行政犯理论的代际更新与本土建构*——中国经济刑法学四十年的观察主线

马春晓

（南京大学法学院，江苏南京 210093）

一、问题意识与观察视角

1982 年，全国人大常委会发布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对于我国经济刑法的发展具有重要的意义。一方面，面对经济体制改革中犯罪猖獗的态势，国家通过立法增加规范供给，开启了经济刑法体系化建设的进程；另一方面，学界开始聚焦经济犯罪，围绕“刑法如何抗制经济犯罪，保障市场经济的健康有序发展”的时代命题展开系统研究，从而“导致经济刑法学的出现”。〔1〕张智辉：《回首新中国刑法学研究五十年》，载《国家检察官学院学报》2000 年第1 期。

四十年来，经济刑法的罪名体系先后经历了单行刑法的应急填补，刑法典的系统建构与刑法修正案的修改补充，由1979 年《刑法》规定的15 个条文13 个罪名发展至目前的91 个条文109 个罪名，经济犯罪的法网逐步严密。中国经济刑法学的理论探索，也走过了从空泛到实在、从宏观到具体、从依附政治到相对学术独立的历程。〔2〕参见涂龙科：《改革开放三十年来经济犯罪基础理论研究综述》，载《河北法学》2008 年第11 期。其中最重要的转变是刑法理念和研究范式的革新：从推崇不断扩大刑法对经济的介入转向合理组织对经济犯罪的反应，从苏俄的注释刑法学转向德日的刑法教义学。今天，中国经济刑法学主要是以教义学的规范分析方法为主，同时吸纳其他学科的知识营养，在研究内容上初步厘定了经济刑法学的基础概念，就经济犯罪的规范解释和经济刑法的立法原理形成了初步的共识，但也存在着理论学理根基不足，知识脉络不够清晰，尚未建构起经济刑法总论体系，缺乏学界认同等诸多问题。〔3〕参见孙国祥：《改革开放以来经济刑法基础理论述评》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第5 期。

如果试图从整个知识体系中析出一条较为清晰的脉络，作为中国经济刑法学四十年发展的主线，行政犯（法定犯）理论无疑最具有代表性。这源于经济犯罪与行政犯罪、经济刑法学与行政犯理论之间的密切关系。行政犯罪是经济犯罪的上位概念，行政犯的成立以违反前置行政法规为前提，这塑造了经济犯罪的基本规范结构。经济犯罪的特殊性很大程度上源于行政犯独有的内在构造，而行政犯基础教义学理论的薄弱也是经济刑法学缺乏重大进展的主要原因之一。因此，需要审视我国行政犯理论的发展脉络，发现其中的问题与不足，凝聚学理共识，以推动我国行政犯理论的本土化，体系性地建构中国经济刑法学。

二、刑法注释学阶段行政犯的理论起步

受制于“宜粗不宜细”的立法指导思想，特定阶段的政治、经济与社会形势，以及相对不足的立法经验与制定时间，1979 年《刑法》作为一次“急就章”式的立法，内容比较粗疏，特别是关于行政犯罪以及经济犯罪的规定极为有限。为了适应经济社会转型与惩治、防范新型犯罪的需要，立法机关随后陆续制定了24 部单行刑法，并在107 部经济、民事与行政等法律中设置附属刑法，设立了包括税收犯罪、假冒注册商标犯罪、偷越国（边）境犯罪等在内的大量行政犯罪名。不过，同时期的刑法理论还没有意识到行政犯的特殊性和对其进行专门研究的必要性。

以1990 年《中国法学》第1 期发表的《国际刑法学协会第14 届代表大会综述》为标志，〔4〕参见朝正：《国际刑法学协会第14 届代表大会综述》，载《中国法学》1990 年第1 期。学界开始关注到行政犯与行政刑法的理论。囿于传统刑法理论对行政犯研究的缺乏，学者们在研究伊始，便没有完全沿袭苏俄刑法学的路径，而是通过德国、日本、法国、美国等域外学说来理解行政犯与行政刑法。但由于缺乏系统的域外理论支撑，这一时期的研究仍受制于传统的理论分析框架，主要讨论了如下问题。

其一，行政犯的性质。这与行政刑法的定位休戚相关，理论上存在“行政说”“刑事说”“双重属性说”等观点。“行政说”认为行政刑法建立在行政制裁基础上，属于行政法的范畴，行政犯是国家行政管理活动过程中严重的行政违法行为。〔5〕参见卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》1993 年第3 期。“刑事说”则认为，我国的行政刑法属于刑法的范畴，行政犯是以违反行政法为前提，符合犯罪构成要件的行为。〔6〕参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995 年第3 期。还有观点认为，行政刑法兼具行政法和刑法的双重属性。〔7〕参见周佑勇、刘艳红：《行政刑法性质的科学定位（下）——从行政法与刑法的双重视野考察》，载《法学评论》2002 年第4 期。关于行政犯的性质之争，取决于学者们在何种含义和立场上理解行政犯，其中，“刑事说”是多数说。

其二，行政犯的特征。一般认为，行政犯具有较强的目的性、较弱的伦理性、较大的变动性、较多的交叉性等表面特征。随着研究的深入，学理上认识到，行政犯具有严重的社会危害性、双重违法性、双重责任性等本质特征。〔8〕参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001 年版，第95-101 页。其中，双重违法性特征为中国学界所独创。

其三，行政犯的类型。根据犯罪主体，分为自然人行政犯、单位行政犯和共同行政犯等三种类型。根据犯罪客体，分为妨害工商、金融、文教、卫生、医疗行政管理秩序的行政犯等六种类型。根据犯罪主观方面，分为故意行政犯、过失行政犯和严格责任行政犯等三种类型。根据犯罪客观方面，分为行为犯、结果犯等十余种类型。〔9〕参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001 年版，第102-105 页。不同的分类标准旨在呈现行政犯的规律与特性，以更好地把握行政犯的认定与适用。

其四，行政违法与刑事犯罪的区分。有观点主张借鉴域外理论区分为纯正的行政不法、不纯正的行政不法和刑事不法三种类型。〔10〕参见李晓明：《行政犯罪的确立基础：行政不法与刑事不法》，载《法学杂志》2005 年第2 期。还有观点认为，刑事不法具有较为严重的社会危害性，而行政不法虽然具有一定的社会危害性，但其尚未达到犯罪程度。〔11〕参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992 年第4 期。其主要区别在于，是直接借鉴域外标准还是立足本土理论。

这一时期的理论研究，使学界意识到行政犯的特殊性以及进行专门研究的必要性，初步展开了行政犯的基础理论研究，在立法论上提出设立独立的行政刑法的构想，在解释论上主张行政犯的双重违法性等理论。但是受制于研究视野、范式与方法，“基本上还是用自然犯的眼光来观察研究行政犯”，〔12〕储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007 年6 月1 日，第3 版。未能深入挖掘行政犯理论的规范意蕴，存在以下诸多不足。

第一，对域外理论缺乏系统性把握。很多研究既没有充分理解域外理论的体系和立场，也没有充分把握我国行政犯立法与域外的根本差异。比如，关于行政犯的概念与性质，德国与日本理论出于不同的立法设计和不同的现实问题考量，在理解上截然不同，但是有的观点直接援引德日的概念解释中国问题，既没有读懂它们的本来含义，亦不符合我国的法律规定。因此，如何解构行政犯的概念，立足我国语境进行重构，从刑法的功能发挥和司法认定的现实需求角度发展行政犯理论，仍是研究的空白。

第二，理论学说穿透力有限。比如存在诸多不必要的分类标准。区分是为了类型化地思考事物的特性，通过区分认识事物的本质，但将行政犯分为行为犯、结果犯、作为犯、不作为犯等反而遮蔽了行政犯的特性与本质。此外，学界还认为行政违法与刑事犯罪在违法主体、违法性质和危害程度、客观表现和主观要求，所违反的法律规范、应受的惩罚方法等方面存在差异。〔13〕参见杨解君、周佑勇：《行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析》，载《中国法学》1999 年第1 期。这些注释学上的归纳缺乏规范性的标准提炼，在具体案件的解释中，并不能够提供一个清晰的判断指引，导致理论与实务之间存在明显的“隔空喊话”现象。

第三，立法论和解释论间界限不清。大量研究都是关于行政犯的立法技术与立法模式，且多为对策性的论述，动辄批评现有罪名体系不够合理进而质疑实定法的效力。部分文章虽讨论具体罪名的司法操作规则，也多为注释法条与总结经验，解决方案最终仍落脚在立法论上，而非通过妥善解释现有法律规定来解决法律适用中遇到的困难与障碍。脱离事实基础的立法论研究，其实践性、指导性和针对性注定是有限的。

上述问题产生的主要原因在于，维辛斯基式的刑法理论缺乏对于权利保障的应有关切，“这种工具刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑法立法缺乏长远预见”；〔14〕高铭暄、孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008 年版，第172 页。平面、闭合式的犯罪构成理论缺乏应有的精确性，一体式的判断方式往往导致不法与责任要素的混淆；理论研究“存在着某种根本性的偏差”，往往“刚刚起步就已经到达了理论终点”。〔15〕李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998 年版，第2 页。因此，无论是在司法实践还是在国际学术交流中，中国刑法学总是“无声”的，〔16〕参见周光权：《无声的中国刑法学》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第5 辑，清华大学出版社2005 年版，，第145 页。而“无声的中国刑法学”难以支撑起行政犯理论的体系化与规范化研究。

三、刑法教义学阶段行政犯的理论图景

以2007 年储槐植教授提出“要正视法定犯时代的到来”和2008 年学界关于“犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调”的主题研讨为重要标志，〔17〕参见储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007 年6 月1 日，第3 版；戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008 年版，“前言”。我国行政犯理论开启了研究转型。在研究素材上，1997 年《刑法》的系统修订和多部刑法修正案的补充完善为学理研究提供了较为全面的实证法律规范，实践中以陆勇案、赵春华案、王力军案为代表的典型案例提供了大量的研究标本；在研究范式上，伴随着“刑法知识的去苏俄化”命题的提出，“刑法学的教义化”进程开启，〔18〕参见陈兴良：《刑法知识的去苏俄化》，载《政法论坛》2006 年第5 期。行政犯的研究获得德日理论体系的支撑，并寻求与实践的对话；在研究理念上，保护法益与保障人权并重取代了“刀把子”思维，刑法谦抑主义成为引领行政犯理论研究的重要理念；在研究积累上，学界将行政犯（法定犯）定位于刑法范畴获得共识，理论进一步聚焦于“如何合理界分行政违法与刑事犯罪”这一基础命题。这一问题意识主导了晚近以来行政犯理论的发展，相关研究均致力于从宏观或微观方面得出方案，为司法案件的妥善处理提供教义学的标准。步入新的研究阶段后，学界对于行政犯的基本原理展开了更有广度、深度和精度的研究，呈现出更加学术化、规范化的理论图景。

（一）行政犯与法定犯概念之争

就行政犯的性质达成共识后，学理上就行政犯与法定犯长期混淆使用的问题，主张溯本寻源，厘清两种概念。

法定犯的概念发端于古罗马法中“自体恶”与“禁止恶”的区分，形成于意大利学者加罗法洛所主张的道德是否异常的区分标准，即自然犯是违背怜悯和正直两种最基本道德情感的犯罪，法定犯则是法律规定应当禁止的行为。〔19〕参见［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996 年版，第67 页。日本刑法理论深受其影响，认为自然犯本身具有反社会、反道义的内容，法定犯只是由于法律有规定才成为犯罪的。〔20〕参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005 年版，第4 页。日本行政法学者美浓部达吉主张引入德国的“刑事犯与行政犯”概念，但刑法学界认为，“行政犯和刑事犯的区别，作为法律解释上的问题，主要是根据德意志学者的观点；而法定犯与自然犯的观点，则是来自自然法思想……是以加罗法洛刑法学的概念来区别的……（两者）建立在同一思想之上”。〔21〕［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版社1991 年版，第74 页。因此，行政犯只是作为法定犯的等同概念乃至附属概念而存在。我国的主流观点也持相似理解。〔22〕参见陈兴良：《法定犯的性质和界定》，载《中外法学》2020 年第6 期。

近年来有力的观点主张使用行政犯概念，该说指出以加罗法洛的观点作为如今法定犯的理据，混淆了犯罪学和刑法学的范畴。〔23〕参见米传勇：《加罗法洛自然犯与法定犯理论研究》，法律出版社2017 年版，第74-75 页。首先，加罗法洛区分自然犯和法定犯旨在识别真正犯罪人。他不同意龙布罗梭以生理异常为标准确定犯罪人，主张“放弃这个问题的解剖学方面，而将注意力转向犯罪人的心理异常”。〔24〕［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996 年版，第83 页。因此，其法定犯概念属于犯罪学的范畴。其次，理论立场不同。加罗法洛认为法定犯不是真正的犯罪，应做除罪化处理，可是在以行政管理为主要运行手段的现代社会，法定犯是伴随而生的犯罪现象，除罪化的犯罪对策并不可行。再次，区分标准不稳定。加罗法洛承认存在侵犯基本情感但是属于法定犯的情形，也承认自然犯和法定犯之间存在流动性。其原因在于，犯罪学上关于自然犯的定义采用的是客体决定论，以犯罪现象的客观反映作为定义犯罪的核心属性，而关于法定犯的定义则采用主体决定论，定义主体出于特定目的赋予某些行为以犯罪的属性。〔25〕参见白建军：《法定犯正当性研究——从自然犯与法定犯比较的角度展开》，载《政治与法律》2018 年第6 期。两种定义并未基于同一标准。最后，法定犯的认定缺乏实质理据。相对于自然犯尚且受到道德伦理标准的限制，法定犯的不法实质仅在于国家威权的规定与实定法的禁止，难以说明其正当性依据和犯罪化标准，法定犯的立法设置和司法适用随时可能存在脱离规范限制的危险。

行政犯概念源自德国学者对于区分刑事不法（Kriminalunrecht）和警察不法（Polizeiunrecht）的思考。1871 年德国统一刑法典延续了1813 年巴伐利亚刑法典关于重罪、轻罪和违警罪的三分法，其中将违警罪设置在第29 章，并规定了拘留的处罚后果。学界认为，警察机关执掌剥夺公民自由的权力，系行政权侵蚀了司法权。1902 年，戈尔德施密特（Goldschmidt）提出行政犯的概念，主张于刑法典外另行制定行政刑法专门安置违警罪。他指出，行政犯是妨碍公共福利，违反行政规范的行为，而刑事犯则是实质侵犯刑法法益的行为。〔26〕Vgl.James Goldschmidt,Das Verwaltungsstrafrecht,1902,S.529 ff.行政犯的理论初衷是将违警罪从刑法典中剥离出来，妥善区分行政违法与刑事犯罪，限缩刑罚的边界，这与我国学理的思考方向具有一致性。不过，德国的行政犯是刑法之外的概念，而我国的行政犯概念却属于刑法的范畴。因此，质疑观点认为，我国并不存在德国意义上的行政犯概念，相反，我国在法定犯和行政犯之间存在着刑事不法与行政不法的本质区别。〔27〕参见谭兆强：《法定犯理论与实践》，上海人民出版社2013 年版，第67 页。应当承认，德国“刑事犯—行政犯”的分析框架并不符合我国的实际，中国学者主张行政犯的概念，更多是基于如下的思考：一是摈弃“自然犯—法定犯”的犯罪学分析视角，从教义学的视角关注行政犯的行政从属性问题与犯罪成立问题；二是跳出德国“刑事犯—行政犯”的分析框架，结合中国实际将行政犯理解为一种刑事犯罪的类型，同时秉承合理限缩刑罚边界的理论宗旨，探讨行政犯的规范认定问题。

相对于学术史上的法定犯与行政犯，如今的行政犯或法定犯的概念，均对“已有的概念进行必要的解构”和“重新铭写”，〔28〕张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021 年第1 期。服务于中国问题的解决，即刑法应何时与如何介入行政违法行为，避免行政犯或法定犯沦为过度犯罪化的突破口。但是，“要防止这种危险，就不能陷入这两个概念所呈现出来的外观中，而应回到它们作为一种犯罪所呈现出来的本质之上”。〔29〕陈金林：《法定犯与行政犯的源流、体系地位与行刑界分》，载《中国刑事法杂志》2018 年第5 期。现代刑法中，法益是关于犯罪本质的重要标准，故学界转向行政犯法益问题的讨论。

（二）行政犯的保护法益

法益对于犯罪的设立和认定具有立法批判与解释指引作用：每个犯罪构成要件的设立都基于保护法益的目的；每个构成要件的解释和适用都依赖法益的规范指引。学理上关于行政犯法益的追问，旨在通过合理阐释法益的具体内涵，完善行政犯的立法体系，妥善处理行政犯的司法适用问题。

关于行政犯的法益，主流的理解一度是秩序法益说，即行政犯侵犯了行政管理秩序，这些行政管理秩序由特定的行政法规所规定，表明国家行政管理的目的。〔30〕参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001 年版，第125 页。将一般秩序视为法益，意味着行政违法与刑事犯罪的区别仅在于违反秩序的程度，这与传统理论主张二者之间社会危害性程度不同的理解一脉相承。但问题是，以违反秩序的程度或社会危害的程度的轻重作为区分标准，“是无法完成的任务，这就使得刑事犯罪与行政违法行为的界线非常模糊”。〔31〕高铭暄、孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008 年版，第173-174 页。这种观点毋宁是将传统犯罪客体的理解重新打上“法益”标签，它缺乏法益理论的存在构造与价值内涵。因为秩序是由行为规范构成的，它代表规范运作的稳定状态，而法益是行为规范保护的客体。将行为规范的状态解释为法益，将造成法益与规范的消融。行政犯的法益通常表现为集体法益或者集体法益与个人法益的混合形态，虽然不一定是有形有体的对象，但它确实是一种为国家和个人所必要的现实。〔32〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19 卷，北京大学出版社2006年版，第151 页。所以，秩序法益说在存在面上缺乏规范所保护的实态物内核，在价值面上不具有限缩行政犯处罚边界的机能。针对上述缺陷，学者们先后形成了三类新的见解。

一是“欠缺法益说”，认为即便行政犯侵害了法益，其维护的也是抽象的法秩序，而非具体的法益；行政犯都是形式犯，只是单纯的不服从；与其并不明确地讨论法益，不如通过对行政犯构成要件要素的形式与实质的双重限缩为行政犯提供出罪路径。〔33〕参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019 年第1 期。这一观点充分注意到了行政犯法益的抽象性以及抽象法益在解释上乏力的问题，主张彻底转换出罪化的视角，无论是问题意识还是分析进路，都具有一定合理性。但行政犯只是形式犯的观点不能成立。特别是在我国二元制裁体系下，刑法典所规定的行政犯均需达到严重的社会危害性的程度，具有情节严重或损害后果，不存在所谓的“形式犯”。虽然行政犯的法益具有一定的抽象性，但是不能就此否认行政犯与法益的内在关联性。限缩解释构成要素固然是行政犯出罪的重要进路，但法益的实质性筛选仍是必不可少的。

二是“个人法益还原说”，主张在解释集体法益时嵌入个人法益因素，解决秩序法益说过于抽象且不能有效限缩犯罪成立的问题，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原为个人法益，才能认定为刑法所保护的法益。〔34〕参见孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018 年第6 期。这类观点将个人法益作为内核，以能否还原为标准，限缩行政犯法益的内容范围，避免行政违法行为被不当入罪，是当前主流的观点。不过，个人法益还原标准同样可能是模糊的，甚至会导致实践中产生难以接受的解释结论。比如该观点主张，未经许可经营烟草制品，不可能对国民个人的法益造成任何威胁，故无须刑法规制。〔35〕参见张明楷：《避免将行政违法行为认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017 年第4 期。但是从国家立法和司法对于无证经营烟草行为的规定而言，无证经营烟草全部无罪的观点既与成文法抵牾，也违背司法实务的基本认知。因此，还原论的观点仍未能准确地呈现个人法益与集体法益之间的建构性关联。

三是“集体法益适格说”，主张集体法益并不必然隶属于个人法益，它具有不可分配性（Nicht-Distributivität）特征。法益主体不仅包括“我”，还包括“我们”。个人法益和集体法益的区别仅在于，侵犯前者的行为直接损害了特定人的发展可能性，而侵犯后者的行为则间接地损害了所有人的发展可能性。因此，集体法益是否适格的标准并不在于是否具有还原性，而在于是否具有符合宪法规定的实体性内容。〔36〕参见马春晓：《现代刑法的法益观：法益二元论的提倡》，载《环球法律评论》2019 年第6 期。“集体法益适格说”与“个人法益还原说”的区别在于背后的不同法益观，即坚持法益二元论还是缓和的法益一元论。由于两种观点都强调与人的关联性，因此在大部分案件中的解释结论都是一致的，只是在判断重心上存在不同：“个人法益还原说”区分罪与非罪的标准主要在于是否属于值得刑法保护的个人法益，而“集体法益适格说”认为，有些法益是刑法和行政法共同保护的对象，除了考虑行为侵犯法益的严重程度，更要认识到法益作为区分标准存在功能上限，因而要进一步重视构成要件的判断作用。

关于行政犯法益的讨论，折射出的一个重要问题是，虽然可以通过界定法益在一定程度上限缩行政犯的司法认定，但是以法益作为唯一标准，“将犯罪行为和违反秩序加以区分的努力，也是无法进行的”。〔37〕［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005 年版，第14 页。因此，不少学者提出应重视行政犯构成要件的研究。

（三）行政犯的构成要件

关于行政犯的构成要件，相关研究主要采用两种观察视角，一种是关注行政犯构成要件的特殊类型，另一种是关注行政犯构成要件中的行政性要素，特别是行政标准、行政法规、行政认定等在构成要件解释中的作用。两种研究思路交叉互补，从“面”和“点”两个角度分别展开剖析。

首先是行政犯构成要件的特殊类型，广泛采用空白构成要件。这种立法趋势与行政犯本身的专业性、复杂性，还有保持刑法典的相对稳定性、简洁性有着密切关系。学理上虽有质疑的声音，〔38〕参见刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001 年第2 期。但通常认为空白构成要件与罪刑法定原则所要求的明确性、专属性和民主性之间并没有根本冲突。〔39〕参见顾肖荣、涂龙科：《经济犯罪的合理边界与理性治理——顾肖荣研究员访谈》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2017 年第6 期。目前主要的问题是，如何理解空白构成要件与非刑事规范之间的关系。根据刑法条文规定的内容，对非刑事规范的参照要求分为“刑法明确规定”和“实际要求指引”两种情况，〔40〕参见涂龙科：《经济刑法规范特性研究》，上海社会科学院出版社2012 年版，第69 页。但是这些分类只是从事实论视角诠释了空白构成要件与前置法律法规的关系，在规范上仍要回答如何防止刑法认定一味从属于行政法，导致司法适用不当的问题。最新的观点是立足刑法，对补充的非刑事规范作独立判断与实质判断，防止由行政规范直接决定补充规范在刑法上的意义。〔41〕参见张明楷：《正确适用空白刑法的补充规范》，载《人民法院报》2019 年8 月8 日，第5 版。

其次是立法设置大量的抽象危险犯，这与行政犯主要保护集体法益有着直接关系。集体法益关系国家与社会的重大安全，立法者无法容忍发生重大损害的结果，因而出于安全和预防的需要，在结果发生之前，将特定风险领域的集体法益径直作为刑法的保护对象。不过，“自由给安全让路”的思路也带来抽象危险型行政犯的“双重前置”问题：集体法益是对个人法益的前置保护，抽象危险犯又是对集体法益的前置保护，其后果便是在入罪上极为便捷，而在出罪上非常困难。实务中出于个案正义的考虑，在部分案件中将刑事政策作为出罪理由。〔42〕如在《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》中，司法机关认为如果认定陆勇的行为构成犯罪，将与司法为民的价值观相悖，将与司法的人文关怀相悖，将与转变刑事司法理念的要求相悖。学理上虽肯定出罪的处理结论，但明确反对直接以刑事政策作为出罪路径，主张在教义学的框架内合理建构出罪机制。针对抽象危险犯的不同认识，理论上分别提出一体化与个别化两种出罪机制。一体化的思路认为抽象危险犯是行为具有抽象危险性的一类犯罪，其中主张抽象危险犯是结果犯的观点认为，抽象危险作为不成文的构成要件要素，在实质判断中可以适用经验法则进行反证作为出罪思路；〔43〕参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013 年第6 期。主张抽象危险犯是行为犯的观点认为，应从限制解释构成要件的角度限缩抽象危险犯的成立；〔44〕参见高巍：《刑法教义学视野下法益原则的畛域》，载《法学》2018 年第4 期。还有观点主张，在具体案件认定中适用《刑法》第13 条“但书”作为抽象危险犯的出罪路径。〔45〕参见杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入》，载《政治与法律》2016 年第12 期。个别化的思路则认为，抽象危险犯包括不同的犯罪构造。根据风险创设的不同，我国存在抽象危险性犯和实质预备犯两种类型，其中，抽象危险性犯的成立要求行为必须创设了类型化的高度危险，实质预备犯则要求行为人违反刑法规定的组织安全义务并造成行为风险外溢，否则犯罪不能成立。〔46〕参见马春晓：《经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020 年第5 期。

关于特殊类型的研究尚处在相对开放的讨论状态，还有大量研究关注行政犯的构成要件要素，主要涉及如下方面。

其一，行政性标准在犯罪认定中的作用。以陆勇案、赵春华案、鹦鹉案等典型案件为契机，学理上意识到直接适用关于假药、枪支、野生动物等要素的行政性标准在具体个案认定中存在罪责刑不相适应与背离国民法感情等问题，主张反思构成要素行政性标准的过罪化风险，通过实质判断重新认定犯罪。〔47〕参见孙国祥：《构成要素行政性标准的过罪化风险与防范》，载《法学》2017 年第9 期。简言之，学界认为行政性标准只是犯罪认定的相对性参考而非绝对性根据。

其二，行政法规在犯罪认定中的作用。研究聚焦在两个方面：一是行政法规变更对刑事犯罪的影响与刑法溯及力问题。通常认为行政法规的变更具备改变刑事法律效果的效力，也必须遵循“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则。二是刑事犯罪认定中行政法规的范围。虽然《刑法》第96 条对于“违反国家规定”做出相对明确的规定，但被行政法规“二次授权”的部门规章，能否作为违反国家规定的参考，对此理论与实践仍存在较大分歧。如无证经营成品油行为的认定，2004 年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》只是原则性地规定由商务部核准成品油批发、仓储、零售经营资格，并未明确规定成品油的范围与无证经营成品油的法律性质，2006 年商务部《成品油市场管理办法》才具体地规定了成品油许可制度以及无证经营成品油的法律性质与后果。有观点认为，如果国家规定授权的部门规章等确立了具体非法经营行为的条款，则可以成为入罪判断的依据。〔48〕参见刘树德：《“口袋罪”的司法命运——非法经营罪的罪与罚》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。反对观点则不承认二次授权的部门规章，〔49〕参见秦新承：《非法经营罪中的“国家规定”及有关刑事罚则的理解》，载《法学》2008 年第1 期。如此，实践中大量以非法经营罪定罪的判决是否正当则存在疑问。

其三，行政行为在犯罪认定中的作用。行政行为主要分为行政许可、行政处罚与行政命令，相关研究集中在行政行为在犯罪论体系中的地位。其中，关于行政许可存在着构成要件阻却说和双重体系位置说的分歧，前者认为行政许可直接阻却构成要件该当性，如是否取得医生执业资格等，直接关系非法行医罪的成立；后者认为，还有部分行政许可阻却违法性，如获行政许可发行彩票等。〔50〕参见车浩：《论行政许可的出罪功能》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008 年版，第407 页。关于行政处罚存在着构成要件要素说与责任要素说的分歧，前者认为，行政处罚作为犯罪成立的先决条件，属于构成要件要素，比如“虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚两次以上，又串通投标的”。成立串通投标罪；后者则认为，“受过行政处罚”属于影响量刑的责任要素，如“2年内因扰乱无线电通讯管理秩序受到行政处罚的”，属于扰乱无线电通讯管理秩序罪情节严重的情形。〔51〕参见刘夏：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社2016 年版，第251 页。关于行政命令存在违法要素说、责任要素说和客观处罚条件说的分歧。以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例，违法要素说认为“监管部门责令采取改正措施”体现了行为违法性的提升，责任要素说认为该规定对于行为人主动预防犯罪具有积极意义，客观处罚条件说则认为这是一个前置化的程序，用于明确处罚范围。〔52〕参见李世阳：《拒不履行网络安全管理义务罪的适用困境与解释出路》，载《当代法学》2018 年第5 期。还有研究关注到瑕疵行政行为，如以欺骗、胁迫、贿赂等不正当手段取得的行政许可是否可以出罪，〔53〕参见车浩：《论行政许可的出罪功能》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008 年版，第414 页。对此还存在争议，相对务实的做法是着眼于刑法的规范目的，结合个案做具体分析。

关于行政犯的构成要件的研究存在着问题性思考有余而体系性思考不足的问题，未能准确回答应基于何种体系做出独立判断，基于何种标准做出实质判断。如何立足法域关系的整体视角，基于法秩序统一原理体系性地解决行政违法与刑事犯罪的区分问题，便成为学界近年来最为重要的研究方向。

（四）法秩序统一与行政犯的不法（违法性）判断

传统刑法理论认识到行政犯具有双重违法性的根本特征，但未能体系性地阐释行政违法性与刑事违法性的关系问题。以2005 年曾根威彦教授的《刑法学基础》中译本出版为契机，学界意识到厘清这一问题必须回溯至法秩序统一原理，以此建构体系自洽、具有可操作性的区分方案。

随着研究的深入，学者们关于违法性理论的理解也形成了与日本相似的理论格局，体现为“缓和的违法一元论”和“违法相对论”的分歧。前者认为，法秩序统一体现为违法判断的统一性，刑法相对从属于行政法，应通过可罚的违法性的“质”与“量”区分刑事违法性与行政违法性；〔54〕王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015 年第1 期；于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018 年第4 期。后者则认为，法秩序统一于合目的性，刑法相对独立于行政法，应通过实质违法性的判断直接区分刑事违法性和行政违法性。〔55〕张明楷：《避免将行政违法行为认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017 年第4 期。两种学说都立足法秩序统一与违法判断相对性的协调，虽有不同的理论立场和判断构造，但共识远大于分歧。

之后，德国的不法理论也被引入。与日本违法性理论不同的是，德国学者区分了“违法性（Unrecht）”和“不法（Rechtswidrigkeit）”的概念，违法性是违反法规范的行为与法秩序之间的冲突状态，是一元的；而不法则指通过有意义的、有意识的举止（Verhalten）引起了可归责的、违法的构成要件的实现，由于不同法域中存在着不同的禁止质料（构成要件），故不法是多元的。〔56〕参见［德］汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4 版），陈璇译，中国人民大学出版社2015 年版，第21-25 页。德国理论认为，行政违法与刑事犯罪具有统一的违法性，但是行政不法与刑事不法之间存在着区别，具体包括量的区别说、质的区别说与质量区别说等不同观点。

对德日理论的借鉴，一方面显著地改善了我国传统理论对于“双重违法性”体系思考的缺失和规范意蕴挖掘不足的问题，另一方面也存在德日两种理论之间话语体系不一致的问题。有学者认为，两者只是称谓的差异，其内容是大致一一对应的，即量的区别说=严格的违法一元论，质的区别说=违法多元论，质量区别说=缓和的违法一元论。〔57〕参见欧阳本祺：《论行政犯违法判断的独立性》，载《行政法学研究》2019 年第4 期；简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，载《政治与法律》2018 年第11 期。摒弃分歧、找寻共识的方向自然是正确的，但脱离原有理论立场，将不同学说列表式等同的做法，易引发理论混淆。特别是两种理论关于法秩序统一原理的理解并不相同，因而关于行政犯不法（违法性）判断方法和方案构造的思考亦不相同。由于未能厘清个中差异，学理上关于行政犯不法（违法性）判断的各种观点，或浮于表面理解，将不同立场的学说杂糅其中；或对于域外观点亦步亦趋，脱离中国立法与司法实践。这表明部分研究未能处理好对于域外理论的解构和本土理论的建构问题。

解构域外理论，需要洞察观点背后的问题意识、法律规定和学理基础。德日两种理论对于法秩序统一原理的不同理解，源于不同经济社会下对于法之本质的不同认识。法律会产生两种规范：一种是面向公民的行为规范，另一种是面向司法人员的制裁规范。德国学者认为，法的本质是行为规范，制裁规范的效果是威吓性的，目的在于让所有公民尽可能遵守行为规范。〔58〕参见［德］偌伯特·霍斯特：《法是什么？——法哲学的基本问题》，雷磊译，中国政法大学出版社2017 年版，第15 页。因此，法秩序统一原理的核心内涵在于不同法规范应当向公民传递一致的行为规范指引，〔59〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第438 页。至于同一事实根据不同法域的法规范必须产生同一的法律效果，则并非法秩序统一的刚性要求。这毋宁是与法秩序统一原理相关联，但应由其他理论（不法）加以讨论的问题。而日本学者认为，刑法规范首先是制裁规范，行为规范处于裁判规范背后，〔60〕参见［日］西田典之：《日本刑法总论》（第2 版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013 年版，第110 页。制裁规范要顾及行为在不同法域的不同法律效果，因此以制裁规范作为法之本质的法秩序统一原理内部便需要协调法秩序统一与违法判断相对性的关系，日本学者分别通过缓和的违法一元论与违法相对论两种解释路径，最终实现了法秩序统一下不同法域的违法性判断“和而不同”的目的。

综上，德日两种理论完全建立在不同的学理基础之上，忽视理论间的根本差异，径直将两种理论等同并直接解释中国的具体案件的做法，始终存在“榫不对卯”的问题。

四、行政犯理论的本土构建思路

经过知识体系的更新与研究视角的转型，学界初步厘清了行政犯的概念、法益、构成要件与不法（违法性）判断的基本内涵，但对于如何界分行政违法与刑事犯罪这一核心问题，尚未形成一致的理论方案。另外，偏重解释论的研究趋势又使得行政犯的立法论问题未能得到应有的重视。随着研究的深入，建构并完善行政犯的本土理论成为法教义学研究在新时期的主要任务。这需要在坚持法教义学研究中国主体性的立场下，充分解构域外理论知识，提炼方法共识，与立法司法相结合，体系性地解决解释论和立法论的问题。当前，解释论的核心问题是，建构合理界分行政违法与刑事犯罪的理论方案，形成具有指导性和可操作性的区分标准；立法论上亟待回答的问题是，在刑法积极介入社会治理、犯罪门槛降低、罪名急剧增加的背景下，行政犯应采取何种立法模式与如何划定处罚边界，以实现妥当的处罚。

（一）解释论的基本命题：行政违法与刑事犯罪的合理界分

1.行政犯认定的区分学说与问题

在分析域外学说和我国刑法规定的基础上，学界就区分行政违法与刑事犯罪形成了初步的共识：基于质与量的二元区分标准。一方面，这一标准的提出受到了德日理论的影响，均主张刑事违法性（不法）是一个既具有“质”又具有“量”的概念；另一方面，我国传统理论同样蕴含着质与量区别的思维。“就危害社会行为而言，既有违反道德的行为，又有一般的违法行为，还有触犯刑律的犯罪行为，它们……都有自己的量和质，否则无法将这三种行为区分开来。”〔61〕参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005 年版，第390-391 页。由于传统理论对质、量的因素没有具体展开，学者们便主张借鉴德日刑法教义学知识，确立我国的质与量区别标准。

根据“质”与“量”概念的不同理解，学理上就行政犯的不法（违法性）认定主要形成了两类学说。

第一，以违法性为基准的质量区别标准。这类学说主张借鉴日本理论，以可罚的违法性概念或者实质违法性概念为基准进行区分。〔62〕参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015 年第1 期；张明楷；《避免将行政违法行为认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017 年第4 期。然而问题在于，可罚的违法性难以妥善解释我国犯罪概念中独有的罪量要素。日本学者指出，对于构成要件符合性，只有回答符合或者不符合，不能回答符合到什么程度。而对于违法性，则不仅有是否违法的问题，也有违法性程度的问题。〔63〕［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993 年版，第38 页。与日本刑法不同，我国犯罪概念规定了罪量要素。小额盗窃等行为的出罪，在日本需要借助可罚的违法性概念，而在我国并未达到入罪的罪量标准，犯罪不能成立。实质违法性理论的问题则在于，判断实质违法性，除了考虑法益衡量外，还包括目的正当性、手段正当性、必要性与紧急性（补充性）等情状的综合判断。〔64〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第201 页。在构成要件该当性的判断中考虑法益损害程度的思路尚契合于我国刑事立法，但通过要件（违法性）与结论（处罚范围）循环的方式判断刑事违法性，实则将应罚性作为违法性的前提，这倒置了不法与责任的逻辑关系。概言之，可罚的违法性低估了构成要件在可罚性判断中的意义，而实质违法性则在构成要件判断中添加了责任层面“应罚性”的判断，因而两种理论本身各有缺陷。

第二，以法益为基准的质量区别标准。这类学说主张借鉴德国理论，认为核心刑法保护对社会共同体有重要意义的个人法益，其与行政违法之间存在质的区别；但是附属刑法领域规定的则是侵犯经济、卫生、环保等行政制度损害集体法益的行为，其与行政违法之间通常只是量的不同。〔65〕参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017 年第1 期。问题在于，一方面，个人法益与集体法益无法精确区分“质”与“量”适用领域，刑法核心领域适用“质的区别说”与附属刑法领域适用“量的区别说”并非绝对，附属刑法领域仍有可能保护人身、财产等个人法益；另一方面，德国理论与中国问题存在错位，质的区别说、量的区别说和质量区别说均旨在指导德国刑事立法将违反秩序行为排除出刑法典，维系刑事处罚边界的纯粹性。这些立法论意义上的学说，对我国合理建构刑法与治安管理处罚法、行政处罚法的关系有一定的借鉴意义，但不能直接作为界分行政犯罪与非罪的解释标准。这不仅混淆了立法论与解释论，而且在具体适用上涉及中德立法上截然不同的问题，特别是我国关于行政违法与刑事犯罪所独有的不法重合、制裁竞合的立法制度等，与德国基于质量区别说的立法设想并不一致，因而在解释上难以用德国之“尺”度中国之“量”。

2.行政犯认定的学理共识与方法提炼

教义学建立在特定的成文法规定、学理基础乃至文化传统、社会背景之上，具有根深蒂固的地方性。我国行政犯理论之所以无法直接继受德日理论学说，既是因为德日理论自身仍有不足，也是因为我国学界在借鉴过程中存在理解偏差，更是因为中外立法存在根本性差异。合理的做法是寻求教义学方法上的共识，在“求同存异”的基础上，以中国行政犯的立法规定为逻辑起点，体系性思考本土方案的建构。

跨越理论立场和话语体系，区分行政违法与刑事犯罪，都需要妥善处理好：①同一行为在行政法和刑法上合法性与违法性的判断问题，②刑法与行政法从属性与独立性的问题，③不法行为在不同法域的不同的评价效果问题，④承认刑法具有一定独立性的立场下，解决刑事不法（违法性）的实质判断标准问题。其中，日本理论以法作为裁判规范为逻辑起点，试图在缓和理解法秩序统一原理的基础上，通过“缓和的违法一元论”或“违法相对论”一体性地解释问题①②③，通过“可罚的违法性”或“实质违法性”解释问题④。〔66〕参见［日］日高义博：《违法性的基础理论》，张光云译，法律出版社2015 年版，第11 页；［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第25 页。而德国理论以法是行为规范为逻辑起点，通过法秩序统一原理解释问题①，通过不法理论解释问题②③，通过构成要件的实质判断解释④。〔67〕参见［德］汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》（增补第4 版），陈璇译，中国人民大学出版社2015 年版，第25 页；［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011 年版，第70 页。中国传统刑法理论虽然没有明确讨论问题①②③，但也提出刑法是其他部门法的“第二道防线”，刑法的法律性质不同于其他法律等观点，并试图以社会危害性标准解释问题④。

关于问题①，学理共识是，行政法上合法的行为，在刑法上也是合法的；但“缓和的违法一元论”认为，行政法上违法的行为，虽然具有一般违法性，但需要判断是否具有可罚的违法性；“违法相对论”则认为，一般违法性的判断没有必要，对于后者只需要直接判断有无实质违法性即可（解决问题③）。

关于问题②，“缓和的违法一元论”主张刑法相对从属于行政法，“违法相对论”主张刑法相对独立于行政法；德国理论认为刑事不法的判断是独立的、特殊的。不过，部分犯罪的认定也存在“行政从属性”，但德国学者认为，行政从属性不是应然的状态，过度依赖行政标准会引发刑法处罚上的过度扩张，应当警惕行政从属性，对犯罪进行独立判断。〔68〕Vgl.Kristian Kühl,Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts,insbesondere im Umweltstrafrecht,Festschrift für Karl Lackner,1987,S.857-861.综上，在行政犯的认定上固然需要考虑行政从属性，但是在刑事不法的判断上，则应坚持刑法判断的独立性。

关于问题③，理论一致认可，同一行为在行政法和刑法上可以产生不同的法律效果，这并不违反法秩序统一原理。德国理论认为它属于“违法判断对象的相对性问题”，日本理论则认为它属于“违法判断的相对性问题”。〔69〕参见［日］京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，王释锋译，载《苏州大学学报（法学版）》2020 年第1 期。无论何种理解，都认为刑事不法（刑事违法性）在评价上具有独特的“质”与“量”。

关于问题④，虽然不同学说对于“质”与“量”的内涵有不同的理解，但是行政违法和刑事犯罪的区分存在着由违法性阶层向构成要件阶层转移的共同趋势。日本理论中曾主张在违法性阶层解决是否违法和违法性程度的观点被扬弃，如今缓和的违法一元论和违法相对论当前均主张，“在构成要件该当性的判断中进行刑法独自的可罚违法性之有无的判断”，〔70〕［日］井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2018 年版，第273 页。或者在解释“作为违法行为的类型的构成要件”时，要以达到值得处罚程度的实质违法性为标准。〔71〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第26 页。这一做法与德国区分行政不法与刑事不法的理解已经基本一致，即通过构成要件的实质解释，将程度较低的不法行为排除出去，实现行政违法和刑事犯罪的有效区分。

3.以构成要件为基准的区分方案建构思路

关于区分行政违法与刑事犯罪的体系位置从违法性阶层转向构成要件阶层，既是行政犯理论不断反思、扬弃的结果，也与构成要件实质化密切相关。构成要件不再是价值无涉的犯罪类型之指导形象，而是实质的犯罪类型，“构成要件中区分各种不同犯罪的内容不可以只是形式的，而应包含目的性和价值性的实质内容。正是基于这种特定的应罚性根据，……才能衡量不法的轻重程度，否则不法就没有实质性内容作为基础”。〔72〕Wilheim Gallas,Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen,ZStW 67（1955）,S.22-23.“经由犯罪构成要件过滤的违法性与前置法存在本质上的不同”，〔73〕参见周光权：《论刑法所固有的违法性》，载《政法论坛》2021 年第5 期。这一违法性（不法）所包含独特的“质”与“量”，正是区分行政违法与刑事犯罪的关键。虽然我国关于行政犯的立法设立独特的罪量要素，但这仅影响了“质”与“量”内涵的理解，并不能动摇将构成要件作为区分标准的合理性。程序法学者也认可这一区分标准，主张行政犯的成立需要构成行政不法事实和特定构成要件事实两种处于不同位阶的法律事实，两者在证明对象、取证方式与事实认定标准等方面，均存在着实质性差异。行政不法事实的认定，是认定相关犯罪事实的前提，但要完成犯罪事实的认定，还需有证据证明“特定犯罪构成要件”的成立。〔74〕参见陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论》，载《中外法学》2019 年第1 期。综上，以构成要件为基准的区分方案不仅在理论体系上自洽，而且具有贯通实体法与程序法的一致性。然而，区分方案的建构还需思考如下三个问题。

第一，如何解释构成要件中的“质”与“量”。从字面意思看来，“质”的区别表现为行政法与刑法之间构成要件的有无或构成要件要素的差异，“量”的区别则表现为构成要件完全重合时，构成要件不法程度的差异。但考虑到我国构成要件中的罪量也是作为构成要件的整体要素进行把握的，即便是在不法程度上存在不同，归根结底还是属于是否该当构成要件的质的不同，量的差异实则蕴含在质的差异中。

第二，如何处理构成要件判断中行政从属性与刑法独立性的关系。行政性构成要件要素，诸如假药、枪支、违反国家规定等，是行政犯构成要件所独有的，它首先具有行政从属性。行政从属性包括消极的行政从属性和积极的行政从属性。前者指的是，如果没有违反行政法规，则刑事犯罪的基础不存在；后者是指行政犯将行政法规作为构成要件要素，构成要件符合性以违反前置行政法规为前提。消极行政从属性涉及的问题是，行政性要素在不同法域的合法性判断问题，根据法秩序统一原理，如果相关构成要素符合行政法的规定，则在刑法上也是合法的，阻却构成要件的成立。积极行政从属性则涉及两个问题，一是行政性要素在不同法域的违法性判断问题，应当认为刑法与行政法在是否违反法秩序的判断上也是统一的，二是刑法是否将某种行政性要素评价为值得处罚的对象，在构成要件的判断上具有独立性。

第三，如何实质地判断构成要件。刑事不法判断的独立性要求在司法适用中需要透过构成要件的字面含义，判断相关行政违法行为是否达到值得刑罚处罚的程度。理论与实务均认可实质判断的必要性，但关于实质判断方法有两种不同的进路：一种是以法益视角出发的实质判断，另一种是以法规范视角出发的实质判断。前者更接近日本主流的结果无价值论，主张以法益是否受到损害为实质标准；后者更接近德国客观归责理论的思考方式，认为法益侵害只是奠定实质判断的基础，还要进一步判断行为是否创设了法规范所禁止的危险，法规范所反对的危险是否在结果中实现，以此思考构成要件结果应否归责于行为人。

（二）立法论上的时代命题：行政犯的立法模式与处罚边界

通常认为，自然犯与行政犯区分的真正价值体现在立法上。由于行政犯在法益侵害、伦理违反、变动性等方面与自然犯具有较大差异，特别是在现代社会自然犯与行政犯此消彼长的背景下，关于行政犯的立法模式与处罚边界均应有特殊考量。

1.行政犯的立法模式选择

关于行政犯的立法模式，部分学者主张借鉴域外，建立一部具有稳定性的主要针对自然犯的刑法典，另行制定一部适应行政犯特性的专门刑法或者广泛采用附属刑法的模式。〔75〕参见杨兴培：《论经济犯罪刑事责任的立法模式》，载《环球法律评论》2018 年第6 期。其理由包括：行政犯与自然犯具有不同的法律属性；统一的刑法典无法及时应对新型行政犯罪，而且对行政犯的规定非常简略、概括，在适用中可能与行政规范脱节。其中关键问题有两点：其一，行政犯是否具有与自然犯不同的法律属性与犯罪构造，需要专门立法；其二，多元立法模式是否契合我国实际，以及能否彻底解决行政犯的适用问题。

针对第一个问题，通常认为行政犯在空白构成要件、违法性认识等问题的解释上具有特殊性，这是支撑多元立法模式的重要理由，但是解释上部分的特殊性并不能否定行政犯与自然犯在法律属性和犯罪构造上的共同性。二者都属于犯罪的范畴，在犯罪认定上都适用相同的理论构造。日本采用多元立法模式，在行政犯是否存在适用刑法总则的例外（如单位犯罪），以及行政犯的成立是否需要具有违法性认识等问题上存在争论。但主流意见认为，自然犯与行政犯都需要违法性认识，且关于行政犯在单位犯罪上的例外规则是由于日本刑法总则未规定单位犯罪。易言之，日本理论并未在两种理论构造上理解自然犯与行政犯。德国学者曾在违法性认识问题上主张，在核心刑法领域应借助构成要件的呼吁功能，行为人在认识到自己行为实现了构成要件时便推定其具有违法性认识；而在附属刑法领域，只有在行为人具有积极的违法意识时，对其处以故意犯的刑罚才具有正当性。〔76〕参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第371 页。在核心刑法中采取责任说，在附属刑法中采取故意说，是少部分德国学者在立法论层面认为的理想安排，同时也服务于建立专门附属刑法的理论设想。但是这种区分说的观点在论证上并不自洽，德国主流观点仍然是通过责任说统一解决自然犯与行政犯的违法性认识问题。

如果说德日核心刑法与附属刑法二分的立法体系还能够一定程度支撑行政犯是否具有不同犯罪构造的学理思考，我国自然犯与行政犯一体的立法体例，则意味着刑法总则关于犯罪成立的规定原则上统一适用于自然犯与行政犯，我国并不存在德日理论需要解决的问题。此外，犯罪学视角的研究一定程度上支持上述认识，经过大数据的检验得出，法定犯是自然犯在现代社会发展中不断蜕变、复制和发展的衍生产物。“行政犯并不是完全不同于自然犯的一种独立的犯罪形式，二者共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型……过多强调法定犯不同于自然犯的特殊性，很可能给犯罪圈扩张中的某些非理性留下藏身之地。”〔77〕白建军：《法定犯正当性研究——从自然犯与法定犯比较的角度展开》，载《政治与法律》2018 年第6 期。综上，不能认为行政犯具有与自然犯不同的法律属性与犯罪构造。

针对第二个问题，单行刑法或附属刑法的立法效率更高，能够在维系刑法典稳定性的前提下及时、有效地惩治新型犯罪，同时也能够较好地克服统一刑法典模式下空白构成要件带来的刑行衔接困难的问题，这些优点也得到域外多元立法模式的证实。但支撑多元立法模式的理由是否充足，其弊端是否得到充分考虑，并非没有疑问。第一，追求刑法的稳定性在现代社会并非绝对。刑法映射着所处的时代。在剧烈转型的现代社会，面对各种新型犯罪层出不穷的态势，要求刑法像金字塔一样保持沉默，这种欲以十九世纪的刑法手段来制裁二十一世纪的犯罪的做法，保护法益无疑将成为一个乌托邦。客观上愈发增加的法益保护需要推动着刑法以积极的姿态介入社会防卫，无论是域外立法活性化，还是我国刑法修正加速的事实，皆为证明。第二，当前刑行衔接的困难与统一立法模式的关联性较弱。关于行政犯的处罚而言，统一立法模式与多元立法模式的区别只是形式地将行为指引规定在何处的问题，前者将禁止规范规定在行政法中，将制裁规范规定在刑法中；后者则将禁止规范与制裁规范均规定在行政法或专门的行政刑法中，就行政犯的刑罚而言，两种模式没有实质差异。刑行衔接困难并非源于相关犯罪被规定在刑法典还是单行刑法、附属刑法乃至行政法中，“而是由行政违法和刑事犯罪之间的复杂关系所决定的，一方面，行政犯与自然犯的竞合关系对于行刑衔接带来诸多困难；另一方面，法秩序统一原理下，理论上对于行政犯违法性采取一元论、相对论与多元论也会影响行政犯的认定和处罚”。〔78〕周光权：《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021 年第5 期。第三，我国历史上采用多元立法模式的做法并不成功。1997 年《刑法》之前，我国曾采用多元立法模式，先后制定了24 部单行刑法，但带来了罪名缺乏体系性，处罚设置不均衡，司法裁判混乱等一系列“水土不服”的问题。1997 年《刑法》转而采用统一刑法典的模式，就是为了克服上述问题。第四，多元立法模式带来的“特别刑法肥大化”现象值得警醒。面对法益保护的迫切需要，单行刑法、附属刑法难以压制扩张处罚的冲动，日本学者反思附属刑法中关于行政犯的罪名高达5000 个至10000 个，却赞叹中国刑法是“完美的非犯罪化”。〔79〕［日］西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲译，北京大学出版社2016 年版，第193 页。就此而言，关于我国附属刑法“附而不属”问题的质疑，〔80〕“附而不属”问题是指我国行政法规并不创设罪名，也不设置法定刑，没有实质性的罪刑规范，只有“情节严重的追究刑事责任”的空泛表述。参见李晓明：《行政刑法新论》（第二版），法律出版社2019 年版，第1 页。恰恰从另一侧面反映了统一立法模式在罪名扩张上的节制。

虽然统一的立法模式总体契合行政犯的犯罪构造与中国实际，但现行刑法典在学理性、现实性、整合性与系统性等方面均有较大的提升空间，应当继续提升现行刑法的法典化水平。〔81〕参见周光权：《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021 年第5 期。完善行政犯的立法，今后需要着重考虑的议题包括：提升构成要件的明确性与罪刑关系的均衡性，在立法上合理限缩空白罪状，完善行政犯的罪名体系、增设违法性认识等总则规定，为行政犯的妥善处理提供充沛的规范供给与制度支撑。

2.行政犯的犯罪化边界

无论采用何种立法模式，在更深层次上还必须考量合理划定行政犯处罚界限的问题。特别是2013 年劳动教养制度被废止后，为解决行政违法与刑事犯罪之间的处罚断层问题，多个《刑法修正案》将醉驾、组织考试作弊、危险作业、高空抛物等行政违法行为纳入刑法调整范围，同时降低侵犯知识产权罪、生产销售假药罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、污染环境罪等罪名的入罪门槛，前置了刑法的介入。对此，需要着重思考如下两个问题。

第一，如何看待行政犯罪门槛下降的现象？赞同者认为塑造“严而不厉”的刑事法网是我国刑法现代化的重要标志；〔82〕参见储槐植：《刑法现代化本质是刑法结构现代化》，载《检察日报》2018 年4 月2 日，第3 版。质疑者则认为，刑法前置的立法倾向，导致刑法工具主义，科学的刑事立法应力戒情绪。〔83〕参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学评论》2016 年第1 期；魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016 年第2 期。这一问题最终上升为积极刑法观与消极刑法观的选择。后者主张应尽可能地缩小刑罚的范围，停止犯罪化并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。〔84〕参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011 年第11 期。而前者认为，刑法应通过积极、及时的犯罪化不断满足现代社会法益保护的需求。〔85〕参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016 年第4 期；张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020 年第5 期。选择何种刑法观需要综合多个维度的考量：首先，我国不存在过度犯罪化的问题，反而存在规范供给不足带来“口袋罪”适用泛滥，科处更重刑罚的问题。相对于域外“肥大化”的行政犯立法而言，我国关于行政犯的统一立法模式是较为审慎的，行政犯罪的罪名数量被严格控制。但是，现代社会的飞速发展却引发了法益保护需求增加的客观事实，比如原本经常发生的高空抛物行为，在高楼林立的现代城市中具有严重的法益侵害性，原本情节比较轻微的传播虚假信息行为在网络社会极有可能瞬间引发严重的社会动荡，若不及时增设高空抛物罪、虚假传播信息罪等填补处罚漏洞，司法机关为了应对社会管理和民众诉求，只能选择“软性解释”适用以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等“口袋罪”，由此带来罪责刑不相适应，个案突破罪刑法定底线等问题。因此，必须通过适度犯罪化满足现代社会法益保护的“刚性”需求。其次，刑法是适切的处罚，谦抑主义并不反对刑法因时而动。刑法谦抑主义要求将刑法作为最后的手段，但是否满足最后手段性的主要指标是被禁止行为的法益侵害性是否足够严重。通过刑事立法惩治在现代社会中法益侵害性被提升的行为，没有违背最后手段性的要求。立法毋宁是一种政策性决定，而谦抑主义属于一种刑事政策性的准则而非强制性规定，动辄以谦抑主义质疑立法，理据并不充分。刑罚的发动不应仅考量刑法是不是最后手段这个问题，而应该在宪法的框架内，考量其是否也是一个适切的、合乎比例原则的手段，如此刑罚的发动才能取得正当性。〔86〕参见［德］Cornelius Prittwitz：《刑法作为适切手段》，陈俊伟译，载《世新法学》2017 年第10 卷。合理的做法是，通过谦抑原则限制司法适用范围，如行政手段足以抗制不法行为时，刑罚则不应发动，以此推动行为规范与制裁规范适度分离，既保障刑罚积极的一般预防功能，又能化解犯罪化扩张带来的风险，实现妥当的处罚。再次，积极刑法观不意味着处罚无边界。有观点提出，积极刑法观仍需慎重，法益保护与人权保障应相互平衡。〔87〕参见孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019 年第6 期。慎重处罚正是积极刑法观的应有之义。积极刑法观虽以预防犯罪为刑事政策导向，但只要恪守法益保护的基本原则，其犯罪处罚的边界仍然是确定的。值得注意的是，行政犯保护的多是集体法益，需要进一步发展法益理论，通过更为精确的犯罪化标准明晰处罚边界。

第二，行政犯的犯罪化应当根据何种标准？通常认为，行政犯突破了传统犯罪化的标准：法益保护或损害原则。偏好实用主义的英美刑法往往通过冒犯原则、家长主义原则还有法律道德主义原则作为损害原则的补充，建立多元的犯罪化标准。对于冒犯原则，刑法只评价无可避免的深度冒犯行为；对于家长主义，刑法必须以自愿性不足为界限；对于法律道德主义，刑法必须以固有的非道德性为界限。〔88〕参见方泉：《犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则》，载《法学》2012 年第8 期。而以体系性见长的欧陆刑法则是通过发展集体法益的概念维系一元的犯罪化标准。由于集体法益更为抽象，对立法的制约作用也相对削弱，又引发了立法正当性的质疑。当前的基本共识是，法益原则并不能担当唯一的犯罪化标准，必须借助合比例原则弥补法益的功能局限，即应以辅助性的法益保护作为行政犯的犯罪化标准。〔89〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011 年版，第71 页；张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017 年第7 期。总体上，这一标准是合理的，具有一定的立法批判功能，但仍需思考如下问题：法益原则与合比例原则之间存在何种关系，可否以合比例原则取代法益原则；限缩冒犯原则、家长主义原则以及法律道德主义原则的标准能否对集体法益理论的发展提供有益的借鉴；如何建构集体法益的适格性标准，以便有效排除“伪法益”，避免不当的犯罪化；行政犯立法应当注重提升保护集体法益的立法手段与立法技术，比如考虑针对集体法益的特征对构成要件进行更为明确的设置、规制类型化的行为，等等。此外，针对行政犯立法中大量的危险犯、帮助行为正犯化的前置化处罚的构成要件，还应加强立法实证基础论证，搜集充足的样本，对不法行为的客观损害进行科学论证，充分听取专家和民众意见，使得犯罪化的理由具有说服力。

五、结语：走向理论的本土化与自主化

中国行政犯理论乃至中国经济刑法学的发展，已经走到需要逐步摆脱对于德日理论过度依赖的关口。对于德日理论不加批判地直接移植，或者一味以中国司法案件印证域外理论妥当性的做法均不可取。不论是德国的行政犯概念和质量区别说，还是日本的法定犯概念与违法性理论，均不能直接回答中国行政犯的问题。我国行政犯所特有的不法重合、制裁竞合、定性与定量、统一立法模式等特征，需要建构与之契合的、具有中国特色的行政犯理论。这需要学理上进一步放眼世界，在厘清理论脉络的基础上展开高质量的比较研究，对于域外理论进行必要的过滤，借鉴具有问题共通性的教义学方法论。此外，要注重“中国元素”的融入，教义学归根结底是建构在成文法基础上的地方性知识，必须于我国刑法有据；最后，理论应当最大程度贴近司法实践，应当结合司法实务中的指导性案例、新类型案例、罕见案例等，提炼裁判规则，凝聚实践与学理共识，在共识中推动中国经济刑法学继续前行。