犯罪构成要件中的行政行为的界定*

黄小飞

（四川大学法学院，四川成都 610207）

一、问题的提出

我国刑法中不少犯罪的构成要件内容包括了具体的行政行为，有行政许可（如《刑法》第174 条、第179 条、第225 条等）、〔1〕准确来说，涉及行政许可的犯罪以未取得行政许可为成立前提，“未取得行政许可”才是构成要件内容。但是，犯罪构成要件中的行政许可是阻却犯罪成立的事由，从成立犯罪以不具备阻却事由为前提的意义来说，行政许可也是构成要件内容，只不过在归类上属于消极的构成要件要素。另外为了方便论述，本文所说的构成要件不是狭义的违法行为类型，而是犯罪成立要件。行政处罚（如第153 条第一项、第290 条第3 款等）以及行政命令（如第139 条、第276 条之一等）。学者认为这是犯罪的行政行为从属性特征，〔2〕参见刘夏：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社2016 年版，第111 页以下。并且这种特征意味着个别解释论问题处在刑法与行政法的交错地带。〔3〕参见今村畅好：《行政刑法論序説》，成文堂2020 年版，第117 页。其中比较典型的问题是，在行政法上，具体行政行为的合法性与有效性分属不同概念（合法必然有效但有效未必合法），那么犯罪构成要件中的行政行为应当要求合法性还是有效性即足？或者说，不合法但还有效的行政行为是否还能作为构成要件要素？

该问题缘起于行政法通说与实务都承认的行政行为公定力理论。所谓公定力是指这样的法效果：一个做成的行政行为即使不符合行政法，只要不是重大明显程度（导致当然无效）的违法，〔4〕本文所说的违法行政行为，都是指违法性没有达到重大明显程度的行政行为。并且没有被有权主管机关（行政复议、行政诉讼）确认违法或者撤销，就还是有效的，它能够像完全合法的行政行为一样对外产生拘束效果。也就是说，相对人要继续履行该行政行为产生的义务，其他国家机关只能以该行政行为作为自身决定的构成要件事实，不得自行推翻。〔5〕国内行政法学界对公定力的研究现状可以参见黄学贤、张震：《行政行为公定力研究之学术梳理》，载姜明安主编：《行政法论丛》第22 卷，法律出版社2018 年版，第95 页以下。值得指出，国内学界对公定力的界定或表述还有不一致的地方。例如，公定力的推定效果是“合法性推定”还是“有效性推定”抑或“合法有效推定”，并且，重大明显违法的行政行为是否也有公定力（即“全面公定力说”还是“有限公定力说”），目前还有争议。笔者全文采取了多数学者的界定。然而，自公定力诞生以来就存在的一个争议问题是，公定力是否影响刑事审判。也就是指，有效行政行为拘束的“其他国家机关”，是否包括了从事刑事审判的法院。对此，理论上一直存在着肯定与否定两种对立的学说。根据这两种学说，公定力的影响范围是不一样的，违法但有效行政行为在刑事审判中的“处遇”也大相径庭（见下述）。显然，对于那些构成要件包括了行政行为的犯罪而言，一个本来属于行政法上的问题，却牵动着这些犯罪构成与否的判断。倘若从刑法的角度来考虑，就产生了犯罪构成要件中的行政行为应该要求合法性还是有效性的问题。〔6〕或者说，即使在一般观念上认为犯罪构成要件中的行政行为要素要有“合法性”，问题也是怎么具体理解这个“合法性”的内涵，是指必须在行政法上合法，还是包括了行政法上的有效。这个问题不仅具有理论性，而且真实地反映在司法实务中。对应三种行政行为，先举三个案例看一下司法实践的做法。

案例1：赵某具有医师资格证，但在禹州市卫生局对赵某开办的辛某卫生室进行的年度校验中，赵某采取不正当手段使得该卫生室违规通过审验，进而被核发《医疗机构执业许可证》。在一次治疗中，赵某的不当行为造成尹某因药物过敏性休克而死亡，涉嫌构成《刑法》第336 条非法行医罪，被提起公诉。审理中，赵某主张行为时存在执业许可，欠缺非法行医罪“未取得医生执业资格”要件。法官判决指出，“审查判断禹州市卫生局为赵某开办的辛某卫生室颁发《医疗机构执业许可证》的具体行政行为被撤销或认定无效前的效力是控辩双方争执的焦点问题，也是影响本案定性的关键所在”，但是“行政许可本身是非法的。故赵某实行的诊疗行为应认定为非法行医”。〔7〕参见河南省禹州市人民法院（2011）禹刑初字第63 号刑事判决书。需要指出，2016 年12 月16 日修正后的最高人民法院《关于审理非法行医罪刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》第1 条删除了原第2 项的规定，这使得行为人即使没有执业许可，只要有医师资格的也不构成非法行医罪。但这一解释并不合理。参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1475 页。

案例2：马某为少缴税款，虚开10 张发票（金额共计102999 元，税额29999.7 元），涉嫌构成《刑法》第205 条之一虚开发票罪被公诉。经查明，此前马某先后于2017 年9 月、12 月违反税务管理规定虚开发票受过2 次行政处罚。根据相关司法解释，虚开发票虽然没有达到一定数额标准，但5 年内因虚开发票行为受过行政处罚2 次以上的，也属《刑法》第205 条之一的“情节严重”。审理中，马某及其辩护人抗辩称2017 年12 月受过的行政处罚因证据不足、法律错误等问题属于违法行政行为，已提起异议但还未给出结论，因此不满足“受过行政处罚2 次以上”的入罪条件。但法官判决认为，该行政处罚已经做出而且尚未被撤销，故不影响“情节严重”的认定。〔8〕参见青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102 刑初240 号刑事判决书。

案例3：孙某经营的家政服务中心的消防设施不合格，民警以笔录的形式责令其限期改正，但孙某没有改正，后引发火灾事故，涉嫌构成《刑法》第139 条消防责任事故罪被提起公诉。审理中，孙某抗辩称民警以笔录形式责令其改正的行政行为本身是违法的，自己不满足《刑法》第139 条犯罪的构成要件。但法官认为，责令改正一经作出，并且具备成立要件时，未经正当程序改变或撤销就具有效力；《消防监督检查规定》规定公安机关消防机构应出具改正通知书并处罚，虽然以笔录的方式责令改正存有瑕疵，但不能否定其行政命令的真实性。故而仍然判决孙某构成消防责任事故罪。〔9〕参见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第2639 号刑事判决书。

概括来说，案例1 中的法官对行政许可做了合法性要求，但案例2 和案例3 的法官却对行政处罚、行政命令只做了有效性要求。考虑到同一类事例还有相反的判决，〔10〕例如，对行政许可做了有效性要求的，参见浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金刑申字第55 号驳回申诉通知书；对行政命令（责令改正违法行为通知书）做了合法性要求的，参见广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52 刑终46 号刑事判决书，等等。不过，就笔者看到的判决书而言，大多数都是对行政许可做合法性要求，对行政处罚、行政命令做有效性要求。这一点颇耐人寻味。相关案例还可参见，河南省三门峡市中级人民法院（2020）豫12 刑终54 号刑事裁定书；湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126 刑初187 号刑事判决书；安徽省安庆市中级人民法院（2012）宜刑重终字第00002 号刑事判决书；江苏省如皋市中级人民法院（2005）皋刑初字第269 号刑事判决书，等等。可以推知司法人员没有对犯罪构成要件中的行政行为做统一界定。行政许可是授益行政行为，行政处罚、行政命令是负担行政行为，在刑法中前者是出罪事由，后者是入罪条件，逻辑上似可认为应当对二者做不同要求。但分别来看，三案均有疑问。就案例1 而言，行为人通过不正当手段取得的许可固然不符合行政法规定，但这种许可并未被撤销，就说明在行政法层面行为人还不算是“未经许可”，法官在刑法层面做相反的认定就并不合适。〔11〕一方面的问题是违反法秩序统一原理，另一方面的问题是，法官在刑事判决书中记载行政行为不合法，意味着刑事判决成为行政行为被撤销的理由，但这没有得到行政法制度的承认。就案例2 和案例3 来说，在行政命令、行政处罚不合法并且被告人也提出违法抗辩情况下，法官“依据违法的行政行为对公民进行刑事制裁，显然与刑法的人权保障目的相悖”。〔12〕参见王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，载《政治与法律》2018 年第6 期。

对这些问题，我国学界的探讨稍显不足。一方面，刑法学者几乎没有给予正面分析，仅在妨害公务罪的“职务的合法性”问题中有关联性讨论，但理论意义较为有限。因为，职务行为是事实行为，行政行为是法律行为，〔13〕参见胡建淼：《比较行政法：20 国行政法评述》，法律出版社1998 年版，第284 页。即使认为职务行为要有合法性，也未必意味着其他作为犯罪构成要素的行政行为要有合法性。〔14〕事实上，刑法学者对妨害公务罪“职务的合法性”的解释是比较实质的，既认为“依法执行职务”必须是实体、程序合法的职务执行，但又不排除有些瑕疵的职务执行行为也有要保护性。参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1350-1351 页。另一方面，公定力是否影响刑事审判的问题，虽然一直为国内行政法学者所关注，但相比国外学者，国内学者的回答略显简略，而且是否关照了刑法的立场，也有疑问。〔15〕行政法学的教材只是简明地指出，刑事案件的审理或者法院要受到公定力拘束。如周佑勇：《行政法原论》（第三版），北京大学出版社2018 年版，第208 页；杨登峰：《行政法总论：原理、制度与实案》，北京大学出版社2019 年版，第160 页，等等。而有关行政行为效力理论的专著，虽有更详细解说，但都是从行政法理论自身展开的逻辑推论，并且意见还不统一。代表著作有叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002 年版，第96 页；章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003 年版，第76 页，等等。与之相对，日本的讨论更为细致。在日本的行政刑法中存在着“行政行为（处分）违反罪”“许可制违反罪”（以下通称行政行为违反罪），在这类犯罪的解释论展开中，学者经常要讨论的问题就是犯罪构成要件之行政命令、行政许可应当要求合法性还是有效性即可。并且，日本的行政刑法兼具行政法与刑法属性，〔16〕参见张明楷：《外国刑法纲要》（第三版），法律出版社2020 年版，第4 页。既有刑法学者也有行政法学者参与该问题的讨论，“两法理论”的互动程度更高，学说主张更有代表性。因此，以下将在考察日本的学说、判例的基础上形成本文的分析路径，然后沿此思路论证本文的观点，以期推动理论探讨并有益司法实务。

二、既有的分析路径

在日本，成立行政行为违反罪，以行为人不服从行政命令赋予的作为或不作为义务，或者不履行行政许可制赋予的申报义务为前提。在行政命令处分、许可处分（包括不许可处分、撤销许可处分）客观上不符合行政法规定的场合，刑事法官如何处理，被告人是否还构成行政行为违反罪，便成为一个重要问题。对此，日本学界有两种分析路径。其一是“行政法层面的路径”，即围绕公定力是否影响刑事审判这个行政法问题而展开的讨论，学者提出了肯定说与否定说；其二则是“刑法层面的路径”，即不主张作为公定力的问题，而主张作为犯罪构成要件的解释问题加以讨论，这个路径被称作构成要件解释说。〔17〕参见［日］今井俊介：《行政行為の公定力理論が民事裁判、刑事裁判等及ぼす影響について》，载《兵庫大学論集》2008 年第13 号。

（一）行政法层面路径的疑问

日本学者通常认为，行政行为违反罪之行政行为应当要求合法性还是有效性的问题，取决于公定力是否影响刑事审判。因为，当人们说行政行为的合法性与有效性是分离的，或者说一个行政行为违法但还有效，实际表达的意义在于，即便一个行政行为不符合行政法，也只能在专门、专业的撤销诉讼进行审查并判决撤销之后才消除效力，而在这之前，该行政行为的拘束效果不受影响。换言之，除了撤销诉讼的法院，其他的国家机关或者其他形式的诉讼都不能擅自审查行政行为的合法性，不能自行否定该行政行为的效力。理论上，这被认为是撤销诉讼享有排他管辖权的表现，〔18〕当然，“排他管辖”只是相对而言的。因为除了撤销诉讼，还有不服申告制度即上级行政官厅可以消除行政行为效力。只不过消除行政行为效力的主要形式是撤销诉讼，即所谓撤销诉讼中心主义，所以才说撤销诉讼具有排他管辖性。而这本身是由公定力概念奠定的。〔19〕文献上的常见说法是，因为行政行为具有公定力，所以只能由撤销诉讼否定其效力。参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010 年版，第22 页。所谓公定力是否影响刑事审判也就是指，法院里从事刑事审判的法官可否突破撤销诉讼的排他管辖权。进而言之，倘若在行政行为违反罪案件的审判过程中发现行政行为违法，但撤销诉讼还没有判决撤销，刑事法官有两种选择：其一，无视该行政行为在客观上是违法的事实，直接以该行政行为作为裁判基础；其二，突破撤销诉讼的排他管辖权，自行审查行政行为的合法性，附带判决该行政行为违法或无效，据此排除该行政行为作为裁判基础。显然，即使人们在观念上赞成行政行为违反罪之行政行为要有合法性，但在实际的审判过程中法官只能做第一种选择的话，也不得不承认违法但有效的行政行为可以作为构成要件要素；反之，只有认为法官应该（且可以）做第二种选择，才能一般性地主张行政行为违反罪之行政行为要有合法性。所以，在公定力是否影响刑事审判问题上的肯定与否定态度，决定着犯罪构成要件之行政行为有效还是合法。

具体来说，肯定说基于撤销诉讼制度的内在价值（处理行政行为争议的专门性、专业性）与行政行为违反罪的规范目的（担保行政实效性）等理由，主张法官做第一种选择。〔20〕参见［日］森田宽二：《行政行為の特殊な効力》，载熊川一郎、塩野宏、園部逸夫編：《現代行政法大系2 行政過程》，有斐閣1984 年版，第128 页；参见［日］住田邦生：《瑕疵ある行政処分と刑事罰》，载《搜查研究》1989 年第451 号；［日］原田國男：《時の判例》，载《ジュリスト》1989 年第931 号。与之相对，否定说主张法官做第二种选择。其论证结构表现为：一方面，基于罪刑法定、犯罪构成要件的严格性、刑罚后果严峻性等理由，不能把违法的行政行为作为犯罪构成要件要素；〔21〕参见［日］原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房2005 年版，第233 页；［日］中野目善則：《免許停止処分の理由となった交通事故が刑事裁判で無罪となった場合において右処分歴に基づく非反則者に対する公訴の提起が適法であるとされた事例》，载《法学新報》1990 年第97 巻。另一方面，基于人权保障、刑事诉讼的独立性或完整性等理由，即使撤销诉讼还没有做出处理，刑事法官也可自行审查认定。〔22〕参见［日］今村成和：《行政法入門》，有斐閣1995 年版，第16 页；［日］山内一夫：《行政行爲の公定力》，载《学習院大学法学部研究年報》1970 年第5 号。显而易见，在理论推导与观点主张上，肯定说与否定说互为矛盾，这注定两者各有优势也各有难以克服的弊端，并且笔者发现两者在判例中都没有被贯彻到底，这说明围绕公定力是否影响刑事审判问题展开的讨论，解释力是有局限的，故不为笔者所采。

肯定说是战前的通说，由于战后日本宪法正面承认人权尊重主义，而公定力又被认为是明治宪法体制下用于担保行政权优位性的理论，〔23〕参见［日］今井俊介：《行政行為の公定力理論が民事裁判、刑事裁判等及ぼす影響について》，载《兵庫大学論集》2008 年第13 号。所以肯定说经常遭到违反人权保障原则的批判，最终失去通说地位。即便如此，肯定说的合理性也难以被否认。因为，行政行为违反罪属于行政犯罪，既有行政法属性也有刑法属性，但是对于日本这种高度依赖行政权的国家而言，〔24〕参见［日］村上真維、濱野亮：《法社会学》，有斐閣2020 年版，第22 页。行政犯罪、行政刑罚更多地被视为行政制裁“装置”，〔25〕参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018 年版，第5 页。这类犯罪的行政法属性是不可能被忽视的。所以，在这类犯罪的解释适用中，尊重行政法制度及其旨趣是一种逻辑性且现实性的选择，或许采取肯定说反而比较自然。

虽然否定说是现在的通说，但否定说存在明显的硬伤。否定说的根本性价值理据在于人权保障原则，〔26〕参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003 年版，第76 页。根据这一原则要求行政命令具有合法性或许能够成立，但是对于“许可制违反罪”而言，要求行政许可具有合法性就并非合理。因为，如果真要贯彻人权保障要求，反而应认为只要行为人的许可没有被撤销就不构成犯罪，但这明显是肯定说的结论。于是否定说论者不得不做“技术处理”：原本行政行为违反罪的“行政行为”既包括行政命令也包括行政许可，讨论公定力是否影响刑事审判的问题，理应包括二者一并进行，得出的结论也应同时适用于二者；但否定说论者为了不损害自身立场的一贯性，故意只讨论前者类型的行政行为违反罪，避开了后者类型；即使有所涉及，也只是针对“拒绝许可申请”“取消或中止许可”这类“不利益许可处分”，唯独不正面讨论“（给予）行政许可”的公定力是否影响刑事审判。〔27〕例如，宫崎良夫认为行政行为违反罪只有两种，一种是在许可申请被拒绝后成立的犯罪，另一种就是违反行政命令的犯罪，然后认为公定力不能影响这两种犯罪的成立与否。参见［日］宫崎良夫：《行政争訟と行政法学》（增補版），弘文堂2004 年版，第308 頁以下。再如，兼子仁专门撰文讨论行政许可的公定力对刑事裁判的影响，但他讨论的是拒绝许可申请、取消许可、中止许可这三种“不利益处分行为”的公定力。参见［日］兼子仁：《許可制行政処分の公定力と刑事訴訟等》，载《自治研究》2013 年第89 巻7 号。

虽然战后否定说占据通说地位，但日本“最高法院是否一贯认可这一主张并不明确”。〔28〕参见［日］市桥克哉等：《日本现行行政法》，田林等译，法律出版社2017 年版，第141 页。在日本的判例及裁判例中，既有赞成肯定说的，也有可以被归纳为否定说的。并且令人颇感意外的是，肯定说的判例居然还是大多数。〔29〕参见［日］今村畅好：《行政刑法論序説》，成文堂2020 年版，第139 页。具体而言，否定说立场的著名判例，一般只能举出“风俗营业等取缔法违反被告事件”。〔30〕参见日本《最高裁判所刑事判例集》第32 巻4 号（1978 年），第1239 页。案件事实见下文。而肯定说立场的判例，则可以举出“工事命令违反被告事件”〔31〕参见日本《下級裁判所刑事判例集》第6 巻7·8 号（1964 年），第883 页。“道路交通法违反被告事件”〔32〕参见日本《最高裁判所刑事判例集》第42 巻8 号（1988 年），第1239 页。“公众浴场法违反被告事件”〔33〕参见日本《下級裁判所刑事判例集》第8 巻12 号（1967 年），第1444 页。“关税法违反被告事件”〔34〕参见日本《最高裁判所刑事判例集》第24 巻11 号（1970 年），第1516 页。等知名案件。〔35〕对部分知名案件的事实经过和审判要旨，今村畅好在论著中有相对精要的整理和介绍。参见［日］今村畅好：《行政刑法論序説》，成文堂 2020 年版，第129 页以下。在这些判例（以及裁判例）中，日本法官展示的立场却是：“在使用刑罚法规是以行政行为为前提的场合，只要该行政行为不是（重大明显程度违法）当然无效，且未被撤销诉讼消除效力，就可以成为该刑罚法规的构成要素，行为人违反的，也可以作为刑罚处罚的对象。”〔36〕参见［日］高橋則夫、松原芳博：《判例特别刑法（第三集）》，日本評論社2018 年版，第130 页。

（二）构成要件解释说的启示

在肯定说与否定说的对立轴之外，日本学界还存在一种有力的构成要件解释说。该说认为，既然问题是要不要科处刑罚，就只需要考虑犯罪构成要件是否被充足，不必作为行政法上的公定力问题予以一律地解决。〔37〕参见［日］塩野宏：《行政過程とその統制》，有斐閣1989 年版，第126 页。换言之，在行政行为违法的场合，被告人是否构成犯罪，不取决于公定力是否影响刑事审判，而在于如何解释犯罪构成要件。〔38〕参见［日］京藤哲久：《児童遊園設置認可処分が行政権の濫用に相当する違法性があり，個室付浴場業を規制しうる効力がないとされた事例（最判昭和53.6.16）》，载《警察研究》1986 年第57 巻11 号。

该说发端于日本最高法院在“风俗营业等取缔法违反被告事件”中显示的裁判思路。如上所述，原本学者认为该案是刑事法官拒绝公定力影响的典型判例，所以经常将其归纳为否定说的例证，但后来发现并非如此。该案事实为：某浴场公司计划经营单间浴室的“土耳其浴”服务，同时该公司附近有一家尚未批准设立的儿童游乐园设施。浴场公司向山形县提起许可申请，而山形县知事为了达到“规制”该浴场的目的，授意儿童游乐园也提起申请，先给游乐园颁发许可，再批准浴场的许可申请。在这之后大概半年时间内，浴场公司从事了经营活动。根据日本《（旧）风俗营业等取缔法》第4 条之4 的规定，为了防止有害于善良风俗，禁止洗浴公司在官厅设施、图书馆、学校、儿童福利设施等附近经营以单间浴室方式提供接触异性客人的风俗业，否则科处刑罚。一审法院判决有罪，但上告至最高法院后，法官判决指出：山形县颁发许可给儿童游乐园，是“相当于滥用权力的违法行政行为”“应该是没有效力的”“犯罪成立之‘存在儿童福利设施’的要件事实没有得到证明”。〔39〕参见日本《最高裁判所刑事判例集》第32 巻4 号（1978 年），第1239 页。也就是说，在最高法院看来，因为该行政行为存在一定程度的违法性，经过撤销诉讼的话很有可能被撤销，而一旦被撤销就要溯及认定该行政行为无效；在浴场公司经营风俗业的当时，是否还“存在儿童福利设施”，就并非确定；根据存疑有利被告原则就应当认定为不存在，由此得出构成要件未被充足而无罪的结论。〔40〕参见［日］阿部泰隆：《行政の法システム（下）》，有斐閣1997 年版，第450 页。

对于该案，虽然可以有不同的解读，不过有两点比较确定。第一，该判决没有以违法行政行为作为裁判基础，但该案法官也没有否定公定力的影响。原本刑事法官要排除违法行政行为作为裁判基础，应当突破撤销诉讼的排他管辖权，在刑事审判中附带判决行政行为违法或无效，使得该行政行为的效力被终局性地否定。但实际上，该案法官认为行政行为“应该是没有效力的”，只是针对浴场公司而言，对儿童游乐园来说并非如此，儿童游乐园没有因为刑事判决丧失许可。第二，该判决的出发点在于维护人权保障原则，判决无罪的理由是欠缺构成要件要素。浴场公司经营者涉嫌犯罪，系由山形县知事“一手操办”，判决有罪明显抵触人权保障原则；正是考虑到这一点，该案法官才评价指出山形县知事的行为是“相当于滥用权力的违法行政行为”，然后对该行政行为的无效性做了“相对性判断”。也就是说，该行政行为在行政法上固然还有效，但可以在刑法层面认定为无效；不过这不具有终局意义，不引起行政法上的后果，只是导致“犯罪成立之‘存在儿童福利设施’的要件事实没有得到证明”。理论上，学者把这种解释手法归纳为“相对无效论”。〔41〕参见［日］阿部泰隆：《行政の法システム（下）》，有斐閣1997 年版，第450 页。

总而言之，该判决不是通过行政法上公定力的问题，而是在刑法的层面，考虑风俗法犯罪构成要件是否被充足的问题而做出裁判的。〔42〕参见［日］宫崎良夫：《行政争訟と行政法学》（增補版），弘文堂2004 年版，第316-317 页。该判决最大的意义也就在于，切断了行政法上的公定力问题与犯罪构成要件中的行政行为解释论问题的联系。〔43〕盐野宏所说“该判决不是将刑事裁判与行政行为公定力的关系予以千篇一律地考虑”，意思就在于此。参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999 年版，第107 页。学者因此意识到，应当将目光放在犯罪构成要件的解释层面，不预设行政行为应当合法还是有效，在具体案件中考虑犯罪构成要件是否被充足即可。并且，这样的解释路径比肯定说与否定说更有优势。其一，不用对行政行为的合法性还是有效性做单一的界（限）定，可以最大限度地满足不同场合的实际需求。其二，原来被割裂为肯定说与否定说两种立场的判例，都可以从构成要件是否被充足的角度进行统一把握，从而实现判例的整合性解释。其三，“相对无效论”的解释策略，既可以避免刑事审判“代庖”撤销诉讼，也可以避免刑事审判违反人权保障原则。一方面，刑事法官的“无效”认定只作用于犯罪构成要件的判断，不产生行政法上的效果，刑事判决之前或之后，撤销诉讼都可以做出终局性地处理。另一方面，在行政行为确有不当，以之为裁判基础会造成人权侵害后果的场合，刑事法官可根据存疑有利被告原则，认定相应构成要件事实不存在或未得证明而判决无罪。

然而，不能忽视，除了“风俗营业等取缔法违反被告事件”，日本的大多数判例都将违法行政行为作为了裁判基础。考虑到这一点，似乎可以发现构成要件解释说的“真实想法”在于：通常场合行政行为有效就可以作为构成要件要素，个别场合为保障人权可根据“相对无效论”予以救济。如果这种理解得以成立，就不得不说构成要件解释说其实与肯定说很接近。甚至可以认为，构成要件解释说=通常场合使用肯定说的结论+个别场合运用“相对无效论”。那构成要件解释说的独特方法论意义又如何凸显？也就是说，为什么强调要站在刑法的立场，从解释构成要件的角度进行分析，结论还是违法但有效的行政行为可以作为构成要件要素？对此，论者给出的解释是，这是由行政行为在犯罪构成要件中的地位〔44〕参见［日］塩野宏：《行政過程とその統制》，有斐閣1989 年版，第126 页。或者说发挥的作用〔45〕参见［日］人見剛：《行政処分の公定力と刑事裁判に関する覚書》，载《立教法学》2010 年第80 号。另参见［日］藤田宙靖：《行政法Ⅰ：総論》，青林書院2000 年版，第208 页。所决定的。也可以说，行政行为的犯罪论意义决定了犯罪构成要件中的行政行为有效即可。

据此而言，在解释我国刑法中行政行为要素之际，不妨借鉴构成要件解释说的思路：不通过公定力是否影响刑事审判的问题，而是在明确我国刑法中行政行为的构成要件地位、作用的基础上，推论行政行为应当合法还是有效。

三、有效性说的论证

日本的行政行为违反罪仅涉及行政许可、行政命令，但在我国刑法中还包括了行政处罚，这使得问题更加复杂，有必要分别探讨。

（一）作为正当化事由的行政许可

行政许可究竟是构成要件阻却事由还是违法阻却事由，学界尚有争议，但界定为正当化事由是没有问题的。〔46〕参见张明楷：《刑法学（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第312 页。开宗明义，既然行政许可堪当出罪事由，不对其设置合法性限制或许更为妥当。因为，出于最大限度保障国民自由、限制处罚范围的考虑，刑法理论原则性地主张入罪条件要从严、出罪事由要从宽，〔47〕此即陈兴良教授所说的：“入罪需要法律根据，出罪并不需要法律根据。这就是所谓依法入罪，以理出罪。”参见陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017 年第6 期。并且，肯定违法但有效行政许可仍能发挥出罪功能，既符合行政许可制的原则，也顺应“许可制违反罪”的法益侵害认定原理。

一方面，“信赖保护”是行政许可制度的基本原则。即使是违法的行政许可，但只要该许可已经对相对人产生了值得保护的信赖利益，行政机关也不得轻易撤销该许可，因撤销许可给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关要做出补偿。换言之，行政机关撤销行政许可的权力是受到限制的。〔48〕参见周佑勇：《行政法原论》（第三版），北京大学出版社2018 年版，第267-268 页。出于现实考虑，如果法官为了入罪做出“未取得行政许可”或“行政许可属违法”的判断，这意味着行政机关要一并因刑事审判“付出代价”，而这原本是由行政机关自己选择要否“付出代价”的事项。另一方面，某些犯罪以未经许可为成立前提，是因为“未经行政许可”通常征表了法益侵害事实，或者是认定法益侵害事实的直接依据。因为我国刑法中的一些“许可制违反罪”，其保护法益常常被表述为行政管理秩序、特定的行政许可制度等等。〔49〕例如作为“行政许可违反罪”典型的非法经营罪的法益，刑法学通说认为是“许可经营制度”。参见马克昌主编：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014 年版，第483 页。一般认为，秩序性、制度性法益（超个人法益）要与人的利益有规范关联，才有刑法的要保护性，〔50〕其实也就是指什么样的利益才是刑法上的法益。“规范关联”就是指一种超个人法益能够还原为个人利益，或者说不能还原，但对个人有好处。参见张明楷：《刑法学（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第78 页（注73）。行为人加以侵害的才可能成立刑事违法性。但“规范关联”的证成基于不同价值立场可能得出不同结论。没有疑问，客观上“是否取得行政许可”对“规范关联”的证成有重要影响：只要行为人确实没有取得许可，即使辩称事实上具备许可资格，也不妨碍行为违法性的认定；反之，只要行为人事实上取得了许可，必定会对行为违法性的认定产生重大阻碍。也就是说，在行政许可被质疑违法的场合，只要该许可没有被确认违法或撤销，就难以认定行为人的行为侵害了刑法要保护的法益，或者说是存疑的。

案例1 中，赵某采取不正当手段通过禹州市卫生局的年度审验而取得了执业许可，这涉及的问题是，权利滥用取得的行政许可是否还能阻却刑罚。〔51〕值得注意的是，2016 年12 月16 日最高人民法院《关于审理非法行医罪刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》第1 条第1项是对非法手段取得的医师资格应当被视为无效的规定，而不是对权利滥用取得医生执业许可被视为无效的规定。当前刑法学界的有力观点是，根据控制性许可和特别性许可的划分做区别处理：“对于控制性许可而言，从事刑事审判的法官只需要进行形式的判断，不应当进行实质的审查”，即不需要进行合法性审查，行为人通过不正当手段取得的控制性许可只要是有效的，就仍能阻却刑罚；但是对于特别性许可而言，法官就必须进行合法性审查，不合法的特别性许可不能阻却刑罚，“例如，通过欺骗、胁迫手段获得种植毒品原植物的许可的，并不阻却犯罪的成立”。〔52〕参见张明楷：《刑法分则解释原理（下）》（第二版），中国人民大学出版社2011 年版，第556 页。这种观点可以商榷。基于以下理由，应认为不正当手段取得之任一种许可，只要还有效，就可以阻却刑罚。

一方面，无论控制性还是特别性的许可，只要还没撤销，行为人在行政法层面就不是未取得许可，如果在刑法上认定有效的行政许可不能阻却刑罚，意味着行政法上允许的行为，在刑法上却是被禁止的，这明显会引起评价矛盾。虽然《行政许可法》第78 条、第79 条规定公民以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可应当追究行政责任与刑事责任，但并没有明确宣告此种行政许可是无效的，这一点在行政法理论上本身也没有定论。〔53〕参见姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017 年版，第254 页；周佑勇：《行政法原论》（第三版），北京大学出版社2018 年版，第268页；叶必丰：《受欺诈行政行为的违法性和法律责任——以行政机关为视角》，载《中国法学》2006 年第5 期。并且，即使认为行为人滥用了权利、不存在值得保护的信赖利益，但是在实践中，行政复议、行政诉讼的主管人员仍然可能基于保护公共利益的考虑，决定不撤销该许可。那么，刑法上的判断就应当特别慎重，避免与行政法相矛盾，甚至破坏行政法秩序。另一方面，在刑法上不因行为人滥用权利就否定该许可的出罪功能，表面上给人的感觉是刑法助长行为人滥用权利，无视行为人非法取得许可实施相关行为的危害性，但这样处理最符合实际。因为，对于行为人滥用权利取得行政许可，行政机关一般在刑事程序启动之前就进行了审查处理。〔54〕参见王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，载《政治与法律》2018 年第6 期。倘若一直处于“风平浪静”的状态，就说明该行政许可已经得到了行政机关的默认，进而合法有效。假若司法机关仍然启动刑事程序，会引起的麻烦是：在刑事审理中，行为人提起许可合法的抗辩，这个时候刑事法官得另外启动程序要求主管机关对之审查处理，但这种程序如何启动、采取何种方式，目前没有法律规定与实践经验；如果法官不另外启动程序，执意认定行为人“未取得行政许可”进而判决构成犯罪，要么事后主管机关裁定不予撤销，要么事后主管机关原本可以裁定不撤销，但迫于刑事裁判的压力不得不“跟风”地撤销该许可，两种情形都可能导致“冤假错案”。换言之，在行政机关消除该行政许可的效力之后，再启动刑事程序也完全“来得及”，而在这之前，没必要将客观上存在的行政许可非要认定是“未取得许可”。

总之，立足行政许可作为正当化事由的定位，肯定违法但有效的行政许可也能阻却刑罚的做法最为妥当。反观案例1，法官做法实有不妥。非法行医罪（后段）与过失致人死亡罪存在法条竞合关系，赵某违反医疗人员注意义务致人死亡的行为固然值得刑法非难，但在欠缺非法行医罪要件或者要件事实未得证明之际，完全可以只按过失致人死亡罪处理。

（二）作为预防刑要素（情节）的行政处罚

“行政处罚行为，尤其是多次的行政处罚行为，作为定罪量刑的重要考量要素，广泛见诸现行刑事规范，已然成为一种刑事立法或者刑事司法的习惯。”〔55〕参见李翔：《刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释》，载《上海大学学报（社会科学版）》2018 年第1 期。可以说，我国刑法规范的一大特色就是将行为人“受过行政处罚”作为定罪量刑要素。但是，行政处罚在构成要件中发挥何种作用，鲜有学者正面回答。

根据通说，行政处罚具有“制裁性”，是行政机关对违反行政管理秩序的相对人做出的一种惩罚。〔56〕参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015 年版，第223 页。“制裁性”体现在“给违法者的人身、财产利益等造成损害或限制，或者科以额外义务”。〔57〕参见姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017 年版，第343 页。正因为行政处罚减损了违法者的权益或者使之负担了新的义务，才使得违法者或其他人因畏惧“不利益”，而“不再、不敢违法”。〔58〕参见皮纯协、余凌云：《行政处罚法原理与运作》，科学普及出版社1996 年版，第25 页。将这种界定稍加解析就会明白，“制裁性”是行政处罚的报应性，“不再、不敢违法”则指预防性（特殊预防和一般预防）。行政处罚的本质就是报应与预防的综合。与之对应，一般意义上刑罚也是报应与预防的综合。〔59〕参见张明楷：《外国刑法纲要》（第三版），法律出版社2020 年版，第326 页。因此，行政处罚与刑罚都是国家机关行使公权力对违法行为进行报应和预防的国家制裁，行政处罚就是刑罚的“亚种”。〔60〕参见［日］山本雅昭：《諸制裁の性質——刑法の視点から》，载《法律時報》2013 年第85 巻12 号。

这样来看，我国刑法或司法解释将“受过行政处罚”作为定罪量刑要素，相当于比照累犯规定：行为人无视国家制裁体验而再次实施违法行为，因显露出更大的特殊预防必要性，所以有必要加大制裁力度。所谓“‘受过行政处罚’征表的是行为人具有更大的人身危险性”的说法，〔61〕参见胡剑锋：《“行政处罚后又实施”入罪的反思及限缩》，载《政治与法律》2014 年第8 期。也就是指“受过行政处罚”与累犯一样，属于预防刑要素（情节）。这就不难解释为什么有的司法解释将“受过行政处罚”与“受过刑事处罚”并列规定为定罪量刑要素。〔62〕例如，《刑法》第132 条、第134 条至第139 条的“责任事故类”犯罪，相关司法解释规定，“1 年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”，要“从重处罚”。按此逻辑，既然行政处罚是预防刑要素，作用在于征表行为人具有更大的特殊预防必要性，适用这类要素的关键就在于，确认行为人受过国家制裁的事实是否真的存在。换言之，在刑事审理过程当中，即便被告人抗辩之前的行政处罚是违法的，但法官只要能够确认被告人之前受过国家制裁，并由此确认被告人在这次涉嫌犯罪的违法行为中显露出了更大的预防必要性，就可以按犯罪处理或者适用相应的法定刑。相反，在行政处罚被主管机关确认违法或撤销之后，因受过行政处罚的事实被消灭，〔63〕当然也包括笔者下面所说的，受过行政处罚的事实存疑的场合。才能够肯定被告人没有更大的预防必要性。因为，在行政处罚被确认违法或撤销之后，行为人已经被剥夺的利益或受到的损害要予以恢复，那么行为人就没有受到国家制裁。所以，不是行政处罚的合法与否，而是受过行政处罚的事实存在与否，才影响行政处罚要素是否得到认定并适用。在此意义上，违法但有效的行政处罚仍然可以作为构成要件要素。

（三）作为法益危险“提示”要素的行政命令

当前行政法制度与理论对行政命令的定位并不清晰，但少见争议，行政命令不是具有制裁性的一种行政处罚，而是行政主体依职权将相对人已经担负的义务予以具体化，纠正违法状态的一种行政行为。〔64〕参见曹实：《行政命令地位和功能的分析与重构》，载《学习与探索》2016 年第1 期；胡晓军：《论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础》，载《政治与法律》2014 年第3 期。也就是说，在行政命令做出之前，行为人已经担负义务，行政命令的功能就在于担保义务履行。

如何认识犯罪构成要件中行政命令的作用，学界有三种观点。其一，违法要素说。以《刑法》第286 条之一的犯罪为例，学者认为“监管部门责令采取改正措施”属于违法要素，该要素的存在使得不履行网络安全管理义务行为的违法性增强到了值得刑罚处罚的程度。但这种观点的说理并不充分。学者只是认为根据责任原则不能将其理解为客观处罚条件，所以将其定位为违法要素。〔65〕参见李世阳：《据不履行网络安全管理义务罪的适用困境与解释出路》，载《当代法学》2018 年第5 期；谢望原：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪》，载《中国法学》2017 年第2 期。其二，责任要素说。有学者认为《刑法》第286 条之一的行政命令作用在于，“通过行政责令进而规定义务违反行为将会导致刑罚处罚的后果，亦是对网络服务者履行相关安全管理义务的反向激励，对提高其主动预防犯罪具有积极意义。”〔66〕参见陈萍：《“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础》，载《检察日报》2019 年11 月3 日，第3 版。这种观点其实是把行政命令理解为与前述行政处罚要素一样的预防刑要素。但是，既然行政命令不是行政处罚，没有制裁性，即使行为人受到了行政命令的拘束又选择拒绝履行义务，也不会显露出更大的预防必要性。所以该观点不妥当。其三，客观处罚条件说。还有学者同样以第286 条之一的犯罪为例分析指出，“责令改正”要素属于客观处罚条件。〔67〕参见邱陵：《拒不履行信息网络安全管理义务罪探析》，载《法学杂志》2020 年第4 期。但这种观点与责任要素说的立论基础相同，也非合理。

将行政命令定位为违法要素基本妥当，但刑事违法的实质是法益侵害，行政命令的违法性建构作用也只能从法益侵害的角度加以理解。笔者认为，结合行政命令的功能来看，行政命令在构成要件中发挥着“提示”法益危险的作用。〔68〕许玉秀教授认为行政机关的禁止命令属于法益危险的“证明”要素，即“主管机关的制止命令证明行为的客观危险性”。参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008 年版，第351 页。但笔者认为“提示”一语更为恰当。因为，行政命令不会使行为人担负额外义务，而是督促行为人履行已经担负的、应当履行的义务；行政机关之所以要“督促”，是由于延迟履行义务使得行为的危险性有升高或现实化之虞；行为人拒绝执行行政命令，说明行为人放任了法益危险的发展，进而可能达到刑事违法性的程度。例如，就《刑法》第286 条之一拒不履行网络安全管理义务罪而言，由于“网络空间”不同于“现实空间”，人们对自己在“网络空间”触犯法律（侵害法益）的预测可能性和期待可能性要低于“现实空间”，所以该罪设置“行政命令”以提示行为人存在法益危险、给予一个“纠错”机会，以免引起严重后果而触犯刑法。但是，在监管部门下达改正命令之后，行为人拒绝改正的，即表明已经存在的网络违法行为的危险性继续存在、升高，最后导致严重后果的，就应该按犯罪处理。

一言以蔽之，犯罪构成要件中行政命令的意义在于，在已经存在法益危险、行为人已担负义务的前提下，行政机关通过行政命令提示行为人存在法益危险，督促及时改正，终止法益危险发展（或者“实害的扩大”）。〔69〕如学者所说，“责令改正具有防止损失扩大的‘紧急保全’性质”。参见陈洪兵：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间》，载《政治与法律》2017 年第12 期。这意味着，在行政命令做出之前就已经存在法益危险，并且也正因为存在法益危险，行政机关才做出行政命令以“提示”行为人。据此而言，即使行政命令不符合行政法，也不能够以此为理由否定存在法益危险，更不妨碍该行政命令发挥提示效果。因为，如果行政命令不能作为构成要件要素，唯一理由应在于行政机关做出行政命令前提之法益危险就不存在；反之，只要法益危险存在，行为人就仍要履行改正义务，拒不改正并引发后果的，就应按犯罪处理。如案例3 中，民警做出行政命令意在排除消防隐患，这以客观上存在消防隐患为前提。虽然该行政行为存在瑕疵，但孙某的家政公司不具备消防条件、存在火灾危险的事实是存在的，孙某始终担负改正消防设施、排除火灾危险的义务。孙某拒绝改正并引发火灾事故的，法院判其构成消防责任事故罪就无可指责。

综合来看，无论行政许可还是行政处罚、行政命令，都不需要在行政法上完全合法，只要还没有被行政复议、行政诉讼机关消除效力（确认违法或予以撤销），就可以作为构成要件要素。因此，犯罪构成要件中的行政行为只要有效即可，可以提倡一种“有效性说”。〔70〕当然，得出该结论是参考构成要件解释说的结果。但是构成要件解释说不等同于有效性说。因为文中已提及，构成要件解释说并不正面回答行政行为应当合法还是有效，只是强调要在具体的案件中判断犯罪构成要件是否被充足。而有效性说直接地主张行政行为有效即可。明显，采取这种有效性说，等于免除了刑事法官对行政行为进行合法性审查的义务，但是，这与当前行政法学界的主流看法相抵牾，故还需要对此专门分析。

四、有效性说的贯彻

（一）不审查合法性的理由

对于公定力是否影响刑事审判的问题，行政法学界存在观点分歧，但是对于刑事诉讼中法官是否要审查行政行为合法性的问题，行政法学者却相对统一地给予肯定回答，只不过在程序设置上有略微不同的主张。〔71〕参见王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010 年第3 期；章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003 年版，第76 页；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2020 年版，第287-288 页，等等。然而，基于以下理由，笔者认为刑事法官不必审查行政行为的合法性。

1.刑事法官无义务审查行政行为的合法性

主张法官做合法性审查的学者默认的前提是，在被告人提起了违法抗辩的场合（如前述案例2、案例3），法官就负有合法性审查或调查的义务，但这个前提并不成立。其一，法条没有规定行政行为的“合法”要件的，法官就不必将之作为要证对象。即使法条使用了“依法”的表述（如《刑法》第134条之一的“依法责令”），或者理念上要求“合法”要件，但对法官而言，行政行为既然“有效”就属于“合法”，至于是否真的在行政法上“合法”，则非所问。因为，行政复议、行政诉讼对行政行为“合法”与否的裁断，目的在于解决相对人是否受到行政权不当侵害并决定是否提供救济的问题，但刑事诉讼不分担这一功能，对“合法”的理解也就不必依赖于行政法。其二，虽然行政行为不像司法判决、仲裁裁决那样对事实具有确定力、预决力而成为司法认知的范畴，但基于提高诉讼效率、合理分配证明责任的客观需求，法官也不必审查行政行为的合法性。其三，虽然司法判断优于行政判断，但司法权与行政权本有分工关系，法院只能在行政诉讼中因行政行为成为诉讼标的而全面审查行政行为的合法性。但是在民事或者刑事诉讼中，“行政行为不是诉讼标的，即便本诉标的与行政行为具有密切联系，但按照不告不理之司法原则，此时法院对行政行为也不应直接审理”，倘若被告人抗辩行政行为违法，“法院也只是将该行政行为作为证据，按照诉讼证据规则予以适用”。〔72〕参见黄全：《行政行为效力制度研究——以行政程序法的制定为视角》，中国政法大学出版社2020 年版，第65 页。换言之，在刑事诉讼中，被告人不提起违法抗辩，法官当然不会审查合法性，虽然行为人提起违法抗辩，法官也只是作为证据问题处理，让被告人承担证明责任以解决行政行为的合法性疑问。然而，被告人事实上又不能有效证明行政行为违法。因为，“在没有相反证据的情况下，法院不得做出与行政行为相互矛盾的司法裁判”，在主管机关消灭行政行为的效力之前，被告人不可能拿到“相反证据”。〔73〕参见马生安：《论行政行为对司法裁判的拘束力——基于应然与实然的双重视角》，载张卫平主编：《司法改革论评》（第28 辑），厦门大学出版社2019 年版，第153 页、第162 页。即使被告人在刑事诉讼中提起行政争讼，寄希望于主管机关做出裁断，但根据我国《刑事诉讼法》第206 条，这不是导致刑事诉讼中止的事由。受审判时限的限制，刑事诉讼不会等到主管机关裁断之后才做出判决。

2.刑事法官审查合法性有事实阻碍

让刑事法官审查行政行为合法性，无异于让法官在刑事诉讼中解决行政纠纷，刑事判决可以成为行政行为被撤销的理由。这不仅没有得到现在行政法的承认，而且不符合行政纠纷解决机制的实践原理。〔74〕参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003 年版，第57 页。因为，刑事诉讼不解决行政争议，不仅有规范理据，而且更重要的是背后的事实原因。其一，行政行为的合法性并非法官简单运用三段论法就能得出正确结论，〔75〕参见谢哲胜、林明锵、李仁淼主编：《行政行为的司法审查》，元照出版公司2018 年版，第14 页。其需要运用证据、比照规定进行要件性审查，还需要进行利益权衡的实质性判断（例如“明显不当”行政行为的认定）。〔76〕参见蔡小雪：《行政行为的合法性审查》（第二版），中国民主法制出版社2019 年版，第196 页以下。其二，即使一定场合容易识别违法的行政行为，但因为法安定性、权利保障、公益保护等实质法治价值的要求，主管机关也未必撤销该行政行为。〔77〕参见谭剑：《行政行为的撤销研究》，武汉大学出版社2012 年版，第105 页。换言之，从事刑事审判业务的法官未必能胜任行政行为的合法性审查，审查结果也可能与主管机关的判断相矛盾。即使认为要求法官进行合法性审查可以尽早出罪、更利于保障人权，保障人权也不能以牺牲法秩序统一性为代价。

3.“先决问题”的处理方法并非合理

学者认为行政行为的合法性是刑事诉讼的“先决问题”，因而刑事法官应在一个诉讼程序中全面审查行政行为的合法性。〔78〕参见王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，载《政治与法律》2018 年第6 期。但这种观点或许误解了一些前提。其一，从制度规定和实践习惯来看，我国的刑事诉讼不是必须解决行政行为在行政法上的合法性问题之后才能做出裁判。其二，一般来说，只有在设立行政法院的国家（如德国、法国），行政行为的合法性才成为刑事审判的“先决问题”。因为，在行政法院体制下，解决公法争议的法律途径相对开放，法院管辖权分配的制度设计预留了普通法院审理公法争议的空间。

以德国为例，根据德国的《法院组织法》第17 条a 和第17 条b 规定，选择以何种法律途径解决公法争议不取决于诉讼标的是否适格，而是法律途径本身是否“适法”。例如，一个公法争议案件不适当地移送到民事法院，但民事法院审查认为法律途径适法的话，也可以决定审理，只不过“必须依照民事诉讼法的程序，却不可以按照民法典的规则，对一个客观上属公法性质的争议进行裁判”。并且，“在其法定管辖权内，行政法院可以不受法律途径的约束，在一些对被移送给它的那个案件十分重要的先决问题上参与决定”。〔79〕参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第五版），莫光华译，法律出版社2003 年版，第177-178 页。也就是说，不只民事法院，刑事法院也可以审理公法争议，因为行政法院可以参与其中，并因此奠定民事或者刑事法院审理公法争议的正当化根据；这个意义上，行政行为的合法性才成为刑事诉讼的“先决问题”，被告人在刑事程序中提出的违法抗辩或者合法性审查主张才能够得到支持。但需要注意，即使普通法院在刑事诉讼中一并审理案件的主要问题和先决问题，普通法院对先决问题的（附带）判决也不具有终局性，行政法院仍然可能推翻普通法院的附带判决。〔80〕参见［日］高橋和之、伊藤真、小早川光郎、能見善久、山口厚編集：《法律学小词典》（第五版），有斐閣2021 年版，第786-787 页（先决問題条項）。另参见［日］宇賀克也：《行政法概説Ⅱ：行政救済法》（第七版），有斐閣2021 年版，第100 页、第116 页。

一方面，在司法法院一元制国家，欠缺“先决问题”的制度语境和程序支持，被告人提出先决问题的主张，不会得到法官支持。另一方面，即使作为先决问题处理，刑事法官对先决问题的附带判决也不具有终局性，德国的行政法院、日本的撤销诉讼或我国的行政诉讼仍可另行处理并给出相反判决，要求刑事法官做合法性审查就始终有违反法秩序统一的疑虑。归根结底，要求法官审查合法性，或许有彰显人权保障精神的意义，但保障人权应该以实定法制度为前提，而非相反，否则理论主张只是纯价值性的表达，无益于实践操作。更何况，“由专业知识、配备均难与行政机关匹敌的刑事法院审查行政处分的适法性，果真对人权保障较为有利，也不尽然”。〔81〕参见许宗力：《行政法对民刑法的规范效应》，载林明锵、葛克昌主编：《行政法实务与理论》，元照出版公司2003 年版，第99 页。

（二）有效性审查的重点

既然法官不审查合法性，就只需要审查有效性。在笔者看来，有效性审查不只是形式地确认行政行为是否有效，还应当重点审查以下两方面。

1.构成要件作用的审查

在明确三种行政行为各自的构成要件地位、作用之后，行政行为是否具备相应的作用，就应该是法官在犯罪判断过程中要审查的对象。对此，笔者主张，应当着重审查行政处罚的构成要件作用。一方面，我国行政处罚种类繁多，并非任何一种行政处罚都具有相当程度的“制裁性”，没有制裁性就无法征表更大的预防必要性。另一方面，现行刑法对行政处罚要素的立法模式存在以“责任要素补足违法要素”的根本疑问。也就是说，“这种要素只能反映行为人再犯罪的可能性，即特殊预防必要性较大，丝毫不能说明案件本身的违法性程度”，〔82〕参见陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019 年第4 期。将这类要素作为定罪量刑要素，本质是将没有达到值得刑法处罚程度的法益侵害行为，或者不值得适用更重刑法处罚的法益侵害行为，仅仅因为特殊预防必要性更大就按犯罪处理或者适用更重刑罚。所以，若不对行政处罚进行严格审查，将加剧刑罚正当性的质疑。笔者认为，行政处罚是否发挥了更大预防必要性的征表作用，应当个别且实质地判断该行政处罚有否“制裁性”，不能认为凡是《行政处罚法》中的行政处罚，都是刑法中“受过行政处罚”的行政处罚。

如行为人受过的警告、通报批评，不能认为是刑法上的行政处罚。因为，警告或通报批评处罚仅是对违法者施加的精神影响，对实在利益没有侵损，不具有相当程度的“制裁性”。如日本学者对“公表（布）制度”的质疑是：“公布的实效性取决于受到行政处分或行政指导的人的态度和舆论，如果上述人员对因公布造成的信用丧失不介意或者对舆论并不关心，公布措施也就无能为力了”，〔83〕参见［日］市桥克哉等：《日本现行行政法》，田林等译，法律出版社2017 年版，第217 页。即无论口头警告还是公开警告又或者通报批评，对某些人来说都不会产生受过国家制裁的不愉快体验，自然也就难以征表行为人在下次违法行为中体现出的更大预防必要性。再如，行为人受过的没收处罚，要分情形认定是否为刑法上的行政处罚。因为，行政处罚的制裁性体现在对行为人合法权益的减损，如果剥夺的不是合法权益，就难以认为具有制裁性。但是，行政处罚法规定的没收处罚，既包括没收行为人实施违法行为而产生的收益、行为人占有的违禁品，也包括没收行为人用于实施违法行为的物品、工具等财产。在后者场合，如果用于实施违法行为的财产本属行为人合法所有，固然可以认为没收处罚减损了行为人的合法权益进而产生制裁效果，但在前者情形，由于行政机关没收对象是行为人不可能享有合法权益的财产，行政机关的没收处罚就没有减损合法权益，对行为人而言也就没有制裁性。

2.构成要件事实的审查

根据构成要件解释说的“相对无效论”，即使一个行政行为还有效，也可能根据存疑有利被告原则认定相应构成要件事实不存在或未得证明。在明确犯罪构成要件中的行政行为有效即可的前提下，也有必要考虑什么场合可能作此认定。在尽可能考虑相关因素的基础上，笔者认为是这种情形：负担行政行为即行政处罚、行政命令存在实体违法，且被告人已经对其提起了行政争讼。

“法治原则对行政行为的要求不同，不同形态的瑕疵造成的后果不同，则其对行政行为效力的否定程度也应有所不同”。〔84〕参见杨登峰：《行政法总论：原理、制度与实案》，北京大学出版社2019 年版，第167 页。如果负担行政行为的实体内容无误，仅是程序违法，由于一般不存在公权力不当剥夺个人权利的问题，中外行政法制度都“对单纯程序违法的行政行为采取比较宽容的态度”，我国行政法实践中的处理也相对灵活。〔85〕参见杨登峰：《程序违法行政行为的补正》，载《法学研究》2009 年第6 期。反之，如果该负担行政行为本身存在实体违法，则一般认为其具有侵犯相对人权益的疑问，原则上要与程序违法的处理有所不同。〔86〕参见刘平：《行政救济的法理思辨》，学林出版社2019 年版，第96 页。也就是说，对于程序违法的负担行政行为，即使相对人提起行政争讼，主管机关也未必会撤销，但是实体违法的负担行政行为经过行政争讼有较大可能被撤销（或确认违法）。〔87〕参见梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法与司法审查》，载《法学家》2017 年第3 期。既如此，刑事诉讼中法官就要谨慎对待实体违法的负担行政行为，倘若被告人已经对其提起了行政争讼，〔88〕倘若没有提起行政争讼，就不宜认定相应构成要件事实不存在。因为，即使是实体违法的负担行政行为，只要不是重大违法、自始无效，原则上也有构成要件作用。就应认定为不存在相应构成要件事实。

其一，对实体违法的行政处罚提起了行政争讼的，被告人受过行政处罚的构成要件事实不确定存在。因为，既然主管机关很可能撤销该行政处罚，被告人是否在违法行为中显露出了更大的预防必要性就是有疑问的。为避免不当科处刑罚的后果，法官就应该根据存疑有利被告原则，认定受过行政处罚的事实不存在。如案例2 中，马某声称之前的一次行政处罚存在证据不足、法律错误等实体违法的问题，并且最关键在于马某已经对此提起了行政争讼。此种场合，法官就不宜仓促认定马某符合虚开发票罪的“情节严重”：倘若在审判时限内马某可以拿到支持其主张的裁断，则法官可根据主管机关的裁断书认定之前马某受过行政处罚的事实不存在；假若受审判时限限制，马某不能及时取得主管机关裁断，法官宜根据存疑有利被告原则认定马某受过行政处罚的事实未得证明，如此也就不能认定马某在后面的违法行为中表露出了更大的预防必要性。

其二，对实体违法的行政命令提起了行政争讼的，被告人实施了构成要件行为的事实也不确定存在。因为，在行政命令作为构成要件要素的犯罪中，构成要件行为表现为违反行政命令赋予义务的行为，但是在被告人提起了行政争讼的场合可能出现“义务履行悬置”的状态。倘若在此期间行为人拒绝执行行政命令的，就难以认定被告人实施了违反行政命令赋予义务的行为。即使在此期间出现了严重后果，也不能将后果归属到拒绝执行行政命令的行为（但可能按其他犯罪处理）。不可否认，在行政复议和行政诉讼期间，原则上不中止行政行为的执行，相对人仍要履行相应义务。也有学者针对我国《刑法》第286 条之一的犯罪指出，“行政复议或行政诉讼时，监管部门责令改正通知不停止执行；网络服务提供者不得以其对监管部门责令改正通知已经申请行政复议或提起行政诉讼为由，拒绝采取改正措施”。〔89〕参见赖早兴：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“经监管部门责令改正”》，载《人民检察》2017 年第10 期。但这并非铁板一块。《行政强制法》第39 条规定四种情形可以中止执行；《行政复议法》第21 条规定原则上复议期间不停止行政行为执行，但是四种情形可以停止执行，《行政诉讼法》第56 条也做了类似规定。所以，行政争讼期间仍然可能发生“义务履行悬置”状态。只不过何种场合出现“义务履行悬置”，应当充分考虑主管机关的意见，不能听取行为人“一面之词”。因为是否停止执行，要经过主管机关裁定，而不是一经申请就必然停止执行。

五、结语

不得不说，犯罪构成要件中的行政行为究竟要求合法还是有效，在理论上还有继续探索的空间。遍观国外学说现状也可发现，该问题历来聚讼纷纭，难以“一锤定音”。不止日本学界，德国理论上也不存在统一见解。相反，德国学者是针对不同犯罪构成要件做具体的讨论。例如，对于附属刑法中担保行政实效性的犯罪，判例的立场〔90〕典型的就是1992 年［违反集会解散命令案］。参见［日］人見剛：《行政処分の公定力と刑事裁判に関する覚書》，载《立教法学》2010 年第80 号。还有行政法学者的倾向性见解在于，犯罪构成要件中的行政行为必须具有合法性。〔91〕参见［日］人見剛：《行政処分の公定力と刑事裁判に関する覚書》，载《立教法学》2010 年第80 号。然而，即使是担保行政实效性的犯罪，如果该犯罪构成要件的行政行为具有排除法益危险的实质意义，如交通规制行为，也被认为有效就可以作为构成要件要素。〔92〕这可以1969 年的［违法停车案］为例。参见［日］宫崎良夫：《行政争訟と行政法学》（增補版），弘文堂2004 年版，第314-315 页。值得指出，对于德国的学说和判例，宫崎良夫做了详略得当的梳理。此外，特别是在环境犯罪这种有实质法益的犯罪中，德国的多数学说却是不必要求合法性，有效即可，只不过如何识别有效还是无效，存在着依据行政法还是刑法标准的争议。〔93〕参见［日］横山潔：《ドイツの環境犯罪》，载西原春夫、渥美東洋編：《刑事法学の新動向：下村康正先生古希祝賀（上巻）》，成文堂1995 年版，第535 页以下。也可参见郑昆山：《环境刑法之基础理论》，五南图书出版公司1998 年版，第191-192 页。因为，即使行政行为不合法，行为人违反行政上义务的行为也可能引起环境法益侵害后果。所以，许宗力在借鉴德国学说的基础上这样总结：虽然可以说“唯合法行政处分始值得以刑事制裁的手段来保护”，但“经验显示，为能保护某些脆弱的、不具回复可能性的法益，如交通秩序与环境法益等，要求人民须无条件即时遵守、服从官署决定，往往是唯一的可能性选择”，“只问官署决定有无被遵守，而不问决定本身的适法与否，表面上看来虽然好像目的只在于单纯维护国家权威与形式秩序，其实目的还是在维护背后的实质法益”。〔94〕参见许宗力：《行政法对民刑法的规范效应》，载林明锵、葛克昌主编：《行政法实务与理论》，元照出版公司2003 年版，第99 页；翁岳生编：《行政法2000（上册）》，中国法制出版社2002 年版，第689 页（许宗力撰第十一章“行政处分”部分）。换言之，德国的判例、学说其实是根据犯罪构成要件中的行政行为指向形式的行政秩序还是背后的实质法益，做区别处理。

循此思路就不难理解，为什么一些日本学者会认为行政行为违反罪的行政行为必须要求合法性。因为，日本行政刑法中大多数构成要件行为仅仅表现为违反行政上的义务，这种义务不都指向实质性的法益。违反行为的违法性不在于侵害了实质法益，而是只要违反了义务即可。如果行政行为本身是不合法的，即表明行政上的义务不值得服从，违反行为也不值得动用刑罚加以抗制。当然，这种理解没有得到日本判例的采纳。不过可以明确，犯罪构成要件是否保护实质性法益，与行政行为应当要求有效性还是合法性，可能存在一定因果关联。也正是基于这样的考虑，笔者认为在我国统一化的刑法当中，不存在仅仅是担保行政实效性、单纯保护行政秩序的犯罪，所有犯罪都应当保护实质性法益；又由于犯罪判断以有否实质的法益侵害为基准，统一要求行政行为具有合法性的主张固然亲和人权保障原则，但未必契合犯罪判断的实质化立场，并且在刑事诉讼中让法官审查合法性只会徒增困扰。

当然，作为一个“两法交错”的问题，理论上的回答仍然是开放的。事实上，我国没有采取刑法典与行政刑法分治的立法模式，但在统一化的刑法中大量犯罪与行政法存在高度关联（如双重违法性之行政犯），在这些犯罪的解释论展开中，无论新的问题意识还是解释方案的提出，的确需要以行政法理论做为建构性变量。笔者于本文中的探讨，也旨在尝试性地推动“两法理论”对话，系统性的讨论还有赖学界贤达共议众举。