;如果将规范的法益概念中的“法益”理解为立法者在现行法中将其视为有法律保护价值的对象，那么这一概念就局限于表达刑法规范的立法理由(ratio legis)，就不能承担引导立法者的职能;相反，如果依据“自由主义的”的法益论，将特定的“社会生活的现实”视为合法的法益，或者从前实证的法益概念出发，那么，这样一个被理解和应用为合宪性审查要素的概念就违反了一个原则，即，依据《基本法》的规定，确定需要受刑罚保护的法益，以及让刑法规范适应社会发展的决定，都属于民主国家里有权立法者的权力。

概而言之，联邦宪法法院在判决中只承认法益理论的解释机能，而否认法益理论所应该具有的批判立法机能。在它看来，自由主义的法益论与宪政国家里的立法权专属原则是相冲突的。该判决理由触及的其实正是法益论面临的两个核心问题:第一，德国刑法学界至今也无法就法益概念达成一个哪怕是比较接近一致的观点;第二，法益概念究竟只是一个刑法解释的辅助工具，还是除此之外具有限制立法者立法权限的能力?［4］这其实是两个相互联系非常紧密的问题。因为，一个外延不清、内容灵活的法益概念，是无法为立法权划定边界的。

就第二个问题而言，目前刑法学界已经达成广泛一致的是，对犯罪构成要件的解释必须从其保护的法益出发。因此，作为刑法解释工具的法益概念本身是不存在争议的。然而，如果将法益概念的意义和功能仅仅局限于刑法解释，则会牺牲法益概念对于实质的犯罪概念的重要意义，进而违背比恩鲍姆、宾丁(Binding)等人提出“法益”概念的初衷。要分析“法益”概念是否能限制刑事立法，是否具有批判立法的功能，则必须回答第一个问题，找到一个内容足够清楚，并具有规范基础的法益概念。

然而，诚如Stratenwerth的评价，刑法学里没有任何其他一个概念象法益这样有着如此丰富的解读，以至于无法就其定义达成一个近乎一致的观点［5］378。在法益理论将近180年的发展史上，刑法理论界在不同的历史阶段，基于不同的法哲学立场，对法益概念的描述各不相同，差异很大①鲁道菲(Rudolphi)对理论界有关法益概念的不同描述有比较详细的列举，参见［德］H－J·Rudolphi．SK－StGB．6．Aufl．Karl Heymanns Verlag．1997，vor § 1，Rn．8．，如，“是所有……特别是与自由的存在及其存在前提相关的行为规范的总和”，是“能够被损害并受到保护的状态(Zustand)”，是“这样一种社会的功能统一体，没有它，我们的国家与社会在具体表现上则不再具有生命力”，是“参与社会的机会”，是“法律上至少值得保护的益”，是“受法律保护的社会秩序中的抽象价值”，是“被精神化的思想价值”，是“精神化的社会价值”。罗克信在描述他所理解和接受的自由主义的法益概念时，将法益表述为“是所有那些为个体的自由发展及其基本权的实现，以及为按此目标建立的国家制度的运转所必需的的现实存在(Gegebenheit)或目标设定(Zwecksetzung)”。［4］16Rn．7不难看出，罗克信在努力寻找一个规范的法益概念。

二、法益概念的基本内涵

上述这些有关法益概念的不同理解其实已经包含了三组非常重要的相互对立的概念。而回顾法益理论的发展史我们可以发现，这三组概念构成了学者们争论的核心。它们分别是:精神的法益观－现实的法益观，个人法益与集体法益，系统内的法益概念与超越系统的法益概念。只要厘清这几组概念的关系和层次，并对其作出正确评价，即使目前无法就法益概念达成完全的共识，我们也能清楚地理解自由主义的法益概念应该具有的内涵，才能对前文提出的第二个问题作出有理有据的回答。

(一)精神的法益观与现实的法益观

法益思想自诞生起就产生两派观点:精神的法益观和现实的法益观。它们的区别在于，是把法益的意义“视为精神上永存的(柏拉图式的)共相，还是在本体论的实际的符号意义上，仅仅将法益视为人和机构等等所具备的特定性质”［6］372。

1．现实的法益观 (reale Rechtsgutsauffassung)。

鉴于国内不少中文文献将“物质的法益观”与“精神的法益观”相对立，这里首先需要做一个术语上的说明。德语里“精神的(ideell)”的反义词一般是“物质的(material或者koerperlich)”。但是，正如黑芬迪尔(Hefendehl)所指出的那样，其实“ideell”的对立面不是“material或者 koerperlich”，而应是“现实的(real)”②正是在这个意义上，黑芬迪尔对“去物质化(Entmaterialisierung)”这个术语的使用进行了批评。他认为，这样会让人产生一种错误印象，以为法律只保护物质化的法益。(参见［德］R·Hefendehl．Kollektive Rechtsgueter im Strafrecht．Köln，2002:28．)。现实不仅包括有实体的对象，也包括心理上的现象。现象也是可以被侵害的事实［7］28。

在现实的法益观看来，法益就是现实的对象或者状态，也就是现实的存在，它们能够被感知，且能在因果关系中被改变［8］339。所谓现实的存在，并非是对“物质的－具体的”诸如人或物这类对象的抽象理解，因为现实并不局限于彼此间毫无关系而存在的物质上的对象的总和。根据这种理解，所有权就不是一个精神上的抽象概念，而是一个现实的、能够在因果关系中被改变的人对物的支配关系。

其实，法益概念的真正提出者宾丁就认为，法益的现实性特征根本不受怀疑。所以，他把物质的以及非物质的(如，意志自由)对象或者状态理解为法益，这些对象或者状态“在现实中可能被损害，也就是说，要么被损毁，要么其价值被减少”［9］170。在他看来，犯罪的表面，即形式要件是不顺从，其实质内核是“法益”［10］365。

除了宾丁，威尔策尔(Welzel)也就现实的法益概念做了重要的阐述。威尔策尔将法益描述为心理物理学上的对象(如生命)、思想－精神上的的对象(如名誉)、现实的状态(如住宅不受侵犯权)，法律关系(如所有权)或者还有第三者的行为，等等，这些或许并非由规范直接提及的内容［11］4－5。不过，威尔策尔对通过刑事制裁保护的对象，即规范的效力，与通过规范保护的对象，即法益，进行了区分。他认为，在因果关系中对法益的损害或威胁构成结果不法，而违反规范的社会不道德的行为中所包含的对规范的违反则构成了行为无价［11］62。这样，威尔策尔完成了对结果无价与行为无价的严格区分，并将纯粹的对规范的违反从法益损害概念中剔除出去。由于威尔策尔把法益描述为通过规范而非是通过刑事制裁保护的对象，所以，他和宾丁有一点是相同的，即都认为，通过规范保护的“益(Gut)”是犯罪行为可以持久影响的，甚至可以被犯罪行为毁灭的对象［11］62，［8］340。

如今，现实的法益观已被广为认可是建立犯罪构成要件的基础①这个论断首先可见于［德］E·Schmidhäuser，A·Eberhard．Strafrecht，AT，Studienbuch．2．Aufl．．Tübingen，1984:83 －84．。

2．精神的法益观(ideelle Rechtsgutsauffassung)

持精神的法益观的论者将被保护的现实的对象或状态抽象为普遍的注意要求或者规范效力，而这些是无法被感知且不可能在因果关系中被改变的。这类法益通常被描述为:“受到法律保护的社会秩序的抽象价值”，“客观的价值”，“精神上的社会价值”，“抽象的且只能在思想上才能被把握的价值观”，或者是“精神上的注意要求”，等等②比较详细的列举介绍参见［德］I·Anastasopoulou．Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter．München，2005:21 －22．。

其实，精神的法益观在渊源上可追溯至李斯特提出来的极端物理化的行为概念。李斯特对法益与行为客体(Handlungsobjekt)做了严格区分。按照李斯特的理解，法益就是这么一个概念，“它永不消亡，因此也是不可侵害的”。［12］675行为在因果关系中产生的后果不能归属于法益，而应归属于“法益的可以感知的物质体现”，也就是行为客体。所以，只能在转换的意义上才能提及对法益的损害或者威胁。

李斯特之后，剥离法益与现实世界的关联的趋势更加明显。法益被理解为不能出现在因果判断中的现象。进入新康德主义时期，法益概念则完全被精神化了。首先是霍尼希(Honig)对法益概念进行了社会科学的观察，与李斯特一样，他认为因果法则只能适用于行为客体，而非法益［13］109－110。

近期的德国刑法理论界中主张精神的法益论的学者主要是施密特霍泽(Schmidhaeuser)。他对可以在因果关系中被损害的精神的法益客体(Rechtsgutsobjekt)与只会被违法行为侵害的精神上的法益进行了区分，认为法益客体就是体现了价值和注意要求的物质对象［14］37－38。不过，阿梅龙(Amelung)曾评价，其实施密特霍泽的法益概念与威尔策尔的现实的法益概念大部分是一致的［15］174。一个对所有人都适用的、精神上的注意要求是从现实的法益客体出发的。而这样一个抽象的注意要求，施密特霍泽把它视为真正的法益。法益损害因而就是对注意要求的损害。

不过，赞成精神的法益观的学者在涉及损害法益和威胁法益的概念时其具体分析并非完全一致。例如，施密特霍泽认为，因为受到威胁的只能是具体的行为客体(Tatobjekt)，而非精神意义上的要求，所以只存在对法益的损害，而无对法益的威胁［16］446。与此相反，萨克斯(Sax)在使用“抽象的价值”或者“精神上的事实”等术语是，认为它们只能受到威胁［17］432。

3．对精神的法益观的评论

如前文所述，在法益概念的发展史上，其定义的多样性是显而易见的。将法益视为精神价值的观点也肯定在一定时期内显得是不可动摇和批判的。然而，一个精神上的法益论是没有效用的，“因为不可触及的精神或者一个永恒的价值是免于损害的，因为它不可能受到行为人的直接侵害”［7］29。此外，该理论还会产生毫无疑义的保护法则的危险。只有将法益理解为现实的、可以在因果关系中受到改变的对象或者事实——不管它们是否具有物质的属性——才能谈的上对法益的损害或者威胁。

(二)个人法益与集体法益——兼论人本的法益论

个人法益(Individualrechtsgut)与超个人法益(Ueberindividualrechtsgut)①超个人的法益还有另外数种表达，如集体法益(Kollektivrechtggut)、普遍法益(Universalrechtsgut)、共同法益(Gemeinschaftsrechtsgut或者 Gesamtrechtsgüter)等等。的划分由来已久，甚至始于法益概念的最初产生之时。其划分依据是法益的享有者，或者更确切地说，是对法益的处置权。如果法益服务于特定的个人，则被称为个人法益，例如生命、身体的完整性、自由、名誉、所有权等传统法益，它们是在刑法发展过程中形成的。如果法益服务于任意多数人，则被称为超个人法益或者集体法益(Kollektivrechtsgut)，如国家的存在、民主法制制度、司法、货币的安全、公务的履行，等等。集体法益具有两个特征:第一，共有性，即所有人都能使用集体法益，且不能被排除在外;第二，不可分性，即，事实上或者规范上不可能将集体法益进行划分，并按份分给个人。

对于法益论的系统内在的功能而言，这样一种划分被认为是必要的。举一个典型例子，(被害人的)承诺就只能针对个人法益。然而，对于法益论的系统批判功能而言，这种划分的意义在一定程度上遭到怀疑。这种怀疑源于对个人法益与集体法益的关系存在着不同理解。个人法益与集体法益的关系一直属于法益论中的重要问题，学界一直存在着“二元论”与“一元论”两种观点的对立。对这两种主张的选择不同，对法益是否具有批判立法功能的回答也就不同，对现代刑法里日渐增多的对所谓的集体法益保护的态度也就截然不同。

1．一元的——人本的法益论(monistischpersonale Rechtsgutslehre)。

一元论者并不满足于只是将法益划分为个人法益与集体法益，而是想寻找到一个共同的上位概念，得出对法益概念的精确阐述。他们以人为本位，认为集体法益只有在服务于个体的自由发展时才可能是合法的［18］79－80。换言之，个人是出发点，是任何国家制度和法律制度的最高价值。国家相对于个人而言，只具有服务的功能，由此才能保障个体的自由空间，才能通过限制立法权限保障公民对抗国家的权利。在处理个人与国家或者社会的对立关系时，一元论的法益概念明显偏向于个人。不过，在具体论述集体法益和个人法益的关系上，一元论者阵营内其实还可细分为两种不同观点。因为这两张观点与前文提出的第三组概念，即法益概念是否具有系统批判功能相关，故而值得进一步介绍。

(1)集体法益与个人法益之间的直接关系。

在最近的讨论中，持这种观点的主要是马克思(Marx)和霍曼(Hohmann)。

马克思认为，法益是所有“这些为人类自由的发展所必须的对象”［18］62。共同法益只具有一种被导出的功能，只有当它保护个体利益，与个体具有本质的关联时，才是合法正当的。超个人的法益必须能够从个人法益中直接推导出来。

哈赛默的学生霍曼以马克思的观点为基础，以环境犯罪为例建立了一种等级关系，把个人法益置于共同法益之上［19］189。由此，霍曼将违警行为与犯罪行为区分开来。在他看来，刑法规范如果没有直接保护传统的个人法益，就必须从核心刑法中剔除出去，归入附属刑法或者违警规定里去。

(2)集体法益与个人法益之间的间接推导关系——哈赛默的法益概念。

哈赛默不仅首先提出人本的法益论，其观点也是其中比较温和的一种。他从不怀疑，核心刑法除了保护个人法益，还需要保护某些集体法益，这些集体法益是个人权利空间的保障，如果对其造成损害，则应被视为应受刑事处罚的不法。与马克思和霍曼不同，他认为，集体法益仅仅是一种“媒介(Medium)”［20］92，是派生的被保护的利益。只有当集体法益间接地(vermittelt)也是个人利益时，才能得到认可。共同利益以及国家利益都是从个体出发行使功能的，反推则不允许。

哈赛默理解的一元论的人本的法益论对于刑法而言具有独立的价值。例如，环境犯罪就不再是严格意义上的实害犯(其法益是“干净的环境”)，而是危险犯(其法益是健康和生命)，因此，相对于对个人法益的损害而言，损害环境的行为只能在非常克制和允许减轻处罚的前提下被入罪。

(3)对一元的——人本的法益论的评价。

首先，我们不难发现，一元的——人本的法益论的的旨趣不仅仅在于对集体法益与个人法益进行划分，而这种划分也的确具有实践意义，它还试图为法益找到一个前后一致的概念。毕竟，刑法理论若想为刑法及其任务奠定政治和哲学上的基础，就必须带有一定的国家理论的色彩。

其次，人本的法益论，特别是哈赛默提出的间接的推导关系论，从来都不否认存在集体法益。一元的－人本的法益论同样也不否认，在近期的刑事政策考量中，集体法益占了上风，他们也看到了刑法在适应社会发展和变迁过程中的“现代化”。然而，人本的法益论是以自由的国家思想为基础，它虽然不反对这种刑法现代化的趋势，但对其提出了要求，即，相对于对社会和国家的利益的保护而言，刑法应该优先考虑对对个人利益的保护。由此，人本的法益观就具备了对实在法进行批评性解释的功能，符合法益概念产生时的初衷。

2．缇德曼(Tiedermann)的二元的法益观

二元的法益观把个人法益与超个人法益视为质量不同的两个种类，给与其同等对待。二元论最重要的代表人物是缇德曼。在他看来，个人法益与集体法益是互不约束、各自独立、权利平等的两个种类。他的阐述主要涉及到经济刑法里的集体法益。他认为，随着法律制度和经济制度里社会成份的增加，集体法益变得更加难以把握;在一个由国家监督、安排和建构的利益生产和分配系统里，在国家对于经济制度的建立和运转有着总体需要的前提下，集体法益只是强行地、而且由于某种意识形态的缘故是直接地、仅仅与具体的个人发生关系，这些个人有自己基本的需求和利益［21］119。其实，从这个意义上而言，二元的法益论尽管在具体表述时会让人产生误解，其出发点仍然是由《基本法》预定的个人的核心作用。

尽管如此，二元的法益论在哈赛默看来仅仅在实践意义上是可以接受的，但是对于寻找一个能够概括这两类法益的超级概念而言，这种观点是没有任何意义的［22］。因此，这种学说不能就法益在确定犯罪时的功能提供任何启示，毕竟，对犯罪本质问题只能有一个统一的回答。

(三)系统内的法益概念与超越系统的法益概念

法益理论发展过程中还有一对相互对立的观点:系统内的法益论与系统批判的法益论。这种区分与前文已经阐述过的两组概念紧密相关。

1．系统内的法益概念(systemimmanentes Rechtsgutskonzept)。

系统内的法益概念又被称为方法的或者系统的法益论。从宾丁开始，在法益论内部就发展出一种实证的观察方式。根据这种观察方式，法益概念只有学理上的－解释学的功能，用来对实在法规定的理由进行方法的、系统的分析，即，仅仅在解释和运用实在法规定的刑法规范时发挥辅助的功能。系统的法益论不会超越实在法，而只是对由实在法规定的法益体系进行分析。

2．超越系统的法益概念(systemtranszendenter Rechtsgutsbegriff)。

与系统内的法益概念不同，超越系统的法益概念并不满足于纯粹的概念分析功能。除了寻找解释实在法的方法原则，超越系统的法益论同时还努力为刑法规范的制定和批评提供实质标准，尽力完善在特定的社会形态背景下正确地构造和选择刑法保护的法益的标准。因此，该观点又被称为系统批评的或者实质的法益论。在这种观点看来，法益应该是在刑法制定前为立法权设定边界，因此具有限制刑事可罚性功能的这么一个概念。这种理解表明，学者们希望能够对刑法分则中值得怀疑的构成要件进行批判性分析，对刑事处罚权进行清晰、稳定的限制。

如果在前文所述的精神的法益观与现实的法益观中间有不同的选择，对待系统批判的法益论的态度自然就会不同。如果从精神的法益观出发，虽然可以为刑法现代化进行全方位的辩护，但法益的批判功能相应就会被削弱;如果从一个狭义的物质的法益观出发，虽然可以增强法益的批判功能，但同时也使得刑法无法适当应对社会发展的需要。相反，如果从现实的法益观出发，将法益理解为可以具体感知并在因果关系中被侵害的现实的对象或状态，法益的批评功能才可能得以保障。

此外，如果在个人法益与集体法益的关系问题上站在二元的法益论的立场上，也无法发挥法益对刑事立法的批判作用，因为二元论认为，例如在参与有秩序的经济过程中，与共同利益对一个有秩序的经济过程的要求相比较而言，个体的生存利益在法律上仅仅是间接的、靠后的，立法者自然可以通过牺牲个人法益来扩张对集体法益的保护。而这无疑是国家权威主义的表征，只会有助于现代刑法的扩张，却背离了法益论的初衷，放弃了对自由主义的坚持。

三、对法益概念基本内涵的评价

通过前文对三组法益概念的分析，我们认为，一元的——人本的系统批判的现实的法益观才是符合其历史内涵的法益观，是对法益发展过程中核心价值的概括，是内涵足够清晰的法益概念。正因为如此，尽管在探讨犯罪概念和实质过程中产生的法益概念至今都很难获得一个毫无争议的明确定义，尽管德国立法和司法界对法益概念的功能持怀疑态度，这些事实却都难掩有着近180年历史的法益论的宝贵价值。

(一)法益论的思想基础是自由主义

虽然法益论最早是在温和的实证主义者比恩鲍姆批判费尔巴哈提出的“权利侵害说”的过程中产生的，但比恩鲍姆也是想通过这个概念寻找一个独立于实在法的犯罪概念，为犯罪本质的认定提供一个稳定、具体的标准。后世的德国刑法学者们一般也都认为，自由主义是法益思想的重要基础。有的学者，如西纳(Sina)、许奈曼(Schuenemann)等等，将法益论的渊源溯及至贝卡利亚于启蒙主义时期提出的社会危害性理论①参见［德］ P· Sina．Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs“Rechtsgut”．Basel，1962;以及 B．Schünemann．Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestaende und ihrer Interpretation∥ Hefendehl，Hirsch、Wohlers(Hrsg．)，Die Rechtsgutstheorie．Baden － Baden，2003:138．这里顺带对国内学者的有关误读进行更正:苏青在其论文中，引用罗克信的《刑法学总论》(第四版)第15页脚注20的内容，认为阿梅龙(Amelung)与许奈曼一样，都支持法益论起源于启蒙主义时期的社会危害性理论(见苏青．法益理论的发展源流及其启示［J］．法律科学2011(3):82)。其实，罗克信于该脚注内的德文原意恰恰相反，认为阿梅龙与西纳和许乃曼等人的观点相左。这里还可以举出阿梅龙在另一处的观点为据:阿梅龙在2002年参加莫里茨堡(Moritzburg)“法益理论”国际研讨会上再次否认两者的关联，他认为:“贝恩鲍姆放弃了启蒙时期的社会危害性理论，他的法益观无法与社会危害性理论所包含的法政策内容相提并论。”(见 K·Amelung．Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtsgüterschutz∥Hefendehl、Hirsch、Wohlers(Hrsg．)，Die Rechtsgutstheorie．Baden－Baden，2003:159 －160)，更加凸显法益论对抗国家权力滥用的独立价值。

以自由主义为基础的法益论重视对个人法益的保护，反对通过牺牲个人法益来扩张对所谓的共同法益或者集体法益的保护。特别是哈赛默代表的一元——人本的法益观，虽然并不反对现代刑法对集体法益的保护，但强调其前提是这些集体法益能够间接地从个人法益中推导出来，强调集体法益必须能真正地服务于个体的自由发展。否则，该集体法益就是一个虚假的集体法益，法益论就会丧失其自由主义内涵，沦为国家权威的治理工具。所以，不管是在刑法解释还是在刑事立法的过程中，法益论总是彰显着自由主义的精神。这一点，在后现代工业社会尤为可贵。

(二)法益论具有重要的系统批判功能

法益概念自诞生起就具有对刑法规范进行辅助解释的功能，但法益论的更为可贵之处在于，法益论还能对犯罪构成要件进行批判性解释，对刑事可罚性的范围进行限制。这一点，是通过一元的——人本的现实的法益观来完成的。

现实的法益观不同于精神的法益观，它在提供刑法解释功能之余，还能对刑事立法进行批判性反思，而这一点，是后者无法达企的。现实的法益观所描述的国家通过刑法保护的法益包括:第一，是为个人自由发展所需而不会牺牲他人自由发展的利益;第二，是所有人共有而且是为促进共同生活所必要的利益，但此种利益如果只是涉及某些人的宗教或者风俗等生活方式利益，国家在这个时候只应该确保个人的选择自由以及实行的可能性，而不能由国家控制和保障，因为，不是任何一个能够促进共同生活的利益都是刑法保护的客体，只有为促进共同生活而急需的利益，才能达到要求［23］141，否则就是父权主义式的立法。前文所述案例中，联邦宪法法院的判决因为对纯粹的道德观念进行了保护，受到法益论支持者的批判①如优秀的青年学者Greco就对该判决进行了清楚有力的批判，见［德］L．Greco．Was lässt das Bundesverfassungsgericht von der Rechtsgutslehre übrig? － Gedanken anlässlich der Inzestentscheidung des Bundesverfassungsgerichts．ZIS．2008(5):234 －238．，这就是法益论批判立法功能的典型发挥。

法益论对现有刑事立法的批判并非是抽象和宏观的，例如，法益论结合犯罪结构分析理论，可以达到对现有的刑法规定进行有力剖析的目的。这里不得不提到许乃曼的法益观。

通过对刑法分则中个别存有疑问的构成要件进行分析，比较具体地说明法益具有系统批判功能的学者首推许奈曼。许奈曼是一个坚定的法益概念拥护者。他认为，法益思想根植于从社会契约论推导出的对刑罚权的限制。基于贝卡里亚的“社会危害性论”与比恩鲍姆的法益思想共同具有的自由主义精神，许奈曼将法益思想的发端推至贝卡里亚，认为法益保护思想的历史已经有近250年之久［23］138。

许奈曼并不满足于宣布自己的立场，而是运用法益论及相应的犯罪结构分析原理对《德国刑法典》里的诈骗救济金罪(第264条)、诈骗投资罪(第264a条)、诈骗保险金罪(第265条)以及危害公路交通安全罪(第315c条)和酒后驾驶罪(第316条)的合法性和合理性进行了分析。例如，诈骗救济金罪的法益被认为是救济金发放者的计划和处置权，这一点在许奈曼看来是正确的。鉴于主流观点都认为，该罪是一个抽象的危险犯或者是行为犯(Tätigkeitsdelikt)，单纯的不诚实或者仅仅是书面或口头的声明还不足以对计划和处置权造成损害。然而，联邦法院在判决中对构成要件中跟救济金相关的虚假事实的“利益”的构成要件的解释②见德国联邦法院刑事判决BGHSt36，374．，在许奈曼看来可以导致一个纯粹的欺骗行为就可以构成构成诈骗救济金罪，而这是过分的入罪化，不符合法益理论和犯罪结构理论的要求［23］150－151。除非联邦法院对此解释进行纠正，否则诈骗救济金罪的构成要件就不合法。此外，许奈曼还分析了诈骗保险金罪的法益——保险业的效率。这是一个经常被提到的典型的集合法益，但在许奈曼看来，这种理解下的法益其实是一个虚假的集合法益，其背后隐藏的是个人投入保险业的财产。因此，在这个意义上而言，第265条规定的犯罪行为仅仅是保险诈骗罪(第263条第3项第5条)的预备行为。

许奈曼的上述分析清除表明，系统批判的法益论者并不反对刑法现代化，但却强调通过确定真正的法益，以及寻找相关的可以被合法处罚的行为，来限制刑事可罚性的范围。

(三)法益论是对抗刑法机能主义的有力工具

刑法机能主义(strafrechtlicher Funktionalismus)又称刑法的功能主义，它要求，刑法的解释以及刑法学理规则的建立只能以社会真实的或者想象的需求为依据，而不能以个人的权利或利益为出发点［24］14。这一思路与重视个人参与社会生活的利益的法益思想完全相反，蕴含着走向国家权威主义的危险，但“刑法并不是实现国家政治目的的根据，甚至主要不是实现国家政治目的的工具”［25］2。在前文阐述基础上得出的一元的——人本的法益观体现了对个人自由的重视，在解释刑法的过程中以人为本来思考社会利益的保护范围和程度，能够对抗刑法机能主义的扩张。

(四)法益论具有独立于宪法的价值

二战后，联邦德国于1949年颁布了宪法性文件《基本法》，确立了民主法治原则，强调“人之尊严不可侵犯”，“人权是一切人类社会以及世界和平与正义之基础，它不可侵犯与让与”(《德国基本法》第1条第1、2项)，随后于1951年建立了联邦宪法法院这一独立的司法机构作为宪法的守护者。尽管《基本法》里并未出现“法益”这样的表述，德国联邦宪法法院至今也不愿意用法益理论作为衡量的标准，而是发展出“适当性原则”①罗克信将其细分为三个标准:工具的适合性、介入的必要性和狭义的适当性。见［德］C．Roxin．Strafrecht AT，Bd．I，Grundlagen，der Aufbau der Verbrechenslehre．4．Aufl．．München，2006:40，Rn．86．作为考量的原则，但因为《基本法》也对国家的刑罚权进行限制，所以，法益论的支持者们开始探索《基本法》确定的基本权与法益之间的关系，并不否认宪法对法益概念的影响。罗克信就明确断言，“就发展趋势而言，一个宪法性的法益概念是值得赞同的”［4］42，Rn．92。因此，罗克信被我国国内学者视为“宪法性法益”理论的代表②如刘孝敏首先对宪法性法益概念进行了界定:“宪法性法益概念认为，法益位于刑法之前而不是宪法之前。对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。”随后用罗克信对法益的定义(作者:本文前文引述过)来支撑他对于宪法性法益理论的理解。。而宪法性法益概念也被视为同时能满足自由主义和规范主义要求的一个相对合理的解释③分析思路详见苏青:《法益理论的发展源流及其启示》，载《法律科学》，2011年第3期，第82－83页。。

然而，在承认《基本法》对法益理论的影响的同时，我们不能忽视法益理论具有的独立地位和价值。毫无疑问，法益保护原则其实是“以一种非常独特的方式，满足了宪法基本价值决定(如《德国基本法》第1到第20条规定的内容)的具体化所需的全部条件［23］141。然而，德国联邦宪法法院不止一次地用《基本法》第2条第1项的规定，即“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限”，为相关规定通过合宪性审查打开大门之时，法益理论却完全能够得出相反的结论。最新的例证就是前文所述的“血亲相奸”案判决及其引发的讨论。早前，类似的情形也非例外。联邦宪法法院在早期的同性恋处罚的判决(BVerfGE 6，389 ff．)以及后来的大麻判決(Cannabis－Entscheidung)中，都有机会将法益侵害作为衡量刑罚适用正当性的机会，但都反其道行之，铲平了刑法规定适用的特殊门槛。所以，德国联邦宪法法院对《基本法》第2条第1项的使用不能不说有滥用之嫌。这个时候，法益理论的独立价值正待时而发。

四、结束语

后现代工业社会时期人类面临的现代风险的挑战，并不能为法益论的质变提供现实依据，相反，只能凸显包括刑法在内的社会系统加强自身完善的必要性。在这个系统内，刑法只是最后一道理性，最后一道防线。就此而言，我国刑法学中的犯罪客体固然在内容上可以向法益论靠近，但究其实质，因其缺少对刑法进行系统批判的功能，绝不能等同于法益。这同时也表明，我国刑法和刑法学中的犯罪客体理论需要自我反省和革新。

同时，我国有学者并未彻底领悟法益论的自由精神，没有认识到，法益理论真正的价值在于其基于自由主义思想而产生的系统批判功能，相反，却要“让法益的内涵由物质向精神扩张”，让“法益的范围蔓延至超个人法益”，让“法益的基点扩展至非人本思维”。这种提法虽然大胆，实则完全背离了法益理论坚守的正确方向。德国刑法理论在全世界范围内赢得了尊重，其原因之一，在于德国刑法学的研究具有一贯的独立品格，哪怕在特定时期受到强权政治的高压影响，哪怕受到了德国立法者和司法者的质疑。英美刑法学者关注德国刑法理论中的这个核心理论，虽然也有对应的术语表达，如legal interest或者interest of law，但英美刑法学中难有可以与之相提并论的具有深厚哲学和刑法理论基础的犯罪本质论。法益论作为受到世界刑法学界普遍重视的一个理论，是德国刑法理论的宝贵财富，值得各国刑法学界认真研究和借鉴。

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［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

D924

A

1000－5072(2012)06－0064－10

2012－01－24

杨 萌(1973—)，女，重庆人，暨南大学法学院讲师，德国慕尼黑大学法学博士，主要研究方向:中国刑法学、比较刑法学、经济刑法学。

广东省哲学社会科学规划青年项目《“风险社会”理论的刑法解读》(批准号:GD11YFX06)。