德日“法益说”适应中国的“四维”改良*

牛忠志

（河北大学法学院，河北保定 071000）

我国发轫于苏联的犯罪构成理论（即传统的四要件犯罪构成理论）不断遭遇到德日阶层犯罪论的挑战。传统犯罪构成理论的坚守论者和改良论者，与德日理论的移植论者之间的学术论争仍处在博弈中。值得注意的是，与双方“争”与“分”相伴的是一定程度上的“和”“合”趋向：一方面，德日阶层体系的移植者有意识地借用我国传统犯罪构成理论的术语，以便中国刑法学学界同仁们能较容易地接受德日理论，如倡导引进德日阶层体系的学者中，就有学者借用“犯罪构成”这一传统术语作为其阶层体系的犯罪成立条件的顶层概念以统摄其下属的两阶层即“不法与责任”；〔1〕参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010 年版，第3 页。另一方面，传统犯罪构成理论的坚守论者和改良论者中，一部分学者在潜移默化中逐步接受了以德日的“法益”概念代替其犯罪客体要件的“社会关系”内容，如有的坚守犯罪构成四要件的学者，较早地接受了德日的法益概念。〔2〕参见魏东：《论作为犯罪客体的法益及其理论问题》，载《政治与法律》2003 年第4 期。有学者甚至认为，近十几年来中国刑法理论用法益侵害置换社会危害性（具体包括对犯罪客体要件的改良）是理论移植的一个很好的范例。〔3〕参见陈兴良：《构成要件论——从贝林到特拉伊宁》，载梁根林主编：《刑法体系与犯罪构造》，北京大学出版社2016 年版，第107-108 页。笔者也认为，尽管法益概念与社会关系不同，但若用“纳入刑法保护的”来限定法益和社会关系时，“刑法保护的社会关系”和“刑法保护的法益”二者应该是重合的〔4〕参见牛忠志：《环境犯罪的立法完善——基于刑法理论的革新》，西南政法大学2013 年博士学位论文，第95 页。，所以，法益说可以置换社会危害性理论。随着我国社会的转型，我国的政治、经济和文化条件发生了巨大的变化，刑法理论应该与时俱进，所以，引入德日理论，营造百家争鸣的局面，以便不同的理论体系之间互相取长补短，共同进步，是有积极的学术价值的。

就法益理论的移植而言，虽然用“法益”替代“社会关系”基本得到了学界的认可，但是，目前我国对德日法益理论大多是简单的移植，没有进行适合中国刑法的必要改良。原本适宜于德日违法一元论的法益说如何与我国刑法严格坚持的“犯罪与一般违法的二分立场”相适应，是摆在我国刑法学界同仁面前的艰巨任务。我国理论研究未来的重点在于如何将适合德日违法性一元论的“刑法保护的法益”改良为适应中国的“刑法法益”，以实现法益理论的中国化。

一、德日法益说的理论现状及其评析

为了使法益说中国化，需要对德日法益说的历史发展和现状进行系统、全面地梳理考察，了解法益说从哪里来、目前的面貌怎样以及未来的发展趋势等。

（一）德国法益说的形成和现状

1.德国法益说的形成

在德国刑法学领域，法益侵害说创立之前，德国的功利主义法学创始人耶林为法益概念的定型化奠定了基础。19 世纪20 年代，毕伦鲍姆继承了刑事古典学派的法治和人权理念，检讨了费尔巴哈的权利侵害说的不足，并创造了法益说。〔5〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第14 页。之后，毕伦鲍姆的见解得到了宾丁和李斯特等学者的大力支持并继续完善。于是，法益说逐步成为德国刑法理论的主流观点之一。〔6〕其实，与法益侵害说相对立的“规范违反说”也一直在德国刑法理论和立法上占据着相当重要的地位。

宾丁将“法益”归结于“实在法”。首先，他区分了刑罚法规和作为刑罚法规之前提的“行为规范”。认为行为人的行为所侵犯的是规定其行为准则的一般法令中的“行为法”以及该行为法中所体现出来的“行为规范”，行为人的行为不是违反了刑罚法规，而是符合了刑罚法规。其次，他主张这个“行为规范”就是命令和禁止，其一般是以成文法的形式存在的，只是在例外的情况下才包括了非成文的规范。最后，他认为规范的内容都是以协调、合理地保持并实现国家共同生活中的各种利益为目的的。作为刑罚法规前提的规范，即禁止作为或命令作为是为了什么呢？宾丁认为，规范的任务与国家的目的是一致的，就是保障和平、健康的生活的诸条件，这种人、物、状态等健全的共同生活的诸条件，就是保护客体，即法益。法益产生于国家立法者的价值判断。

宾丁的法益概念，是对毕伦鲍姆的“财”概念的扬弃。一是宾丁区别了作为权利的对象的法益与利益本身，认为并非所有的犯罪都侵害权利，但所有的犯罪都侵害法益。他将这里的“共同生活的诸条件”限定为实在法领域（一般是成文法，特殊情况下是习惯法），任何刑罚法规中都可以找到法益，如法所保护的人的生命权利、健康权利、财产权利，以及“依法行使权利的行为”“实在法所肯定的妥当的状态”等，都是法益。由此，一改自然法意义的“财”的广泛不可把握的属性，故有利于明确刑法的调整界限。二是宾丁认为法益的内容要由立法者根据是否对法的共同体（国家）具有价值来决定。法益完全由立法者主观地确定，法益的承认是立法者的事情。这就是说，宾丁虽然也强调个人法益的重要性而使法益概念具有自由主义的性质，但他所概括的法益概念以服从实在法规范、强调规范背后的国家权力为要素，从而体现出一定的国家权威主义倾向。

李斯特是通过倡导违法性的实质化贯通法益说的。首先，他认为：“犯罪的实质概念是行为人基于其社会危险性格实施侵害法律所保护的利益的行为，并通过这种侵害行为表现出行为人的责任性格。”〔7〕转引自马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第276 页。“就其形式而言，不法行为永远具有违法性，它是对国家法律的触犯。但这些并没有揭示出不法行为的本质特征。不法行为是对法益的破坏或危害（这才是违法的实质）。”〔8〕转引自马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第276 页。犯罪也是不法行为，所以，犯罪同样具有违法性；它是一种具有自身特点的不法行为，就其实质而言，犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为，“由法律所保护的利益，我们称之为法益。法益就是合法的利益。所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益”。〔9〕转引自马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第276 页。从这段论述可见，这里的利益是自然法意义上的范畴，而法益则是实在法对自然法意义上利益的肯定；生活利益先于法律而存在，纳入法律保护范围的利益，才叫作法益。其次，关于刑法保护的法益之特点，李斯特坚持了违法性一元论，即“刑法保护的法益”与民法法益、行政法法益之间没有区别，刑法与其他法律的区别，仅在于刑法采用刑罚的手段来进行保护。“尽管刑法有其自身的特点，但是，从其表现形式来看，刑法是一种保护法益的法律。反映刑法本质的不是属于不同法律部门的法益种类，而是法律保护的特征本身。像财产权和亲属权，生存和版图问题，国家元首的地位，公民的政治权利，国家行政机关的利益，商业公司的利益，对女性的尊重以及交通安全等——一切利益均毫不例外地享受刑罚最强有力的保护。”〔10〕［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000 年版，第4-8 页。从这一段论述可以发现：李斯特的法益观在内容上来源于自然法意义上的利益，在形式上受到了实在法的界定。不过，他认为，刑法的特点不在于其调整对象的差别，仅在于其调整手段“刑罚”的特殊性质和特殊的功能。这一法益观念成为德国不区分刑法法益与其他部门法法益的滥觞。

李斯特的法益说与宾丁的法益说相比，在法益保护思想的伦理、政治的基本观念上存在一定的差异。（1）宾丁认为，国家的法律不可逾越，以实在法为出发点，应把法益限定为实在法的法益，法益产生于立法者的价值判断。李斯特则打破这种国家权威，意欲保持法益的刑事政策机能，法益的范围不限于实在法，法益是人的生活利益，生活法益存在于实在法之前，实在法只是发现了法益。这种区别的重要意义在于，李斯特秉承了自然法传统，赋予法益刑事政策机能；宾丁以实在法限定法益的范围，这种法益观就难以再具有刑事政策的机能。（2）在法益的主体方面，宾丁主张全体法益论，法益是社会的、公共的财。其明确指出，所有的法益都是公共利益，犯罪行为侵害法益，都是侵害了社会利益。例如，禁止杀人的规范不是为了具体的保护某个被害人，而是为了保护“一般生命”（即人类的生命法益）。宾丁强调犯罪行为与国家意志的矛盾的不可调和性。李斯特主张法益不是法秩序的财，而是法所承认、保护的财，是具体的人的财。法益是个人的财产、个人的生命等。为了逻辑的周延，李斯特也承认国家、社会的法益主体地位。这一区别的意义重大，涉及多个方面，比如，如果认为犯罪侵害的是社会的、公共的财，则被害人的承诺不能阻却违法性。如果认为犯罪侵害的是个人的财，那么，被害人的承诺则可阻却违法性。（3）保护客体与行为客体的关系。宾丁没有区分保护客体和行为客体的概念，李斯特则区分了二者，其认为保护客体（即法益）是精神的、抽象的；行为客体是物质的、具体的。李斯特的这种区分开启了法益的精神化之路。这两位学者关于法益论的重要分歧，构成了后来德国乃至世界的法益理论分歧的两条主线：强调方法论的法益观（即“体系固有的法益说”）和强调法益的刑事政策机能的法益观（即“体系批判的法益说”）。

笔者认为，宾丁从国家整体立场上定位刑法所保护的法益，是对黑格尔学派关于国家法律秩序立场的继承，是可取的；李斯特强调法益的刑事政策机能以限制立法权的随意性，也是合理的。在一定的条件下，这是相互矛盾的两个立场。于是，问题的关键是如何使法益的这两个机能统一起来。

2.法益说在当今的德国

法益说产生之后，受新康德实证主义哲学观的影响（从存在论转到价值论），致使法益概念不断精神化、抽象化。更有甚者，沿着共同体法益观念精神化道路继续往前走，有的德国刑法学者走向了极端，直至否定法益说，提出了义务违反说。不过，二战之后，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，法益是物质性的等命题重新回归并更加深入人心。

二战之后的德国学者不断地对法益说进行修正和发展。概括起来，有两条路径，其一是继续沿着李斯特的法益侵害说的路径来阐释犯罪本质。其二是走宾丁的法分析学派的路线，以雅科布斯为首的机能主义犯罪观主张犯罪是对规范有效性的否认，刑法的目的是维护规范的有效性，刑法对法益的保护是间接的。

秉承并发展李斯特法益理论的路径，明显体现出如下特点：其一，受新康德实证主义的哲学观的影响，法益概念的抽象化、精神化趋势依然存在。其二，同时着力于对法益方法论机能的救赎。其三，在更高的价值层面为实在法法益寻求合理性根基。其四，在刑法与法益的关系上，有的学者也逐步认识到刑法对法益的保护是间接的和附带的。

其中，影响比较大的是德国刑法学者罗克辛坚持并改良法益说。一方面，他总体肯定法益说的积极价值，反对规范违反说；另一方面，又认为过去仅仅立足于狭隘的个体权利视角的各种法益定义是不适当的，而应该从宪法中引导出法益的概念。他主张，法益的界限应该在《德国基本法》第20 条第2 款“所有的国家权力来自国民”这一现代民主主义国家理念中寻找。因为国家的机能被限定在创造和确保适合国民生存的各种必要的生活条件中，所以，刑法的目的就在于保障所有国民安全地共同生活。“刑法的目的只能是保护生命、身体的完整性、意志活动的自由、财物所有等任何人都关注的、具有许多价值的状态，以及保障为了国民生存而不可缺少的公的给付，而不允许追求任何神的或者超越的目标，不允许以改善人伦为目的。”“对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。一个在刑事政策上有约束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务对国家刑罚权规定了界限。在此之后，人们就可以说：法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种实现或者目标设定。”〔11〕［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第 1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第9-15 页。

上述见解有几个要点值得肯定。

一是在宪法中寻找法益的根据，致力于从宪法中寻找刑法法益的界限,试图赋予法益以刑事政策的机能。本来，李斯特自然法意义上的法益观念就具有刑事政策的机能，但是，毕竟自然法意义的法益观念过于理想化，作为理念不具有国家强制约束力，因而需要把法益限定在实在法中。不过，如果完全坚持实在法的法益观，则自然法意义上法益理论的刑事政策机能就无法保有，也难以克服法律的任性。罗克辛再次在刑事政策的高度使用法益的概念，与李斯特不同的是，他用宪法性的法益观来限制刑罚法规的创设，及检视刑罚法规的合理性。在他看来，实质的犯罪概念位于刑法典之前，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，这个“对立法者的限定性规定”来自“作为附属性的法益保护而理解的刑法的任务”。刑法排除单纯的违反道德的行为和单纯的对国家的“不服从行为”（这类国家命令不是出于保护人民安定生活目的的国家强制性命令）。以专横的刑罚威胁所保护的不是法益；纯粹的思想性目标设定所保护的不是法益；纯粹的违反道德行为所侵害的不是法益。罗克辛主张从宪法中寻找刑法法益的根据，为法益划出边界，认为有必要一开始就使刑法各个条文转到宪法性界限的限制之中。〔12〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第9-15 页。因此，罗克辛一方面赋予了法益刑事政策机能，另一方面把法益从自然法转向实在法，其创新在于为实在法法益寻找上位法的根据，来确保实在法法益不偏离服务于国民福祉的方向。

二是法益概念的可变性。随着社会的发展，如果与刑罚权相联系的社会经验性知识判断认为，对某种危害行为要是不用刑罚惩罚则会明显地导致严重后果的发生，那么，这种行为就应该给予犯罪化，反之亦然。

三是罗克辛不局限于个人的利益，认为为了国民的生存而不可缺少的“公的给付”（社会福利）也是刑法的目的。从而把法益的内涵扩展到制度本身或者制度设定的目标（也即承认违反与宪法目标一致的秩序之行为的法益侵害性），将“公的给付”作为刑法目的，明确指出“违反秩序行为也侵害法益”。这就为法益内涵的扩张找到了路径，不仅重视刑法的现实社会秩序维护功能，而且看到了在一定条件下刑法所具有的附带的对社会未来发展的塑造功能。这也再次证明了，立法不只是发现法益，还可以通过立法活动来创设法益（比如对于危害环境、侵犯人类尊严的基因编译等行为的犯罪化）。“法益可创设”的主张与法益内涵的可变性观点是一致的。

四是罗克辛特别重申了宾丁关于刑法残缺不全和保护法益的辅助性特征。这一点对于刑法法益的特性化发展是十分重要的。宾丁曾指出，刑法具有残缺不全的特征，并把刑法视为其他法秩序的保护法。〔13〕参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999 年版，第102-103 页。法益保护并不会仅仅通过刑法便得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑罚甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其它解决社会问题的手段不起作用的情况下，刑罚才能允许被使用。这就是刑法法益保护的辅助性，或者刑法所具有的“零碎”性质。

正因为法益是可变的，可创设的，所以，我们只能在更高层次（如人类尊严、发展权等基本人权）中寻找法益的原始根据。上述罗克辛的见解为德国相当数量的学者所接受。概括来说，法益的功能包括理性功能，即检视刑罚法规对法益的保护是否合理和必要；以及论理功能，即构建刑法体系功能和规范解释功能等。

规范违反说与法益侵害说逐渐从对立走向了折中，规范违反说坚持犯罪规范违反本质的同时承认对法益的间接保护。首先，规范违反说否定犯罪本质是侵害法益的观点。其中以雅科布斯的“升级版”规范违反说最具代表意义。之所以说是升级版的规范违反说，是指雅科布斯的规范违反说是对宾丁的规范违反说、迈耶的伦理规范违反说的辩证否定。雅科布斯反对法益说，提出了积极的一般预防机能主义刑法理论。他认为，将法益保护作为刑法的任务比较勉强，因为许多法益是不可能纳入刑法保护的，有不少犯罪也不保护法益，刑法只是保护法益的辅助工具。法律是建构人与人之间社会关系的手段，人是特定社会角色的承担者。犯罪是行为人对规范有效性的破坏，刑罚使破坏规范的行动承担代价，借此向忠诚于法律的市民证明了由犯罪所描述的交往模式不是一个标准的交往模式。刑罚的作用是证明犯罪就是犯罪，而不是获取快乐的勇敢或者智慧。总之，刑法的机能不是保护法益，而是保障规范的有效性。刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚。责任与对潜在的犯罪人的威吓无关，不是威吓意义上的消极的一般预防。确定责任的目的是稳定由违法行动所扰乱的对秩序的信赖。责任是由维持对规范的信赖的必要性所确定，而不是由实施其他行为的可能性所确定。责任由这种被准确理解的一般预防所确立，并且由这种预防所量定。〔14〕参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997 年版，第8 页。其次，近来坚持规范违反说的学者有吸收法益说的趋势。〔15〕坚持规范违反说的学者认为法益无法为刑事立法和刑罚裁量划出有效又清楚的界限，转而求助于比例原则：与其他法律一样，刑事法律也必须遵守比例原则，也就是说，刑事法律追求的目的正当，达到该目的的过程也必须在狭义上合理、必要，并且合乎比例。尤其必须尽可能地用温和的手段去实现立法者设定的目标。参见［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015 年版，第227 页。金德霍伊泽尔接受宾丁关于刑罚法规规定了举止规范（禁止规范和命令规范）和制裁规范的见解，认为刑法上的举止规范乃是服务于法益的保护。刑法依靠举止规范来保护法益。例如，禁止杀人的规范保护生命法益，刑法保证这一规范的贯彻执行。刑罚具有保障人们遵守刑法上的举止规范的目的。行为人的杀人行为表明：某个举止规范对他是没有用的。刑罚就是对这种规范违反的再次谴责。刑法宣示：尽管有人破坏规范，但规范仍然是有效的，而且继续对规范保持信任是正确的；行为人必须为他引发的冲突付出代价，这时，刑法上的“恶”（即刑罚）就是这种代价的象征。同时，这种刑法上的“恶”还表明，行为人违反规范是不足为鉴的。〔16〕参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第23 页。在这里，金德霍伊泽尔主张刑罚法规对举止规范有效性的维护作用，承认刑罚法规对法益保护的间接性。这里透漏出一种折中趋势：立足于规范违反说兼采法益说的折中观点。

德国刑法理论中的法益侵害说和规范违反说，在如下方面是共同的：都是坚持违法一元论的立场，因而没有从性质上区分“刑法保护的法益”与民法法益、行政法法益等其他部门法保护的法益。严格意义上，德日国家刑法理论中没有中国刑法中“刑法法益”这一相应的术语。他们的表述是“刑法保护的法益”；刑法立法基于从宪法上价值选择的角度来选取“某些特定的极其有害的举止方式”加以犯罪化，即将这些“极其有害的”举止，按照比例抽取出来。这些见解表现出了一定的局限性。

（二）当今日本的法益说

二战之前，日本学者很大程度上只是从德国引入了法益说和规范违反说，尚未展开有深度的讨论。

日本新派人物牧野英一从其文化国思想出发，认为国家必须是作为文化的担当者积极地、能动地行动，因而必须从这样的立场批判、理解刑法改革：“犯罪是行为人恶性的征表。社会为了防卫就有理由给犯罪人加以刑罚。刑罚的目的就是预防犯罪人再犯，达到对其教育和改善的目的。刑法必须积极地促进国家实现教育刑理念。”〔17〕参见马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第409 页。可见，牧野英一虽然师从德国的李斯特，但他对违法性的理解却不采法益侵害说而是采纳了规范违反说。属于新派主要人物之一的宫本英修的态度比较模糊。他既坚持犯罪是犯罪人违反规范性情的征表，同时也接受德国的观点：犯罪是对法益的侵害或者威胁。〔18〕参见马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第436-437 页。旧派早期代表人物小野清一郎在德国文化规范违反说的基础上提出了伦理规范违反说。他认为，犯罪是违反道义的行为：犯罪既是侵害国家的危险的行为，实质上，也是国民道义不允许的行为，即是反道义、反文化的行为。就违法的本质而言，与其说是具有社会危害性或违反公序良俗，毋宁说是违反“国家的条理”或“文化规范”，犯罪的本质是反道义、反文化（规范）。〔19〕参见马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第457 页。

二战之后，因为法益概念对于检定立法合理性和正确解释、适用刑法规范的重要功能，法益是刑法学理论绕不开的话题，所以，日本学者在其著述中都对法益的概念作了界定和分析。总体看，违法一元论的法益观是日本的主流观点。

值得注意的是，一些学者，如宫本英修、佐伯千仞、藤木英雄、西原春夫、大谷实等，主张可罚的违法性概念，以限定刑法保护的法益范围。他们不赞成一直以来在德国占主流的一元违法性论（不区分刑法上的违法与民法、行政法等的违法），主张二元的违法性，认为刑法上的违法性是可罚的违法性，即必须达到值得科处刑罚的程度。〔20〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第221 页。但这种二元违法的观点还没有被普遍接受。

法益说与其他犯罪本质学说的折中趋势，在日本较之德国更为明显。日本学者并不是纯粹地坚持法益说，有的是立足于法益说，辅之以其他学说的折中说；有的是立足于伦理规范违反说兼采法益说。（1）以法益侵害说为主，兼采义务违反的折中说。该说是由日本学者团藤重光提倡，得到了大冢仁等学者的支持。主张犯罪首先是对法益的侵害或者威胁，将犯罪的本质理解为法益侵害基本上是妥当的。其次，犯罪也有对义务违反的一面，因为刑法并不只是根据行为对法益的侵害结果规定犯罪，刑法的某些条文因行为侵害或者威胁法益的样态不同而规定为不同的犯罪、因为主体身份不同而规定为不同的犯罪。这些都说明犯罪的本质不只是对法益的侵害，还包括对义务的违反。“以行为主体一定义务违反为中心要素的犯罪，为了弥补法益侵害说，有必要并用义务违反说。而且那些只有考虑到行为人的义务违反方面才能正确把握其性质的犯罪，可以称其为义务犯。”〔21〕马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002 年版，第92 页。这种折中说现已为许多日本学者所主张。（2）以社会伦理违反说为主，兼采法益侵害说的折中说。日本学者大谷实认为，法益侵害说虽然基本上是正确的，但仅仅用法益说还不能把握犯罪的本质。因为，不重要的法益侵害行为，如民事侵权行为，委之于其他法律上的制裁就可以了。从维持社会秩序的观点看，没有必要将所有的法益侵害行为都规定为犯罪，只要从维持社会秩序的目的上看将当罚行为规定为犯罪就够了。而在历史上形成的社会伦理规范则是社会秩序的基础。“这样，犯罪的本质应该理解为违反社会伦理规范的法益侵害行为，违法性、责任而且连刑罚也是要立足于这个社会伦理规范的。”〔22〕［日］大谷实：《刑法讲义总论》（第4 版），成文堂1994 年版，第101 页。

（三）评价和启示

通过梳理和分析德国、日本刑法理论中法益说的历史发展和现状，至少有几点是明确的。

1.法益说是在资本主义上升时期，伴随着天赋人权、主权在民、崇尚个体自由的时代背景下产生的。后来曾经一度衰落，尤其是二战之前面临被义务违反说取代的挑战。二战之后才再度复兴。法益说在德国的命运，固然有这样或者那样的原因，但是一个被大家忽视的原因，在笔者看来却是十分重要的甚至是基础性原因：适应于自由资本主义生产方式的个体权利绝对、私权利至上的法益说，在自由资本主义向帝国主义转型和帝国主义生产方式发展时，表现出了明显的不适应。黑格尔说过，“一部法律永远是那一时代的法律”。〔23〕参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961 年版，第4 页。如果不考察由自由资本主义向帝国主义转变的社会背景，我们便不可能洞悉法益说兴衰的规律性。也正因为此，即使法益说再度复兴，但已不是早期的至高无上学说了，而是各种折中的法益说或者缓和的法益说。我国也不能固守德国早期的法益说而简单移植。

2.当今德国和日本，违法一元论是主流的观点，即“违法”是指行为人的行为与法律价值相背反，只要行为在法律上被评价为“坏”的，即具有了违法性。在德国，违法一元论是主流的理论。〔24〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第398 页。在日本，也是违法一元论占主导，如木村龟二、前田雅英等学者都坚持违法一元论。〔25〕参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2012 年版，第149 页。现行的日本《刑法典》也奉行违法一元论。因此，他们不严格区分民事违法、行政违法与刑事违法的“违法性”。所以，犯罪危害的法益（或者说“刑法保护的法益”）与其他违法行为所侵害的法益，也不严格区分。以盗窃罪为例，盗窃一分钱的财物，也可以构成盗窃罪。在这样的立法背景下，“刑法保护的法益”与民法法益、行政法法益之间的关系，体现为并列关系。

3.在主流的违法一元论统治之下，在德国、日本，尤其是在日本，违法多元论（违法相对论）是对违法一元论的革命，代表着法益说新的发展趋势。无论是日本学者将违法性限定为“可罚的违法性”，还是德国罗克辛、金德霍伊泽尔等主张的缓和的违法一元论，都展现出德国和日本的刑法理论基于违法一元论对“法益”不加区分的传统做法的有限否定，展示了对法益说改良的趋势。

日本有一些学者主张违法相对论，如大谷实教授主张，在违法性中，除了违法性存在与否之外，还有一个违法的性质和程度问题，即一些学者倡导的“可罚的违法性”理论。〔26〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第222 页。近年来，违法相对论在日本有逐步走强的势头。尽管可罚的违法性理论有助于推动刑法调整界限的深入研讨，使犯罪本质理论沿着法益说的方向延伸，从而有助于“刑法法益”的特立化：刑法法益从法益大家庭里独立出来。但是，非常遗憾的是，可罚的违法性理论遭到了保守学说的尖锐批判。如木村龟二、前田雅英等，明确反对可罚的违法性概念。〔27〕参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第24 页。其认为，违法是对法规范、法秩序的违反，任何违法行为都将破坏全体法秩序；全体法秩序是一个整体，任何违法行为，无论是民事违法行为、行政违法行为，还是犯罪行为，都会使之受到破坏。〔28〕参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2012 年版，第149 页。由此，可罚的违法性理论虽然代表着犯罪本质问题的发展方向，但终究影响有限。要想真正地将可罚的违法性理论落到实处，就必须改变日本刑法关于犯罪“只定性、不定量”的立法模式，而这将是一个巨大的工程。正因为如此，日本学者对于“可罚的违法”的体系性地位存在着激烈的争议，前田雅英甚至认为“没有必要使用可罚的违法性的概念，并且，可罚的违法性概念，引起了许多混乱”。〔29〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第204 页。

在德国，缓和的一元论主张违法性虽然从根本上是统一的，但违法存在不同的类型和程度，刑法上的违法与民法和其他法律上的违法行为不同。有学者认为，国家适用刑罚惩罚公民的合理性是为了维护市民之间的和平相处，国家有权力动用刑罚来威胁那些对社会极度有害的举止方式。在这个层面上，人们将刑法理解为最后手段，只有在没有其他缓和的办法的情况下，才可以辅助性地动用刑法。主张犯罪的极度有害和刑法的最后手段性。〔30〕参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第23 页。罗克辛教授十分注重刑法保护法益的界限，也即对国家刑罚权的限制问题，其实质也是有意强调刑法法益的特殊性，从而也可以归属于缓和的违法一元论者。

笔者认为，无论是日本的可罚的违法性理论，还是德国的缓和的违法性理论，均是旨在为确定纳入刑法保护的法益的个性化所做的尝试，这种努力是值得肯定的。但是，只要不彻底摒弃违法一元论，坚持刑事违法与一般违法的严格区分，就永远逃不出目前法益观的“窠臼”。这说明德国和日本的刑法理论正在走向违法多元论，正在向中国“对一般违法与犯罪严格区分”的做法靠近。同时，德日国家刑法理论关于犯罪本质诸学说的折中趋势，说明人们对犯罪本质的理解存在着与时俱进、动态发展的情况，这一点是我们移植其刑法理论时所必须注意的。

4.我们考察德国法益说，应该清醒地认识到，包括罗克辛教授在内的德国学者，之所以主张从宪法中寻找法益的根据，是因为法益说在西方从产生之日起，便先天地承担着一项重要的使命：非犯罪化、非刑罚化。源于历史传统，整个西方犯罪的门槛很低，并且宗教犯罪、渎神罪等都严重制约着民众的自由，所以，最初的文艺复兴时期的自然法理论，以及目前的根植于宪法的法益理论，才可能胜任这一使命。这就是20 世纪60 年代、70 年代欧洲的非犯罪化运动坚持以限缩刑罚为目的的法益概念的原因。

二、目前中国刑法理论对法益说的移植述评

（一）中国刑法理论对法益说移植的现状

1.2000 年以前的移植情况概览

在我国，早在20 世纪90 年代初就有学者将法益作为犯罪客体的论述。“法益，在德日刑法理论中被称为保护客体，相当于中国的犯罪客体要件”，并主张把“犯罪客体驱逐出犯罪构成系统”。〔31〕张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991 年版，第134 页。期刊论文《论刑法法益》首次系统地介绍了德日法益理论。〔32〕参见杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1996 年第6 期。1997 年修订的《刑法》对罪刑法定原则予以明确，德国的法益说进一步传入我国。2000 年初，有学者撰文，主张用法益说代替社会危害性理论，在社会危害性理论被驱逐出去之后，为避免使注释刑法学中的犯罪概念变成一个纯粹的法律形式，则需要引入一个具有实质意义的概念：法益及法益侵害。具体设想是把犯罪客体还原为刑法法益；然后将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念。法益侵害与社会危害性相比，具有“规范性”“实体性”“专属性”等优越性。〔33〕参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000 年第1 期。有学者细致地分析了新刑法的立法变化并认为新刑法更加亲和法益说。“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念。从法益的一般概念出发，由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。”〔34〕张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000 年第1 期。这两篇文章推动了法益说在中国逐渐被接受。不过，两位学者都没有对法益说予以全面解析。这在当时是正常的，因为在移植之初不可能对德日法益说有深刻的改良方案。

2.2000 年以来一些教科书或者论著关于法益说的移植

其一，鉴于法益侵害说不能说明轻微行为的非犯罪性，难以与我国《刑法》第13 条“但书”相协调，有学者坚持实质的犯罪论，认为对犯罪构成必须进行实质的解释，就可以将轻微侵害法益的行为或者侵害轻微法益的行为排除出犯罪构成之外。〔35〕参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000 年版，第335 页。该学者认为法益说不能适合中国刑法规定是有道理的。之后，该学者又对德日法益说的改良提出了新思路：企图用比例原则对法益说进行补充和修正。其认为，虽然比例原则并无超越法益保护原则的内容，但比例原则对法益保护原则的贯彻具有方法论的意义，也即将比例原则引入刑法领域以补充法益保护原则，〔36〕参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017 年第7 期。并认为法益概念具有经验的实在性，是比例原则的适用前提，而且按照比例原则进行的具体审查，不可能离开法益概念与法益衡量；比例原则本身不可能独立确定刑罚处罚的合法界限，因而不可能取代实质的法益概念。〔37〕参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021 年第1 期。这些观点体现了论者移植法益说的不断努力和进步，但其成果仍然存在问题（后文分析）。

其二，国内首次采用德日三阶层犯罪论体系的著作《刑法学》论述道：“今天的通说，把犯罪的实质认定为对法益的侵害性或者威胁性的行为。这里说的法益，是指重要的生活利益，包括个人的生命、身体、财产以及其他有助于个体人格发展的个人利益，以及支持这些利益的国家的、社会的利益。”〔38〕陈兴良：《刑法学》（第三版），复旦大学出版社2016 年版，第18 页。该书直接承认法益说在犯罪本质问题上的优越性地位，而没有论述刑法法益与其他部门法法益的区别。

其三，有学者从最初坚持规范违反说，〔39〕参见周光权：《规范违反说的新展开》，载《北大法律评论》第5 卷，法律出版社2004 年版，第401 页。至目前转为采纳规范违反说兼采法益说的折中立场，即立足于行为规范违反说的二元的行为无价值论，认为犯罪是经由对规范违反而侵害法益的，由此，刑法的目的就是对规范有效性的维护，通过这种维护来间接地达到保护法益的目标。〔40〕参见周光权：《新行为无价值论的中国展开》，载《中国法学》2012 年第1 期。

其四，有学者主张，犯罪的本质在于法益侵害性。“一般而言，法益是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。由此可见，法益并不只是由刑法所保护的，而是由所有法律所保护的，而刑法保护的法益只是刑法法益。”“就刑法法益同其他普通法法益的关系而言，有两种情况值得注意：一是侵犯其他法律的法益，进而由于达到严重程度而侵犯了刑法法益；二是直接侵犯刑法法益。前一种情况侵犯了普通法和刑法双重法益，后一种情况只是侵犯了刑法法益，但这两种情况都统一于侵犯了刑法法益。”〔41〕李晓明：《刑法学总论》，北京大学出版社2017 年版，第175 页。该观点有意识地把刑法法益从一般法益中区分开来，这种见解是值得肯定的。但是，对于如何区分刑法法益和一般法益，该论证尚欠深入。再者，认为犯罪可以不侵犯一般法益而直接侵犯刑法法益的观点是否成立，值得推敲。因为，现代刑法的谦抑性以及刑法在国家法律体系中的保障法地位，都要求刑法处于第二防线的地位。

其五，新近有学者认为，刑法法益既是对前置法和刑法承载的宪法价值秩序之社会经验事实（利益）进行价值发掘和规范承认的产物，又是对前置法和刑法按照宪法比例原则的要求对法益进行规范层级调整和比例分配保护的结果。刑事立法规制的正当根基和规范边界在于对刑法法益保护的形式正义、实质正义和分配正义规则的坚守，而刑事司法规制的教义学适用指引则在于对前置法定性与刑事法定量相统一原则的秉持。〔42〕参见田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《法商研究》2020 年第6 期。笔者认为，上述见解是迄今为止中国最为前卫的对德日法益理论的借鉴和改造成果。不过，其存在的不足是这种改造仍然没有摆脱违法一元论的轨道。因为如果承认“刑法法益”与其他部门法法益有质的不同，那么，这里的“比例原则”便不成立。首先，德日国家坚持规范违反说的学者认为，法益无法为刑事立法和刑罚裁量划出有效又清楚的界限，才转而求助于比例原则。与其他法律一样，刑事法律也必须遵守比例原则，也就是说，刑事法律追求的目的必须正当，达到该目的的过程也必须合理、必要并且合乎比例。尤其必须尽可能用温和的手段去实现立法者设定的目标。但是，“比例原则”不应该仅仅是一个比值，还必须明确是“按什么”的比例。所以，比例原则无法摆脱法益的基础地位。其次，在中国的立法框架下，比例原则更难发挥作用。其实，关于犯罪本质问题，20 世纪80 年代我国刑法学界已经进行过充分讨论，所形成的主流观点是：犯罪具有严重的社会危害性，与其他违法行为的社会危害性相比，不仅具有量的不同，而且具有质的不同。〔43〕参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第19-20 页。所以，“刑法法益”应当具有其自身的特性。我国《刑法》第13 条的“但书”规定，在立法上已经对刑法法益予以个性化界定，司法中对刑法法益的衡量既定性又定量，而不是简单地把比例问题落实。论者疏忽了我国与德日国家刑法关于犯罪立法模式的差异性。

此外，还有很多学者发表了有关法益说的重要文章，有的是反对法益说，有的是赞成法益说。其中，赞成法益说较多；一些文章就法益的刑事政策机能、法益的精神化和法益内涵的扩张等问题展开了一定深度的研讨。目前中国刑法理论对于德日法益说存在一定程度上的改良趋势和努力。但是，整体上对德日法益说的移植还不理想。所以，还需汲取德日理论的最新发展成果，站在中国刑法的研究基础上对德日法益说进行中国化改良。

（二）移植德日法益说需要解决的障碍

我国对德日法益说的移植将面临四个问题。

第一，如何使刑法法益既能保证其方法论的机能，又能具备刑事政策机能。前述罗克辛教授的建议值得我们借鉴。

第二，刑法与民法、行政法具有质的差别。首先，公法与私法在立法目的、价值取向、法律任务、制裁手段等方面有实质的区别。刑法是公法，民法是私法，刑法法益与民法法益有质的区别。公法和私法的区别，是今日整个法律秩序的基础，因此，刑法法益与民法法益必须加以区分。其次，即使行政法也属于公法，但刑法与行政法的立法目的、价值取向、法律任务和法律责任等方面的实质差别也非常显著。〔44〕参见牛忠志等：《民事违法与犯罪界分之我见》，载《重庆文理学院学报（社会科学版）》2010 年第6 期。如果不区分刑法法益与民法法益、行政法法益，就不能体现刑法在整个国家法律体系中的保障法地位。所以，既然刑法与民法、行政法有实质差别，那么，刑法法益与民法法益、行政法法益自然不能混同。在这一点上，德日“可罚的违法性理论”与我国对犯罪既定性又定量相似。

第三，基于我国刑法的立法规定，在我国，刑法法益与民法法益、行政法法益的区分十分迫切。一方面，法益概念是近代以来德日刑法学的重要概念，法益理论是德日刑法理论的重要内容，是德国刑法学对世界的重要贡献。所以，中国刑法学界不能忽视，更不能排斥法益理论。另一方面，德日刑法理论主流的法益说是违法一元论下的法益说，但中国刑法与德日的这种情况不同。德日国家的“所谓违法，就是指行为违反法律，行为为法律所不允许”〔45〕张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2012 年版，第137-149 页。的观点，在中国立法框架下并不可行。在我国，《刑法》第13 条“但书”的存在和刑法分则对各个犯罪所作的“量”的限定（即使分则的法条中没有明文规定，司法解释或者司法实践也都把量的规定解释在犯罪构成之中），就使我国坚守了民事违法、行政违法等一般违法与犯罪严格区分的违法二元论。于是，刑法保护的法益与民法、行政法等保护的法益就应该具有实质的不同。由此，我国的犯罪本质不能简单地归结为法益侵害（或者威胁）。以盗窃罪为例，其要求盗窃数额较大，如果某甲在北京盗窃了价值为2999 元的财物（没有达到数额较大的标准3000 元），这时，某甲侵害的是行政法法益；假如某乙在北京盗窃了价值为3000 元以上的财物，乙的行为在立法者看来，动摇了国家所确立的整个所有权法律秩序，不得不动用刑罚来惩治，构成犯罪，这时某乙所侵害的是刑法法益。这样，刑法法益与民法法益、行政法法益之间的关系，体现为前后关系或者位阶关系，而不是像德日那样的并列关系。所以，将德日刑法理论中的“法益”不加限定地移植到我国的刑法理论中，用以替代“刑法保护的，而为犯罪行为侵害的”“社会关系”，只是迈开了移植进程关键的第一步。

在中国一般违法与犯罪严格区分的立法框架下，法益说没有解释清楚为什么某种法益侵害被规定为犯罪，而另一种法益侵害却不规定为犯罪。如果说，在德日国家由于奉行的是违法一元论，所以“刑法保护的法益”与民法法益、行政法法益等部门法法益没有实质差别，因而是并列关系。那么，基于我国一般违法与犯罪的严格区分，刑法的保障法地位、最后手段原则，以及我国《刑法》第13 条的但书规定，“刑法法益”与民法法益、行政法法益之间的关系，则体现为保障与被保障的关系（即前后的梯次关系）。这也决定了中国不能简单移植德日的法益概念，而必须对其加以改良，切实实现法益说的中国化，方能保证法益说在我国的健康发展。

第四，德日的法益说不具有“说明对犯罪预备行为处罚的合理性”的使命和功能，并且，还需要法益说能够解释其适应因风险社会刑法介入社会调整时机的提前之合理性。

首先，德日法益说在德日立法框架下，由于以不处罚犯罪预备行为为原则，对预备犯的处罚是作为原则的例外而安排的，即对于确需处罚的个别的犯罪预备行为，立法则规定为独立的预备罪。故德日法益说不包含说明预备行为处罚合理性的内容，以及相应的解释功能。但是，我国以处罚犯罪预备行为为原则，对于许多故意犯罪的预备形态也要处罚，因而移植德日的法益说就需要赋予“法益”新的内涵以增加新的功能。

其次，为应对风险社会的来临，简单移植法益说也面临时代的拷问。现代刑法对法益保护有所提前，出现了“环境”“秩序”之类的法益，即被认为难以还原为人的生命、身体、自由、财产、名誉、感情等具体生活利益的抽象法益（即保护法益的抽象化）。当代刑法逐步践行积极预防性刑法观，某些情况下刑法对法益的保护已经提前（勿需等到发生侵害）：只要有发生侵害的危险，甚至只是具有抽象危险性，刑法就予以介入。正是由于面临多种新的风险，我国刑法的调整范围不断扩张，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》增设了大量的抽象危险犯，如危险驾驶罪，准备实施恐怖活动罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪等。这种局面的出现，表明刑法对法益的保护范围必须相应拓展。中国的理论移植需要拓展法益说，以充分说明对法益侵害具有“抽象危险性情形”的处罚合理性。

三、德日“法益说”适应中国的“四维”改良之方案

（一）在宪法上为法益的适正性寻求根据

德日国家的法益侵害说包含着合理成分即限制国家权力、保障人权。其在立法阶段可以限制立法的恣意，保障刑法设立犯罪的正当性；在司法阶段，可以以各罪所保护的法益进行目的解释，对犯罪成立条件进行合目的的实质解释，正确贯彻立法目的。实践也证明，不严格坚守法益侵害说，将背离刑法的人权保障品格，践踏基本人权。所以要珍视法益说的价值。

前述德日国家的法益理论一直存在着“实在法法益”和“前实在法法益”之争。坚持前实在法法益（即自然法意义的法益），将应然状态的法益直接拿来作为法律保护的对象，其结果必将法益的外延扩张到无法实现。坚持实在法法益论者立足于现实主义，认为自然法意义的法益是理想国的概念，对这样的法益的保护是一个难以企及的目标，不要说是刑法，即使是民法也难以把所有自然法意义的权利完全落实在实在法层面，因而“法益”一定是实在法层面的法益。问题是，因为法律是统治阶级意志的产物，一旦把法益限定为实在法的法益，法益就是统治阶级根据其意志而由法律所确定的利益，这样的法益的内涵与外延就难以避免统治阶级的恣意，由此，法益就丧失了对立法者所划定的犯罪圈是否合理的检视机能。鉴于此，如何能够使法益保有实在法的法益概念，同时也具有相应的刑事政策机能，是法益理论面临的一个挑战。德国学者从宪法高度为法益内涵的正当性找到了根本法依据，值得我们借鉴。

立足我国刑法，应该坚持：（1）正确区分利益、权利和法益这些概念。利益，是对主体而言，是“好”的东西，是一种存在论的描述；权利一词，根据不同的背景，既可以指存在论的天赋权利，也可以指实在法上的法定权利；法益，根据不同的背景，既可以指自然法上的利益，也可以是实在法所保护的利益。（2）应该坚持实在法的法益观念，前实在法的法益观念是不可行的。因为作为利益、权利，只有经过实在法的确认，成为实在法上的利益、实在法上的权利，才具有现实的意义。（3）必须在根本法的层面为法益找到合理性根基，以便赋予法益刑事政策的机能。在法治背景下，宪法是根本法，刑法法益属于法益，应根源于宪法。所以，罗克辛教授从宪法中寻找法益的界限和根据。以宪法为根本法依据的法益观，从基本人权和人类尊严的高度来限定法益的范围，可以使法益具有“评价危害行为入罪是否正当”的刑事政策机能。这就能避免“恶法亦法”的强权逻辑。

（二）实现由“刑法保护的法益”向“刑法法益”的提升

提升的路径是将“法益”纳入国家整体法秩序，在性质上实现由其他部门法的“一般法益”到“刑法法益”的质变。

1.从实体法角度看，刑法法益是纳入“国家整体法律秩序”〔46〕参见牛忠志：《犯罪构成四要件的“立体化”修正》，载《政法论丛》2019 年第1 期。的法益

刑法是公法，不是私法。由于刑法的保障法属性，犯罪行为被立法者认定为犯罪人对国家整体法律秩序的反抗和挑战，刑法的目的是维护国家整体法律秩序，保证其他部门法的有效性；刑法的任务是解决国家与犯罪人之间的矛盾，而不是为了解决犯罪人与被害人之间的纠纷。所以，刑法对法益的保护不是直接的，而是间接的。

不过，现实中，具体的法律秩序不是空洞的，而是实实在在的“客观存在”。具体的法律秩序由一定的权利义务关系构成。其中的权利即为法益，并与其中的法定义务相对应。在法律秩序被破坏的严重时刻，关系到国家整体法律秩序的存亡，因此，该种破坏行为被纳入刑法的调整范围。具体法律主体的权利（或者法益），不可能直接成为作为整个法律体系的保障法——刑法的保护目标；只有纳入国家整体法律秩序、成为国家整体秩序的有机组成部分的具体法定权利，才能受到刑法的间接保护和附带保护；没有纳入国家整体法律秩序的“法益”，只能是其他部门法保护的“法益”。

（1）从刑法的特殊性质、立法目的和任务上看刑法保护的法益与民法、行政法保护的法益的不同。刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。刑法地位取决于其性质和特征，主要是刑法调整对象的特殊性和其制裁方法的特殊性质：刑法是以犯罪行为及其刑事责任为调整对象的；刑罚作为最严厉的制裁方法，是犯罪人承担刑事责任的主要方式。刑法以其严厉的制裁方式（主要是刑罚）惩治犯罪（严重的违法行为）以保障民法、经济法、行政法等其他部门法的有效性，是整个法律体系的保障法。如卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”〔47〕［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1962 年版，第63 页。

关于犯罪，马克思曾有经典论述：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样,也不是随心所欲地产生的，相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看做是某种独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”〔48〕《马克思恩格斯全集》（第3 卷），人民出版社1998 年版，第379 页。恩格斯也阐述道：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”〔49〕《马克思恩格斯全集》（第2 卷），人民出版社1998 年版，第410 页。犯罪的本质只有从是否危害有利于统治阶级的统治关系和法律秩序出发，才能给予科学的说明。这些论断肯定了刑法的保障法地位，说明了刑法法益不同于其他部门法法益的特殊性。

我国《刑法》第1 条规定了刑法的目的、第2 条规定了刑法的任务，展现了我国刑法的特殊性质、特有的立法目的和任务，从中可以推出刑法法益的特殊性质。例如，《刑法》第2 条规定了我国刑法的任务，其最终落脚到“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”，而不是直接保护公民的利益。这一立法不仅和马克思、恩格斯关于犯罪本质的论断和卢梭的刑法观相吻合，而且表明刑法作为保障法是直接维护社会秩序、维护国家整体法律秩序的，并不直接保护权利主体的法益。这从立法上确立了刑法法益的独立地位。

从对事物认识的历史进程上看，对事物既定性又定量的分析，要比只对事物进行定量分析或者只定性分析要深刻全面。我国坚持违法与犯罪的严格区分，对犯罪的规定既定性又定量的立法模式，先进于德日现行刑法违法一元论的立法现状。尽管近年来日本学者提出了可罚的违法性理论，德国学者也逐步接受缓和的一元违法性理论，但是，都没有彻底抛弃违法一元论，可以说，德日刑法理论在对犯罪本质的认识上落后于我国。以日本为例，日本的可罚的违法性理论要想付诸法治实践面临着诸多障碍：不但要在理论上彻底战胜违法一元论，而且立法上还要改变其刑法关于犯罪规定“只定性不定量”的立法模式。这是很艰难的任务。德国罗克辛教授就刑法与法益的关系，认为刑法对法益的保护不是直接的，是间接的，是附带的。如果说这一认识在德国还是刑法理论的新的认识，那么，中国的刑法早已将这一认识立法化并贯彻到司法实践了。所以，我们不能因为德日刑法奉行违法一元论，就认为我们也应该取消《刑法》第13 条的“但书”规定。

（2）“刑法法益”形成过程的描述。刑法是如何间接地、附带地保护法益的呢？或者说，如何清晰地看待刑法法益与民法法益、行政法法益定位为递进关系呢？民法、行政法等部门法位于一国法律体系的第一防线，第一次对社会关系进行调整，在法律主体之间产生相应的权利义务关系——法律关系，这便形成了法律秩序。如果义务主体不履行义务，违反法律，就首先由相应的民法、行政法等部门法进行制裁或者实施法律救济。只有当违法行为具有严重的社会危害性时，才需要刑法的介入调节。刑法作为保障其他部门法有效性的综合法，在法律体系中处于第二防线的地位：当“法律主体不履行法律义务，并且情节严重，以至于其他相应的法律部门的制裁措施根本不足以维持相应的法律秩序、救济相应的权利”时，在不得已的情况下，立法者才把这种义务违反行为通过立法程序确定为犯罪，用刑罚制裁手段来督促行为人履行相应的法律义务或者防止其他人效仿这种严重的义务违反行为，以维护国家的整体法律秩序。〔50〕参见牛忠志：《刑法目的新论》，载《云南大学学报（法学版）》2006 年第5 期。当且仅当在违法行为侵害或者动摇国家整体法律秩序时，刑法才介入社会生活。纳入国家整体法律秩序的法益，才是刑法法益。

以对所有权的侵害为例，所有权是民法上的一项重要的权利，其内容是指所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是绝对权、对世权，权利主体之外的任何法律主体都有维护权利人权利的义务，不得侵害权利人的权利或者妨害权利人的权利行使。如果出现有人以盗窃的方法非法占有他人财产的情形，首先应考虑使用民法或者行政法（如治安处罚法）的制裁手段对这种侵权行为、违反治安管理的行为进行制裁，以保护权利人的所有权。不过民事制裁（如恢复原状、返还原物、赔礼道歉、赔偿损失）和行政法律制裁的手段（如罚款、拘留等措施）的威摄力是有限的。就普通的盗窃而言，在盗窃数额不是“较大”的场合，这种制裁对于保护公民的所有权是有效的；但在盗窃的数额较大、巨大、特别巨大的场合，如果仍然采用民事制裁或者行政法律制裁的方法，那么就无法抑制行为人的再次犯罪，也抑制不住其他人对盗窃行为的效仿。如果一个人盗窃一百万元的价值，对其适用民事制裁方法，判令行为人向被害人赔礼道歉，或者返还原物、恢复原状，或者赔偿损失等，即便是这些制裁手段叠加适用；或者只是适用罚款、拘留的行政处罚方法，都难以让行为人以后不再盗窃，也不能阻止其他人效仿盗窃行为。更何况，现实社会中发生的盗窃案件，行为人真正被抓获并受到法律制裁的，只是一部分，没有被揭露的犯罪黑数也很庞大。囿于民事（行政）制裁手段的局限性，如果仅仅依靠民事（行政）制裁来维护国家的所有权制度和所有权法律秩序，那么，国家的“所有权整体法律秩序”注定是要崩溃的。因此，对于严重的侵害所有权的行为，国家必须动用刑罚手段加以制裁，才能保证国家的整体所有权法律秩序不至于因严重的义务违反行为的破坏而坍塌。这一过程的分析，还揭示了在法制健全的理想状态下，任何利益都应首先由民法、行政法等部门法直接保护，由此将特定的“利益”上升为“法益”；当法益被违法行为侵害但不严重时，就由相应的部门法来直接保护。在此之前，用不着刑法来介入和调整。只有在民法、行政法等部门法保护的法益受到严重侵害，该法律部门的制裁不足以维护国家整体法律秩序，刑法才直接以维护民法、行政法等部门法的有效性的面目出现，刑法的目的是直接维护国家整体法律秩序。当然，刑法在维护国家整体法律秩序的过程中，同时间接地、附带地保护相应的各个权利主体的法益。这一过程体现了刑法介入社会生活的第二防线地位，即刑法与民法、行政法等部门法的关系不是并列的，而是递进的，以及刑法对已存在的法律关系调整的不得已性。考虑到刑罚制裁的最严厉性和刑法的人权保障机能，于是，刑法法益的独立地位更需要强调，刑法法益的特殊性也更加需要发掘：用“纳入国家整体法律秩序的法益”来限定，则这种“法益”质变为“刑法法益”。

2.刑法法益的特殊性还可从刑事诉讼法的目的加以佐证

刑事诉讼法是调整刑事诉讼活动的法律规范的有机统一体。刑事诉讼活动是国家的司法机关在当事人以及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序和要求，解决被追诉者的刑事责任问题的活动。“刑事诉讼的根本目的在于维护国家的政治和经济制度，促进社会文明和进步；直接目的则体现为惩罚犯罪和保障人权两个方面”。〔51〕参见陈玉忠等：《刑事诉讼法学》，法律出版社2016 年版，第2-7 页。刑事诉讼不是围绕如何弥补被害人因犯罪行为所遭受的法益损失而展开活动的。刑事诉讼的目的与民事诉讼的目的根本不同，民事诉讼的目的是解决当事人之间的民事纠纷，保护当事人的合法权益。

（三）给刑法法益加入量的限定

首先，与我国《刑法》第13 条“但书”之“情节显著轻微危害不大”的行为不是犯罪的规定相适应，中国刑法法益说中的“法益”，其起点必须是形式与内容的统一，具有“质与量两方面”的规定性。其次，已经跻身于“刑法法益集体”之后，刑法法益在刑事诉讼中还需要在定性的基础上进行量的维度的测算。比如，盗窃罪有“盗窃数额较大”“盗窃数额巨大”“盗窃数额特别巨大”等情形。再如，拐卖妇女、儿童罪有“基本情节”“情节严重”“情节特别严重”等情形。这就是说，基于我国刑法所进行的定罪和量刑活动中，刑法法益还需要在一定的“质”的基础上进行“量的规定性”的考察。

（四）把刑法法益的内涵继续往前延伸至“抽象危险性”

在刑事古典学派看来，应坚持绝对的个人自由主义，坚持完全的结果无价值立场，故德日法益说“法益侵害”的内涵当时只限于“实害结果”这一形态。但是，若把法益侵害仅限于实害形态，就不能说明对未遂犯处罚的正当性（因为未遂犯罪对法益的侵害不具有实害结果，只是具有具体危险状态）。然而，维护国家整体法律秩序又必须处罚未遂犯，由此，基于惩罚重罪未遂犯的刑事政策要求，法益理论便不得不适应立法和司法实践的需要，把法益侵害扩张为“实害结果+具体危险结果”两种情形。这里的具体危险结果是指在未遂犯的情况下，实行行为对法益侵害的具体危险状态。于是，法益说对法益的侵害由“实害结果”扩展至“侵害的具体危险状态”。

不过，至此还不够。首先，德日法益说在德日立法框架下，因为以不处罚犯罪预备行为为原则，对预备犯的处罚是例外，故法益说不负有说明处罚预备犯合理性的功能。德日刑法不处罚预备犯是因为预备行为对于法益的侵害只“具有抽象危险性”。〔52〕中外刑法理论对于“具体危险与抽象危险”的内涵与关系的理解争议很大。在哲学上，“抽象危险性”经由“具体危险状态”通向“实害结果”。故笔者认为，抽象危险应属于危害行为的属性；具体危险是实行行为对法益侵害所导致的一种危险：危险结果，与实害结果相对应。但我国却是以“处罚犯罪预备行为”为原则。即原则上对于许多故意犯罪的预备形态也要处罚，因此移植德日的法益说也必须赋予其新的内涵、增加新的功能即将法益的内涵继续向前延展至“对于法益侵害具有抽象危险性”。其次，为适应当代社会的各种风险侵袭，当今世界范围内的刑事立法表明，对法益的侵害的理解也应当继续向前延展至有侵害法益的“抽象危险性”的情形。目前全世界范围内，包括德国、法国、意大利等国家，刑法不断增设环境犯罪、恐怖犯罪，以及增设高科技领域的犯罪，刑法的扩张已是不争的事实。我国也一样，自《刑法修正案（八）》开始，包括之后的《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》都奉行积极预防性刑法观，先后设立了大量的独立预备罪，增设了抽象危险犯，把预备行为实行行为化。独立预备罪的犯罪化根据就是立法者认为这些“预备行为”对法益的侵害具有抽象危险性而“可罚”。可以肯定，随着未来风险社会的真正到来，包括我国刑法在内的各国刑法会继续扩张，刑法介入社会生活调整的时点会继续前移，立法将会设立更多的抽象危险犯。由此，在抽象危险犯的场合，“法益”内涵必须与时俱进地继续向前延展到“抽象危险性”。

四、结语

法益是根源于宪法的精神和基本原则，由民法、行政法等部门法直接保护的公民的基本利益。当这些基本利益遭受“严重的违法行为”的侵害，以至于立法者认为若不动用刑罚来惩治这种违法行为，则“国家的整体法律秩序”就会受到严重破坏，因而立法把这种违法行为确定为犯罪。此时，构成国家整体法秩序的法益就转化为“刑法法益”。我国的刑法法益以民法、行政法等部门法直接保护的利益为基础。在法治国家，刑法法益的外延不能越过民法法益、行政法法益及其他部门法的法益范围之集合体。刑法法益根植于宪法的精神和原则，这不但为刑法法益找到了适当性根据，并且有理由赋予刑法法益以刑事政策职能。基于刑法在国家法律体系中处于保障法地位，我国刑法法益与民法法益、行政法法益处于递进关系，而不是并列关系。与我国对犯罪规定的量的限定性相适应，刑法法益也应当具有量的限定性，同时，在刑法法益“质”的基础上，具体犯罪侵害的法益还有“量的规定性的不同”。因应处罚预备犯和风险社会的不断发展所产生的各种风险，客观上要求扩张刑法的调整范围，刑法法益的内涵应向前延伸，直至“抽象危险性”。这样改良之后，才真正是“刑法法益”。