风险社会之法益：样态展望、保护限度与伦理基底

2017-11-13 16:52李国庆

暨南学报(哲学社会科学版) 2017年12期

李国庆

(重庆大学法学院，重庆 400044)

引言

风险社会与人类以往历史的根本区别是，风险社会“就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性控制”，有时一项不适当的决策就足以导致整个地球上生灵的毁灭。现在，“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’，它们来源于科学与技术的不受限制的推进。科学理应使世界的可预测性增强，但与此同时，科学已造成新的不确定性——其中许多具有全球性，这些捉摸不定的因素，我们基本上无法用以往的经验来消除”，人类生活的社会被一张充满“风险”的网所笼罩，学者们冠之以“风险社会”。

风险社会的风险是与工业文明相伴、由现代制度催生、双重属性合一弥散于全球的一种不确定危险，其已超越自然、逾越疆域、横跨代际而随机待发。风险一方面把我们的注意力引向各种风险，另一方面也向我们提供与其相伴的各种机会。风险既是人们极力避免或者竭力减少的一种负面现象，也是脱离于传统与自然的一种充满活力的社会规则。风险应对方法上的特殊性，使得传统法律规制方法、经济调节机制、风险预测等方式在这只风险 “巨兽”面前，显得如此笨拙与无力。通过反思而建构新的风险整体应对机制是人类迫切需要解决的问题。

现代刑法保护什么？罗克辛认为，“刑法只允许保护‘法益’”，“保护预先确定的‘利益’”，“排除单纯的违反道德的行为”，“排除违反秩序的行为”，即使坚持规范违反说的学者也不得不承认刑法无法舍弃法益。至于法益为何？各个学者基于其研究的范围及理论视角的不同对法益的定义各有所别。“诚如Stratenwerth(冈特·施特拉腾韦特，笔者注)的评价，刑法学里没有任何其他一个概念像法益这样有着如此丰富的解读，以至于无法就其定义达成一个近乎一致的观点。”不过，无须置疑的是，法益至少与利益相连，与法有关。就此而言，法益概念的内涵至少应包括法律与利益及其之间的关系。

风险社会下法益的刑法保护，并不是等到法益实际受到侵害、威胁才产生刑罚，而是行为有侵害、威胁法益之虞，该行为便值得刑法科刑。换言之，传统刑法以处罚实害犯为原则，而风险社会之刑法则以处罚危险犯为常态。反言之，在风险社会下，如若将刑法的核心领域仍然限制在传统违法行为的范围，并将财产犯罪纳入刑法的核心，而将污染环境、资源掠夺等行为归入轻微违反法秩序的行列，则意味着倒转到专制刑法的时代，这是刑法返祖的征表。概言之，传统刑法向现代刑法跨越是历史的必然，在个人利益在场的情况下，对未来有关行为用刑法予以规制亦是趋势。

自进入风险社会，刑法理论的核心概念“法益”，便闪现机能式微等功能性障碍。虽然规范论在某种程度上可弥补法益论所面临的某些困境，且亦有学者论证规范论替代法益论的可能性，但是，“如用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益作为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误”。基于此，更多学者开始探讨法益障碍突破的种种面向其及出路维系的多种途径。不过，隐现的问题是，在此过程中，法益保护的限度及其需扼守的伦理基底为何？国内学者探讨不多。在此，本文试图通过对风险社会下法益样态展现，辨析风险社会下法益的保护限度，审视风险社会下法益的伦理基底。

一、风险社会下法益样态展现

(一)法益愈加抽象化

“法益概念之内容，从其发展过程而言，始由物质化，进而精神化。”从学术史上看，法益概念前史中的费尔巴哈将犯罪作为权利侵害来把握。比恩鲍姆提出的法财概念，其内涵如何，比恩鲍姆并没有考虑，其也未给法财下一个明确定义，而且其本人也不清楚，概念含义也已让位给已存在的论稿。宾丁格一方面将法益理解为惹起的禁止，通过被禁止法行为利益的矛盾；另一方面又提出，法益是通过法规范保护被惹起禁止行为的全部利益。对此，李斯特对宾丁格的法益概念进行了严厉批评，认为其法益概念没有实质内容，虚有其表。不过，李斯特将“利益”这个概念导入刑法之中，将法益界定为法所保护的利益，是意图限缩犯罪概念的范围。可是，利益说的创始者耶林当初创设利益概念之时，是将其放在财的概念上与价值一起讨论的。他认为“在财概念上，价值与利益的概念并列存在”，“利益”概念中本身的不明确性也不应被掩盖。希施贝尔虽在犯罪客体(法益)方面对行为客体和保护客体进行了区分，但却未能在更深层次上对法益的杂多性、不明确性和精神化方面有所建树。

风险社会下法益概念内涵愈加抽象化、模糊化。随着社会的发展，法律所涉猎的范围愈加广泛，仅从物质方面对法益进行把握事实上已不可能，特别是进入风险社会，精神化的法益已悄无声息地走进刑事立法、司法解释和司法判例中。后工业时代，各国新生风险领域刑事立法中的法益内容日趋抽象，且体现为非具体个人的生命、身体、自由、财产、感情、名誉等生活之利益，此类法益被称为超个人法益。超个人法益是与个体利益相关但又无法分配给具体个体的利益之集合。风险社会下，超个人法益被认为是预防风险的有力武器，且刑事立法对超个人法益的保护呈扩张趋势。在保护环境、公众健康、对外经济、市场经济安全和有组织犯罪、电子数据处理等领域，刑法的扩张或者说创设的新型犯罪，非常明显地表明，犯罪化的刑事政策与去罪化的刑事政策相比，用得更多。例如，德国刑法典在污染环境犯罪一章中规定，未经许可或者违反行政义务，对水或土地的品质作不利改变的行为即属于污染水域或污染土地犯罪。换言之，行为人的行为对水体或者土地造成损害时，即使对人体没有造成损害，只要使被侵害的对象达到品质改变的程度，该行为即为不法，其保护的法益与其说是不特定的人的健康生活，不如说是环境状态。再如日本的污染净水罪。行为人的行为致使不特定多数人在物理上、心理上无法饮用预备供人饮用之水，即构成该罪。该条保护的法益为现在及将来不特定多数人饮用净水的权利及其健康生活，其侵害法益的程度并不要求达到使供人饮用的净水低于人饮用的标准，即便向饮用水中投入可食用的红粉，若不特定人从心里上不愿再饮用，该行为也应以本罪论处。从上述抽象法益的抽象程度看，“与其说是保护法益，倒不如说只是一个立法理由”。

(二)法益前置化保护方式扩大化

刑法确可称为时代文化的一面镜子，能及时反映社会文化基底的价值。如若其所在社会文化价值发生了变化，刑法也随之而变。目前，从各国刑事立法的现状及其发展趋势来看，法益保护前置化扩张趋势日趋明显。以德日为代表的大陆法系国家，主要体现为不断增加对抽象危险犯的刑事立法。在刑事立法中的具体表现，加大了对持有型犯罪、环境犯罪、恐怖主义犯罪、有组织性犯罪等预备犯的处罚，如德国《航空安全保障法》(2005年)第十四条第三款，立法者出于功利主义的考虑，对法益侵害产生紧迫性、严重性、关联性的行为均以刑法论处(虽后被认定为违反宪法)。自20世纪80年代以来，日本刑事立法、修法呈现出法益保护前置化、犯罪处罚重型化、立法修法活性化的特征。针对特定犯罪类型的单行刑法、行政刑法的立法则难计其数。法益保护前置化趋势在刑事立法中主要表现为，新增立法一改传统刑法处罚实害犯罪形态为原则，处罚未遂犯、危险犯、预备犯为修正和例外的情形，而增加对未遂犯、危险犯、预备罪的处罚，并使之常态化。例如，2001年日本在第三次修改刑法时，增设第十八章之二，将为相关犯罪行为而获取、提供电磁信息记录、保管通过不正当途径获得的电磁记录信息、准备原料或器械等行为作为犯罪处理。虽然日本之前也有增设处罚预备犯的条款，如准备凶器集合罪(1974年)，但是其仍是对传统犯罪的规制。再如，2000年增设的《关于规制基因克隆技术的法律》、《关于禁止不正当存取信息行为的法律》等，将未经允许而进行技术克隆的行为、获取的存取信息无法说明其来源的行为等科处刑罚。究其原因，一方面是因为社会生活日益复杂化, 犯罪手段逐渐高科技化，使得隐藏于复杂生活节点中的不安定因素陡增却难以被及时发现并加以控制，若其突然爆发，则将给社会造成的震荡，对国民心灵的创伤远远大于其给社会造成的物质损失，对法秩序的破坏超过以往传统犯罪；另一方面基于刑事政策之考量，对人为风险提前保护能给社会民众以安全感，在某种程度上可以认为，对此类法益的保护已逾越了公共危险界限，进入了公众法感情领域。

虽然英美法系与大陆法系的刑法体系差异较大，但在风险视野下， “预防”概念在两大法系刑法学者的论著中频繁出现，其刑法体系也在悄然发生改变。英美司法体系的预防性发展主要集中于恐怖活动、环境犯罪等领域。例如，英国《2000年恐怖主义法案》中第57条第一款规定，如果行为人所持有的物品被合理怀疑与组织、准备或教唆恐怖组织犯罪有关，则其可被认定为该罪，最高刑期为15年有期徒刑。该法案第7至44部分的刑事程序法中，在面对实施恐怖活动的嫌疑人时，警察具有更全面的拦截搜查与逮捕拘留的权利。在司法实践中，警察的该项权利甚至屡次针对普通游行者和少数人种实施。2007年英国颁布的重罪预防令中，将预防性原则适用于破坏环境、贩毒、拐卖人口、走私武器弹药等严重犯罪领域。这昭示着此类预防性权力的扩张与实施将为常态，成为“预防性正义”兴起与发展的里程碑。诚如雅科布斯所言：“一种特别令人感叹的发展是，把保护相当严密地划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过这种法益范围的延伸引向抽象的危险犯。”

(三)法益底色隐现“非人本化”

法益“非人本”思潮源于环境伦理。环境伦理是人类在反思后工业时代，滥用科学技术盲目征服自然，造成环境污染和破坏超出了自然承受之限而丧失自我修复之能力，最终危害到人类自己的生存与发展而形成的新环境伦理观。环境伦理的哲学基础，是从“是”中求“应当”；在原理上用自然替代人道；在解释论上用存在论解释实践论、价值论和伦理原则。其理论的奠定者边沁在《道德与立法原理导论》中论证了动物的伦理地位，其后的动物权利论、自然物权利论、未来世代人权利论等学说逐一登场，其意图将自然(一切有生命体，甚至包括整个地球的生态系统)拉入伦理关系范围，并赋予其主体地位，使其成为伦理关怀的道德顾客，从而挣脱人类中心主义的桎梏，建立伦理新秩序。

韩显宗、郦道元、张普惠的经历从侧面证明了《伪古文尚书》北传与青齐地区的密切关系。可以说，上述三人的经历，展示了青齐学术影响北魏的“地方路径”。另一方面，随着太和六年(482)以后青齐士望逐渐回到政治、文化的上层，青齐学术影响北魏的“中央路径”开始发挥重要作用，《伪古文尚书》在朝廷中传习已有迹可寻，邢峦、李骞、元恭皆可为例。

非人本法益观所表达的利益归属主体，除了人类之外，其他自然物也在一定程度上享有利益，侵犯其利益，有可能被入罪。例如，德国《动物福利法》(1998年)第17条规定，无合理理由杀死脊椎动物、导致脊椎动物因受虐而遭受巨大痛苦或者遭受持续或重复严重创伤的行为属于不法。德国地方法院亦曾有判例认为，超过对脊椎动物便用需求的屠宰也属于“无合理理由”的范畴。再如，芬兰《刑法典》第17章第14条规定：“故意或者出于重大过失，使用暴力、过分装载、未能提供必要的照料或者食物，或者违法动物福利法，残酷对待动物或者给动物不必要的痛苦或者苦难，应当以侵犯动物福利罪被判处罚金或者最高刑2年有期徒刑。”允许对动物骚扰行为进行处罚，并不意味着要保护一种纯粹的道德观，而是以生物之间休戚相关的眼光，把高级动物视为人类的“异类兄弟”，对其加以刑法保护。目前，从世界各国的刑事立法来看，刑法法益人本思想在刑法典中占据主导地位，不过，仍有部分国家的刑法立法条款闪烁着非人本法益思维。

固然，法益的内涵应及时反映社会的内容并与时代变化相适应。但风险社会下法益突破了产生其创设之初所固有的某种属性而出现困境，也是不争的事实。一方面法益本身的内容杂多宽泛，体积不断膨胀，另一方面，刑法权威主义、国家主义有所抬头。体现在立法层面，即新的抽象危险犯立法条款大量出现。要坚持法益论，防止刑法成为刑事政策之工具，进而保障国民之自由，须进一步探讨法益的保护限度。

二、风险社会下法益保护限度辨识

受风险观的影响，法益概念亦极力为风险社会下不断扩张的刑罚权提供根据。因而，阐明法益保护的限度有益于划定国家刑罚权发动的范围与实质违法性评价界限。

(一)宪法原则：风险社会下法益保护限度的前置性判断基准

风险社会下法益之质疑，来自于法益所追求社会福利目标阙如与法益扩张对宪政的侵蚀。风险社会下法益设定与保护限度的圭臬是什么？第一阶梯原则，应当认为，预先规制、限定刑事立法者的原则为宪法原则，其关乎主权原则。德国洛克辛坚持，“对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法原则之中。一个在刑事政策上具有约束力的法益概念，只能产生于我们的基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家”。与之相呼应的是日本的内藤谦，其认为，法益概念是通过刑法保护的客体，定须以宪法为基础予以整体考虑。因而可以认为，风险社会下法益的保护基底是宪法原则。无论风险防止如何需要，被宪法所排斥的任何刑法保护都是不正当的，也不是所谓的“法益”。

第一，专断的刑罚威胁、保护的风险不是法益。风险是以“未然”的预测为基准的，规制是以“已然”的事实为对象，预测与规制之间本身就是一对矛盾。没有预测，规制何以可能？因此，在风险社会下，只有那些能够用概率形式被表达的风险，才是刑法规制的风险或者危险。然而，即使进入刑法视野中的风险或者危险，但归属的根源离开国民的整体福利，而需要用专横的刑罚去威胁或者保护，则此类所谓的威胁或保护的客体就不仅不是法益，而且是宪法所禁止的。

第二，违反公平正义的风险保护不是法益。风险哲学关注的是风险配置份额，即“比例份额”的正义性，也就是亚里士多德的“矫正正义”。风险社会下“风险与获益如影相随”，“风险所扮演的角色替代了阶级社会财富的角色”，风险的控制源、分配源、承担限度是以财富阶梯式结构分布，富足阶层在风险分配中占足优势。因而，漠视风险分配规律，仍以传统刑法标准对风险负担进行分配，进而发起的刑法保护应排除在法益范围之外。否则，这将演化为刑罚的“碎片化不平等”，导致一个阶层对另一个阶层用刑罚强制手段推行其对“风险的恐惧与忍受”，这亦与宪法的自由主义与平等原则相违背。因为，虽然风险事件是与技术关联的副产品，但其并非与“命运”完全无关，其也是决策的结果，而非决定的产物。

第三，纯粹对思想风险的保护不是法益。只有通过概率分析等风险技术界定的风险，即“频率的陈述”(客观的)，才是刑法视野中风险，才能将其归入法益的框架。对于“确定的陈述”(主观的或者认知的)面的风险是观念的风险或者说思想风险，不能以“帕斯卡赌局”的解决方法来界定风险，进而以刑法规范来保护。换言之，将纯粹思想性的目标设定作为刑法规范保护的对象是被禁止的，因为这既不是服务于国家中每一个国民的自由，也非有益于国家的制度建设，反而还有伤于二者的功能发挥与机制建设。

第四，纯粹违反涉及道德性风险的刑法保护不是法益。积极救助单方收益、无偿帮助、履行慈善不完全义务、额外义务分担等方面的风险即属于道德性风险。在一个陌生人深陷风险而未对其施于利益时，无论如何也不能将这种道德性风险作为法益来保护，因为深陷风险之人发出的只是道德请求权，行为人的行为只是情感冲动下回报与否，刑法并不强人施善。培养人们施善的精神是公共舆论或者宗教领域的任务。将违反道德关系这种“不幸”的行为强制作为法益加以保护而评价为“不法”属过于干涉国民自由之举，这既不利于风险社会风险之分配与预防，也不益于关涉风险社会功能制度面之建设。如若将此类纯粹道德性风险用刑法加以干涉，可能造成新的社会冲突。但是，这也并不意味着将包涉“道德”或者“情感”之类的风险全部排斥在刑法保护之外。当包涉“道德”或者“情感”之类的风险严重违背公众法感情，进而引发国民公愤或者扰乱保留国民自由所必须维持的公共秩序时，刑法仍需干预。

风险社会下“法益”主题的探讨难以避开环境领域。环境领域之法益保护需要保持宪法性警惕的是，要注意区分涉及环境行为与环境犯罪之间的关系，防止国家为了某些秩序或者其他行政利益以环境风险的名义随意发动刑罚。与此相对，更需要有宪法性警惕的是，利益集团为了自己的私利而以风险名义肆意践踏国民的环境权利或者环境利益。司法实践中，两者均有表现。当然，在裁判文书中记载的只是规范事实与规范适用，而判决背后的利益动机与刑罚倾向却难以在裁判文书中充分表达，但新闻报道却能窥探国民的环境利益是如何被包装后抛弃的。

(二)谦抑性原则：风险社会下法益保护限度的触底之网

风险规制以预防为目的，当刑法规制突破实害界限对风险规制事前主动干预时，法益的重心即由结果本位移向行为本位，但以行为法益为支柱的刑法其机能化功能是失衡的，即过度强调对社会整体福利的保护与社会秩序、安全保障的功利性价值。然而，不可避免的是，结局只能是对个人自由难以挽回的伤害。

法益保护限度中另一张触底的网即为谦抑性原则。谦抑性原则引入刑法学的初衷是为了平衡国民与国家之间的权利，国民放弃的“这一份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”。法益保护坚持其谦抑性可以保证刑法维持社会公正的终极手段的目标价值和坚守人权的终极目的价值。

谦抑性原则具有限制、检测、衡平法益保护范围之机能。谦抑性原则之具体化，有学者提出刑罚是否具有不可避免性的三个判断标准，即是否有效果、是否可替代、是否太昂贵。亦有学者对谦抑性原则进行了更详尽的阐述。其认为，一个行为是否可以作为犯罪处罚取决于：其一，对于大多数人而言，一个对社会显著威胁的行为能否被社会所容忍？其二，对该行为的刑法规制是否符合刑罚之目的；其三，对该行为的刑法规制是否可能导致禁止对社会有利的行为；其四，刑法对该行为能否公平处罚；其五，体现在刑事诉讼中，是否符合成本效益原则；其六，是否具有刑事替代性。上述观点可谓见地深刻，而且对于风险社会法益的保护限度——谦抑性原则面也具有特别借鉴意义。笔者认为，法益保护的谦抑性原则可具体化为三个原则，即必要性原则、刑罚目的原则、成本效益原则。

第一，必要性原则。当风险社会之风险能够被界定为“危险事件”的前提下，如果从各个角度都能够判定该风险具有严重社会危险性，大多数行为人亦难以容忍，且通过前法规等方式难以对该风险有效遏制，则可允许将该风险拉入法益的范围予以刑法保护。第二，刑罚目的原则。刑罚的目的是预防犯罪，基于风险社会的特点，立法者决定归入法益视野中的风险须具有可预防性，即法益范围内的风险均能够追寻到人为的痕迹，在现有科学条件下，风险可以用概率理论、精算科学等方法进行估算评估，能够运用大数法则和重复行为把握该风险的发展结果;否则，不能将此类风险视为法益，即使该风险具有严重的社会危害性，因为将此类风险归入法益并无意义。如果将此类风险作为法益加以保护，无疑于对行为人实行结果责任，这既不人道，也不公平，还不利于发挥刑法的预防功能，至多是对行为人进行结果归责。第三，成本效益原则。法益保护的成本与效益内含元素基本相同，这些元素包括立法、审判与行刑体系、社会秩序、政治目的、经济衡量、人权保证、自由界限等，经法益运行的有效启示，公众对风险的关注度有效提高，并通过风险规制、选择性替代或者利益衡量等行为，国家、社会、公民均能得到有效保护。经总体衡量，如果法益保护的运行成本与社会付出的相应代价明显低于与其相伴的收益，则该风险属于刑法保护的范围。

固然，法益保护坚守其谦抑性贯彻上述三个原则甚为重要，但鉴于风险社会下法益之特性，从排除面对法益保护范围进行限定，对于法益谦抑性原则的坚守亦很有必要。笔者借用刑法适用三个危险的法理为法益反向识别提出三个标准，如此，可对即将进入法益范围的风险进行多个侧面的反复检验，确保法益保护之谦抑性原则的实现。

其一，不宜一律将人心冲动的风险纳入法益的范围。虽然风险感知并不可靠，但被感知和有效启示的风险易引起轰动效应与有效关注。其实，引起人心冲突的风险并非都是所谓的重大危害，即使是重大危害亦并非都需以刑法规制。如若前法规等措施足以对此类危害充分保护，则断然将其从法益的范围内排除出去。如核能，人们对核能的巨大关注并非源于该危险源现实的危害与威胁频率，而是源于世界范围内几起核事故危害，人们在未加区分原因(自然、技术、人为等)的前提下与自己的生活进行关联，对此事情绪的判断代替了阶梯式的法规范判断，极易将所有涉及核能的危害与威胁径直拉入法益的范围。

其二，不宜一律将行为人基于自利目的并通过有效启示引发公众认同却未经证实的风险作为法益保护。传统商业受到科技产业挑战时，传统经营者极易从科技产业中发掘可能隐藏未经证实的风险，努力表现出对此危险的害怕，坚信如若不将此类危险作为法益保护，不足以规制该风险蔓延，从而制造一个信息外部效应，让人们普遍接受其观点，如转基金食品。其实这类所谓的“危害”用前法规等措施足以规制。与此相对，亦不宜将行为人“内心险恶”扩散的风险用刑法加以保护，因为风险辨识本身也是一个有待科技证明的过程。

其三，不宜一律将损害重大但科技不能确证损害之原因或者比监督过失更加稀薄的责任关联损害作为法益保护。一方面，从科学角度，只有将那些能够用概率计算的、潜在的不良结果称为风险。换言之，法规范视野内的风险是现有科技可以确证的损害结果，否则，此类损害结果只能称为不可确定的、不可预测的事件或者意外事件，当然，此类损害也并非刑法所保护的法益。另一方面，即使进入法规范射程之内的损害，立法者在设定法益保护时，在责任关联程度上止于监督过失或者说过失之过失，超越此限，刑法干预的步伐也应止步。

概言之，在刑事立法上，要将风险社会之风险挑选出来对实施或造成该风险的行为进行刑法规制，需具备一定的前置条件。一是侵害、威胁法益的风险行为须具有通常的高度危险性。当一种风险以社会一般人的标准来判断，无论从何种角度都无法被容忍，但当该风险行为实属罕见时，亦不宜将该行为纳入法益的保护范围。二是该风险行为所侵害的法益具有系统整体的普遍性，否则，即使造成了法益的侵害，也不宜一律规定为犯罪。三是其他规范难以对该风险行为予以规制或者规制效果成本大于实效，刑法成为其唯一之剩余时，此时的风险才进入法益的射程范围。四是风险行为所侵害、威胁的法益无论是具体的法益还是抽象的法益，该风险一定是可把握的。至于把握的程度，应限定在可视范围内，否则，应将该利益排除在刑法保护的范围之外。在刑事司法上，不仅要判断侵害、威胁法益的风险行为是否属于刑法分则所规定的构成要件性行为，还要对风险行为中的风险进行具体化解释，消解风险的抽象化，使得在每一个案件中，都能清楚地找到所要保护的具体法益，并以此为根据来判别侵害、威胁法益的行为是达到刑法发动的阀值。至于抽象风险具体化判断方法，大体而言，一是侵害、威胁法益的风险行为在风险被现实化或有可能被现实化过程中，至少在风险作用范围内出现过一次；二是该风险行为极易引发风险发生；三是上述判断背景要在具体案件事实基础上展开，如若离开具体案件事实和案件发生的社会背景，则判断的具体化就如空中楼阁，实难实现。

三、风险社会下法益伦理基底审视

风险社会下法益新动向透视出公众对刑法干预风险的态度与国家介入国民社会生活的倾向。国家凭借公众对刑事政策的期许实施积极的刑事扩张，这种趋势与倾向刺激着刑法理论朝着相同的方向迈进。在这场集体“共聚”的盛宴中，法益伦理基盘受到威胁。

(一)自由主义：风险社会下法益保护的伦理基线

“刑法臻于完善绝非一日之功。在为寻找自由而花费最多精力的地方，也并非总能找到自由。”但法益，正如下文所述，历经百年，却褪不去其自由主义之底色，“这种自由主义精神起源于 16 世纪的启蒙主义思想，现代刑法理论自然也应坚持这种自由主义的指导”，尤其是在风险社会下，该精神弥足珍贵。

法益是刑法理论学者为了探寻刑法的终极根据，限定中世纪以来扩张、暧昧的犯罪概念而导入刑法理论的一个概念，但研究法益概念的学者们也并未怠忽从法规范的立场，构筑其刑法理论，使法益概念具有法益保护之机能，彰显自由主义之价值。在德国纳粹时期，国家政治和法律受当时统治阶级权威政治的操纵，国家政治主义哲学受到追捧，刑法学界强调国家法益和社会法益至上，这在一定程度上遮蔽了以自然法和启蒙思想为基础的法益概念的自由主义价值。尽管如此，法益理论仍坚守住了其自由主义的领地，法益概念也未失去其自由主义之内涵。“二战”后，涌现出大量关于法益的著作和论文，纵观这一时期有关法益文献，可发现，尽管有学者认为法益概念底色与启蒙后期自然法思想不具有联系性，但刑法学界占主导地位的思想仍认为二者是一脉相承的。换言之，“财的概念虽然有扩大客体的萌芽，但从实质上把握”，其与“费尔巴哈的权利侵害说具有连续性”。“自由主义这一思想内核让法益理论穿透180年发展历史的厚幕”。

在风险社会中，法益前置化、抽象化的化身即为超个人法益。无论法益保护如何前置化、法益内容抽象到何种程度，超个人法益的保护亦应坚守自由主义之精神。“法益概念具有前实定的·自由主义的内涵”，法的目的是人，服务于人才是法的核心任务，刑法保护的终极对象应当归结为人。所谓公共法益(超个人法益)必须能够还原为作为共同享有公共法益的每个个人。“所谓公共的法益与个人的法益之间在原理上并没有不同，公共的法益只于它们被证明为个人的间接(媒介)利益时，才有正当性。尽管超个人法益在传统社会也大量存在，如传统三分法中的社会法益和国家法益均属于超个人法益范畴，具体体现为经济秩序、公共安全、国家利益等，但超个人法益之存在并非仅仅为社会和国家服务，其对社会、国家服务的最终目的是为了更好服务于个体法益，更有效地实现个体利益。即使如国家荣誉等非具象的法益，也须以能够还原为个人的人格名誉为前提，否则，通过人的内在自由而建构的限定国家权力目的的整个国家框架将会崩塌。质言之，个人法益是超个人法益存在的基石，只有透过个人法益的保护，超个人法益才能获得其存在的意义，超个人法益的“实害”实为个人法益的“危险”，超个人法益的存在对个人法益而言可谓锦上添花。如公共安全保护的是不特定多数人的生命、财产等利益，虽然该利益不能确切地分配给某个人所拥有，但却关系到社会中每个独立个体的利益。在超个人法益中隐藏着个人的存在面，其目的难以超越对个人自由保护的目的追求。因而，超个人法益的内核孕育着自由主义之精神，其存在于个人法益保护的延长上。

尽管有学者认为，在风险社会中，超个人法益具有独立之功能，在风险社会下获得独立之品格，但基于现代刑法是以自然法理论为思想基础，基于法益的基盘为自由主义，基于到“二战”后各国一系列的刑法改革，笔者仍然认为，应当维系法益概念一元论，虽然超个人法益是区别于个人法益的一类法益，但是其不具有“初发性”或者说“原发性”，在法益概念中难有其独立存在的空间，其只是个人法益的下位概念，刑法首要任务是保护个人法益，当个人法益与超个人法益发生冲突时，应当将超个人法益拉回个人法益价值体系内对其进行审视，在其与个人法益重合的限度内准确找到所要保护法益的位点。因为超个人法益的归宿仍为保护社会中一般个人之利益，只要其利益无法还原为个人利益，刑法干涉的脚步就应立即停止。即使超个人法益保护的是不特定多数人的生命安全，当该超个人法益与个人生命法益发生冲突时，也并不允许通过牺牲个人生命而保护多数人的生命安全。因为该超个人法益所还原的个人法益为人的生命，人的生命是等价的，没有谁可以比谁在宪法中应有更高的地位。因此，只有坚持一元的法益论，才能维系法益自由主义之精神，法益才能在刑事立法中发挥其刑事批判之机能，将那些经过层层包装冒充国家的虚假法益识别出来，防止其成为权威主义统治人民的工具。因为，个人法益准确地坐落于机要之处，剩余法益(超个人法益)只是为了保护相关个人利益而居中协调利益，并且其运作基点和界定标准仍为个人法益；也只有如此，法益才能在构成要件解释方面，发挥其类型识别和价值衡量之机能，将没有法益侵害、威胁的行为排除在犯罪圈之外，防止集权主义国家以刑法名义推行道德和伦理，将其变成刑事政策之机器。因为刑法并非实现国家政治目的之根据，更非实现国家政治目的之工具。

(二)人本主义：风险社会下法益保护的伦理底色

刑法向危险领域扩张之时，也应防止刑法的危险。在风险社会中， “非人本”思潮蔓延甚广，如上文所述，德日刑事立法在环境犯罪方面出现了一些与人类自身利益距离较远的法益，如环境法益或生态法益。一些学者将其解读为独立的“非人本”法益。问题是，法益伦理底色已突破“人本主义”？现实果真有“非人本”法益存在的空间？对此，确有必要做一番思索与深入探讨。

就价值本体而言，价值并非超越系统的客观存在，而是在一定组织系统中从主体的见地出发，自主对客体的一种选择、判断与评价，其运作机理和终极目标是为系统地、有目的地维持、巩固、发展其本身，进而维持、延续、提升系统的发展。虽然“非人本主义”认为，自然具有内在价值，该价值是离开人类的价值评价体系而独立存在的一种“自存”、“自为”的价值，但是，只有当自然具有“自存”、“自为”的价值时，才值得人类尊重和保护。尽管非人本法益论者认为，环境或生态甚至自然物具有独立之法益，但这种论断本身就是一种价值判断，因其未脱离价值的范畴。价值体系本身的立足点是客体对主体(人)的关系，离开主客组织关系系统，价值将失去“居所”而四处游荡；离开主体(人)来谈价值，也无所谓自然内在价值。因为各种自然物和人均为宇宙中“自在”的存在。所谓“自然的内在价值”，只不过是人应当赋予自然以内在价值。故离开人而在价值层面讨论“非人本”法益只不是一种虚妄的口号。在伦理层面，“非人本主义”认为，自然界中的动物、植物、水体及其他物质不仅具有经济价值，还拥有审美价值、维护生态平衡等价值。所以，应扩大道德共同体的范围，将动物等自然物提升到与人一样的地位进入道德共同体。“天赋权利”迟早有一天会被赋予大自然，因为这是人权运动的一部分。但是，伦理学的基本问题是“道德与利益之间的关系问题”。

一方面，道德观点“是一种意志的观点，这种意志不仅是自在地而且是自为地无限的。……相反于意志的自在存在和直接性以及意志在这一阶段发展起来的各种规定性，而把人规定为主体”。从道德进化史来看，从奴隶解放到女权运动，尽管“道德的顾客”不断壮大，但是其没有突破种际的界限，未离开人的场域。道德的终极目标是使人摆脱野性，进入理性的、自律的社会生活。“非人本”伦理观不论是将自然物提升到人的位阶，还是将人降低至自然物的层次，均是从纯粹生物学意义来谈人的。在论证逻辑上，生硬地将万年进化的人类剥离为与一般生物无异只剩下自然性的动物，消解了人的社会性，展现了一种不“道德”的道德，这种预断和论证存在历史断裂性，既无可能，也不现实。另一方面，利益是在特定的社会结构中，主体为了有目的地实现其基本生存及发展的需要而在一定领域中追逐的客观对象，“是适合社会主体存在与发展的因素或条件”。申言之，利益是主体的利益。只有主体周围的各种客观存在在一定条件下能够满足主体需求时，该客观存在才能成为利益。没有主体的一切客观存在将失去主体体系中的价值评价而无法走进利益圈。虽然如此，利益的存在又是客观的。只有在一定的社会生产力水平下，主体能够获得为其延续和发展的客观存在才是利益。在此意义而言，主体还内含社会的特质。

虽然“非人本”伦理观多数学者认为，“非人本”伦理观是“自然主体”根据“自然的思考”以“自然的利益”为基础，思考出“自然的道德”，其论证逻辑是，从认识论上来讲是自然的思考，从价值论上而言是调整自然利益的自然道德，其判断主体和价值归属是自然而非人。但是，一个前提问题是，“非人思考”是否存在。果真如此，那实践中是否可行。不过，一个无法否定的事实是， “非人本”环境伦理观也是环境伦理学者自己作出的“属人”的判断。所以，离开人的场域，“非人本”伦理都无法立足，何来非人本法益？换言之，非人本法益存在的伦理基础都不成立，“非人本法益”也实难存在。从法的性质来看，“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自在”。虽然动物与人一样具有“冲动、情欲、倾向，但动物没有意志”，“它只听命于冲动”。人类与动物及其他自然物各有其“法”，但无意志的动物及其他自然物无法走进人类之“法”。人类之“法”是调整人与人之间各种社会关系的定在。法的根基是人，法的目的是为了保护人的利益，只有与人有关的利益才能称为法益，也只有与人有关的利益才值得刑法保护。

据此，重新审视上文所提到的域外动物福利法和单纯针对环境的立法即可发现，允许对此类侵害法益的行为进行处罚，并不意味着刑法在保护纯粹的自然利益，是“非人本”法益。法规范保护某一类动物或环境利益，最终是为了保护人的利益，即“生命关系”，该法益至多是超越 “历史人类中心主义”之法益。因为人的眼睛中只会有人，正如动物的眼睛中只会有动物一样。鉴于此，在风险社会下须坚守“人本”法益观。

结语

风险社会下个人主义、自由主义与风险观的碰撞产生的异质价值观影响着刑事政策的走向，风险感知、辨识与“有效启发”等多个侧面影响着立法者对未来有关行为的犯罪化步伐，进而影响法益范围的扩张与限缩。风险冲击着传统社会非正式的社会规制手段，国民在风险或者社会秩序控制方面对刑法规制愈加依赖，但并非任何时候，刑法都是维护社会安全的适当手段，因为从限制自由角度而言，每部法律都是罪恶，其中，刑法是最大的恶害，且风险社会下更易引发刑法的风险、法益的危机。故而，风险社会下法益保护限度须在遵循宪法原则的前提下展开，谦抑性应当成为这一限度的内核；法益伦理基色不能抹去自由主义、人本主义颜色，因为这是法益固守其基盘的红线，亦唯如此，才能维系法益在刑法中的核心地位，防止刑法成为刑事政策之工具，保障法益自由机能正常化运作。