建设用地置换视域下土地发展权的法理基础与制度构造

孙建伟

(上海交通大学 凯原法学院， 上海 200050)

一、问题之提出

置换后将结余的土地指标如何分配，与这种土地指标在市场的交易所获得利益如何分配，以及土地增值收益归属等内容事关产权人的基本财产权的问题，是城乡建设用地置换的核心法律问题。因为其事关置换产权人切身和长远的生存和发展利益，因此，应给予高度重视和认真对待。对于农村集体建设用地，尤其是以宅基地为主要内容的集体建设用地，其集约化利用后所获得的土地指标或开发额度，如何进行分配。目前理论和实践层面存在很大分歧。

在理论层面，很多研究者认为应该照顾到产权人的利益。如党国英教授认为，农用地转性为非农用地，其增值收益主要是政府规划造成的，其主要增值收益归政府无可厚非，但是“农村本来的建设用地(主要是农民的宅基地)被征收就完全不同了。这类土地本来属于建设用地，并不是政府规划赋予它这个属性，征用此类土地应该按照当地城市建设用地市场来确定补偿标准，决不能因为公益性建设的理由拒绝支付‘市场价’”。向勇博士认为政府在宅基地置换不仅不能获得该土地指标的增值收益，还需要给宅基地置换地区更多的补偿。地方政府为得到小城镇建设指标，必须为村民建设安置房。为确保定向流转的收支平衡，并将定向流转的土地增值收益留在农村、留给农民，政府还需要为农村集体经济发展和农民增收创造条件。”还有的论者以成都市城乡建设用地增减挂钩实践为例，来说明土地指标流转或交易的好处是，使城市远郊农村建设用地指标获得更多的增值收益，打破了“大量的其他农村由于地理位置远离工商业中心，难以直接获得土地增值收益”的壁垒。而这种获得增值收益的基础就是“他们却为保护耕地做出了实实在在的贡献”。“在成都的实践中，偏远地区的农村通过提供耕地占补平衡和集体建设用地挂钩指标，分享到了土地增值的收益。这为土地收益分配制度带来了新的探索。”万江博士认为，地方政府是否参与集体建设流转的收益分配是更加复杂且争论颇大的话题。“只有辽宁省等少数省市规定政府‘不直接参与农民集体所有建设用地流转收益的分配’。多数地方都规定地方政府除收取税费外,还可以参与收益分配，个别地方政府分享的收益与税费加在一起占流转收益的50%以上。地方政府要求分配流转收益的理由在于:土地增值收益乃是地方政府对基础设施的投入及土地用途、环境改善所产生的。地方政府投入的确提升了集体建设用地价值，但流转收益是土地所有者让渡权利所致，地方政府直接参与收益分配并无太合理的依据。况且政府的本职就在于提供公共产品,长久以来对农村基础设施建设投入的缺失本应属其失职，可如今却又将公共产品商品化，以提供了公共产品为理要求分享利益，这当然不应被许可。”

在具体的实践中，按照中央的精神也是应将城乡建设用地置换获得增值收益返还给农村。党的十八大报告明确提出：“改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例”。按照这一要求，在《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》中明确提出：“要明确受益主体，规范收益用途，确保所获士地增值收益及时全部返还农村，用于支持农业农村发展和改善农民生产生活条件，防止农村和农民利益受到侵害。”“整治腾出的农村建设用地，首先要复垦为耕地，在优先满足农村各种发展建设用地后，经批准将节约的指标少量调剂给城镇使用的，其土地增值收益必须及时全部返还农村，切实做到农民自愿、农民参与、农民满意。必须按照明晰产权、维护权益的原则，合理分配土地调整使用中的增值收益。”上海市政府办公厅转发市农委、市规划国土资源局《关于本市实行城乡建设用地增减挂钩政策推进农民宅基地置换试点工作的若干意见》的通知指出：“建设用地节余指标可在市域范围内通过土地有形市场调剂到项目区外使用”，以便做到宅基地置换投入资金和回收资金的平衡。而在资金平衡的过程中，涉及置换土地的产权人利益方面其明确规定：“置换农民宅基地及其房屋按照农民原房屋的市场评估价和新建房屋的建设成本实行等价交换，在市政府规定的农民建房标准范围内对新、旧房屋建筑面积进行等量置换使农民不出钱或少出钱。承包土地已流转、在城镇就业的农民自愿放弃宅基地置换安置房的可按照置换住房的价格予以补偿。”此外，涉地农民还应获得合法的土地使用权和房屋所有权证书；提高其保障水平；保障农村长远利益。

天津市东丽区政府在实践中用置换土地增值收益平衡建设资金的缺口的做法，已经遭到理论界的质疑。“在换房过程中，村民以旧换新解决了村民宅基地房改造的任务，但是节余的土地国有化，村集体及农民均对节余土地丧失了占有、使用、收益、处分的权利，村集体及村民在建设中没有参与权和收益权，不能达到政府施行宅基地换房政策以推进城乡经济社会一体化的目标。”这些实践上具体利益分配和理论上的诉求存在很大分歧，亟须我们进行增值收益分配权等问题的研究。

问题的关键还在于，在城乡建设用地置换中具体土地产权增值收益表现在何处？以及对这些具体增值收益如何分配？这些问题都是亟须予以重点研究的法律问题。对此，笔者尝试从土地发展权的角度为切入点，来进行相关研究。

二、建设用地置换视域下土地发展权的权源属性

土地发展权主要是农地转变为非农地产生的增值收益权利问题。在城乡建设用地置换中，主要是谁享有收益分配权问题以及如何对此种权利进行法学上的认识问题。目前学界对土地开发权与土地发展权认识上存在混淆。这种混淆主要是由于对土地开发权的英文翻译和不同理解所致。

(一)土地发展权和建设用地置换视域下土地发展权的概念梳理

我国土地法律制度没有土地开发权或土地发展权制度的明确规定。原国家土地管理局1992年编制的《各国土地制度研究》中对土地发展权(Land development rights)界定为土地变更为不同性质使用之权，如农地变为城市建设用地，或对土地原有使用的集约度提高。而这种界定对于经济学、土地管理学乃至于法学等学科影响较深。但是，这种界定(或翻译)是存在很多问题的。对此，学界早有人指出。其中最早指出该问题的是原国家土地管理局土地利用规划司副司长郑振源先生，他在考证该词的来源时认为：“‘development rights’应译为‘开发权’或‘建筑权’；译为‘发展权’，当是误译。”其主要理由是“development”可以翻译为发展，如发展经济学，也可翻译为开发，如开发商、土地开发等。与此同时，国内法学界逐渐有人认识到该词翻译成“土地发展权”所带来的问题。如万江博士认为：“发展权容易与其他概念相混淆并导致误解，而且不能体现出开发建设的含义。”与此同时，还不能明确该权利应有属性。如，郑振源先生就认为该权利在大陆法系国家被称为建筑权，属于地上权的范畴，而这种权利在英美法系就是土地开发权。李凤章教授《土地开发权:保护模式与权利归属》一文中认为，将Development Rights翻译为“‘开发权’更符合汉语习惯”。

(二)建设用地置换视域下土地发展权和土地开发权比较厘清

为了将土地开发权与土地发展权彻底分开来，张先贵博士提出应将二者进行有效区分，以便澄清二者之间不同的内涵。正如他正确地指出的：“当下，我国学界围绕土地发展权的理论研究较多，但总体存在一个明显的弊病是没有区分土地发展权与土地开发权两者间内涵上的差异，掩蔽了土地开发权作为一项独立权利所存在的价值。”

与此同时，他也指出混淆二者已经给相关研究带来的问题：“一是由于混淆两者间的区别，给现行的土地法理论研究带来了诸多的错误认识，增加了理论建设的障碍和困境，遑论为我国现行土地权利体系和内容的深化与拓展提供助益；二是错误地将两者画上等号，掩蔽了土地开发权作为一项独立的权利属性，缺乏在中国法语境下，对这两项权利进行系统性的研究，致使实践中许多与土地开发权或者土地发展权相关的法律现象，难以从现有的理论层面获得妥当的解释。显然，这不利于我国土地管理实践的顺利开展。”为此，他主张我们必须认真对待两者间的区分。

而对于如何区分二者之间的关系问题，按照他对我国土地地权的特殊性的理解，其认为土地开发权主要解决的是土地转性和和土地开发强度的问题；而土地发展权，主要是指土地用途变更或者集约度提高而产生增值利益的权利。笔者认为，这种区分有着重大的理论意义和实践价值。从理论层面而言，目前很多学者将土地开发权与土地发展权混淆，已经严重影响基本的学术研究。如果不对相关概念进行清洗界定和统一，势必影响人们的研究方向和研究判断。如，很多论者在研究土地发展权过程中，将土地增值收益与土地发展权作为两个独立的范畴进行研究。其实，在内涵上主要还是研究土地的开发权及其增值收益问题。这种理论上的混淆既给后续研究者带来很大的困扰，又给现有基础理论研究带来混乱，不利于土地法学和物权法学以及相关学科的发展和繁荣。

从实践层面而言，用土地发展权来界定土地开发问题，容易导致实践部门和产权人的误解。实践部门大多使用土地指标或地票等概念来界定土地开发问题。而将土地发展权与产权人的生存与发展问题联系在一起来制定政策。而理论界却用土地发展权来研究土地指标或地票等土地开发问题，用土地增值收益权来研究土地转性以后的利益分配问题，导致理论研究和实务操作存在很多的问题。更为重要的是，该词在原来的界定中就强调土地开发利用，而不是特指土地增值收益问题。

因此，土地发展权不同于土地开发权，土地开发权主要解决土地变性问题或提升集约化利用的问题；而对于土地变性后所获得的增值收益以及分配问题则是另外一个问题，尽管二者存在千丝万缕的联系，但是，就权利性质而言，还是具有不同的特点和属性。

三、土地发展权的实践探索

审视土地发展权问题的前提，是要解决城乡建设用地置换的哪些土地增值收益可以成为关注点。笔者认为在宅基地置换中，应该有两部分增值收益应予以关注。一是土地指标本身在置换项目指标发送地和接送地交易中存在巨额增值收益；二是通过置换所增加的集体资源性资产的价值，如在置换中通过预留的集体商业性楼房以及预留地增值收益，以及在预留地或商业住房上从事的集体经营性增值收益等等。对于这些不动产或在集体不动产上进行经营性收益如何分配问题，笔者认为其是土地发展权的主要内容。

(一) 指标发送区土地发展权问题

在城乡建设用地置换中，一般是拆旧地块作为项目区(指标发送区)，建新地块项目区一般为指标接收区。建新地块一般位于城乡结合部，而拆旧地块一般位于远离城乡建成区的偏远农村。一般通过拆旧地区集约化利用原来的以农村宅基地为主要存在形式的农村建设用地，通过重新规划，在东部沿海发达地区，通过重新选址，一般建立农村新公寓的方式，小区建地一般为国有建设用地，小区建成3年后可以上市交易。这种模式结余的建设用地指标相对较多。而在内地大多数省份，还主要通过重新规划，新农村的方式来进行院落式建设，但建成后的农村宅基地面积严格按照新标准进行建设，建成后的院落相比置换前的占地得到很大集约利用。无论采用农村公寓还是传统院落建设，通过置换，原来的农村宅基地都得到很大的集约利用。原来的宅基地就地复垦为农用地，将节约的土地指标转移到“建新项目区”，由建新项目区通过购买的方式获得这些指标。而在建新地区一般在获得“拆旧地区”土地指标后，就可以对相应的项目用地进行土地征收，建新地区一般作为房地产开发项目，其所获的土地出让金也非常可观。

建新项目区通过购买拆旧项目区的建设用地指标的方式，以平衡拆旧项目区原来项目所在区(一般为地方政府下属的投资公司)规划、选址以及建设等费用。关键问题是，在拆旧区内，原来农村居民的住房和宅基地要折价，按照保护价以及人均平方米数获得置换后的农村公寓。在置换中，无论是沿海地区还是内地，产权人一般都要偿付部分资金来购买置换后的房屋。最关键的是结余的土地指标要转移出去。这样他们丧失了结余后土地指标留在本地开发利用的权利。

对此，已有学者正确地指出其中的问题：“宅基地被复垦为农地后，就意味着该块地块上未来开发机会的丧失。尽管农民集体和个人仍然享有对对土地的所有权和使用权，但却只能将土地用来经济效益底下的农业耕作，失去了其原本作为建设用地性质的土地，以及有可能在未来自行或转让给第三人用于建设，求得更大发展机会的权利。”更为重要的是，这种土地指标在后续的发展中面临有钱买不到的局面。如近年来上海嘉定有的地方开发受限，就是因为由原来崇明区提供耕地占补平衡指标受阻，进而导致无法进行开发利用的窘况。对此，有学者对山东省的考察也得出相同的结论：“目前山东省耕地后备资源仅165万亩，其中易开发的土地逐年减少，而每年新增建设用地占用耕地18万亩左右，照此发展速度，耕地占补平衡最多维持8～9年，未来完成法定耕地占补平衡任务艰巨。即使在一省之内，随着各地对 ‘未来的发展空间’的觉醒，后备资源充足的地区也不愿再出售指标。据报道，山东东营、滨州两地的 ‘黄三角’地区，有未利用土地792万亩，适合开发的土地482万亩。2011年2月后，东营市陆续与青岛、烟台等地达成指标买卖协议，出售2万亩指标，获利6亿元。但随着山东黄三角经济区被纳入国家战略，地价倍增。2012年，黄三角的指标交易戛然而止。”这主要是因为各地农地整理开展多年，耕地后备资源逐年减少，补充耕地的能力受到严重限制。尤其在经济发达地区，在本区域内实现耕地占补平衡的困难很大。再加上中央禁止跨省域范围内进行指标交易，使这些地区更是雪上加霜。与此同时，经济欠发达地区逐渐在交易中认识到出卖土地指标后将使本地区土地开发利用受到严重限制，导致本地区自身利益严重受损，进而不愿再出售土地指标。

而关键问题是其丧失开发利益的时间是暂时的还是长久的？如果是长久的，那他们将来要从事开发的权利无疑被永远地剥夺了。如果是暂时的，那样应该设置多长的时间？更为关键的是，其原来是数量很多的农村宅基地，现在很大一部分要变为农用地，而且其房屋上的土地由“长久使用权”宅基地置换为“70年使用权”国有建设用地。这种变革已经涉及农村集体经济制度的重大变革。对于这种变革，我国的土地立法并没有进行关注和回应。而现实的实践则是各省市都在推行这种制度实践。这不能不说是一种重大缺陷。

(二)指标接收区的土地发展权问题

建新项目区的宅基地也被征收为国有，因为要进行房地产开发必须先征收国有土地。宅基地产权人获得土地征收补偿或住房置换。其土地转性的主要收益被开发商获取。因此，学界有学者认为应该赋予有条件的，尤其是城乡结合部地区集体经济主体以优先开发权。但是，这种呼吁并没有引起地方政府足够的重视。

也就是说，无论是拆旧项目区还是建新项目区，我国并没有赋予土地产权人相应的土地开发权，因此，在置换中，地方政府为了获得土地指标，或对农地非农使用的权利，他们仅仅是在保障项目区内产权人，尤其是保障土地使用权者的农户住房利益和生存利益的前提下，来推进城乡建设用地置换。土地开发权的否定或者不充分，导致无论是拆旧项目区还是建新项目区的产权人很难获得相应的和充分的增值收益权利。

在这方面，我们来审视各地出台的城乡建设用地置换的政策性文件可见一斑。无论是上海、浙江、天津还是安徽的置换政策出台，首先是强调土地指标转移后要平衡项目区的置换投入资金和回收资金的平衡。其次，要保证项目区土地使用权人——农户获得最低住房面积。最后，有条件的地区明确规定要将集体资产增值收益的份额给予集体经济组织成员购买社会保障。而如何保障宅基地产权人获得更多的财产性收入，则主要体现在置换后很多产权人通过置换获得国有建设用地使用权及其地面的住房。对此，笔者认为，项目拆旧区非农建设用地指标的移出，对于他们将来的当地非农建设或开发带来很大的后遗症。如上海市已经注意到这个问题，在置换中拆旧项目区提出要留有10%左右的保留地，以便为集体经济发展提供用地资源。在实践中得到群众和集体经济组织的拥护。但是，在其他试点地区，这种“保留地制度”几乎没有。那么以后这些地区的居民要想进行非农开发，其面临的最大问题就是要购买政府土地进行开发，而这种土地购买的成本将是十分巨大的。

(三)项目区资源性资产增值收益分配问题

在置换中，无论是土地指标发送区还是指标接受区，因置换所导致的原来土地及其上的建筑物等资源性资产都面临着巨大的增值。这主要是因为，在置换中原来的宅基地使用权或其他建设用地使用权的开发权获得前所未有的释放。有学者认为这是“土地级差地租”原理在城乡建设用地置换中发挥的巨大作用。笔者认为，在置换中，无论是土地指标发送区还是土地指标接受区，无论是集体经济组织还是个人的不动产收益都得到空前的提高。其主要原理则是通过置换，地方政府不得不将一定的土地开发权让渡给集体经济组织和集体成员。这主要表现在置换中有些经济发达地区的宅基地使用权人获得城镇国有土地上的住房，而集体经济组织获得国有土地上的工业用地开发权，如上海实行的“预留地制度”，还有相应的工商业厂房、村办或组办集体企业。

在置换过程中面临的突出问题就是集体资源性资产增值收益空前膨胀，而相应的土地增值收益分配制度没有有效建立起来，由于置换中镇、村行政体制调整和农村居住人口结构变化，农村基层组织建设弱化，集体“三资”管理制度执行不力，因集体资产流失或经营收益分配不公等问题引发的群访事件屡有发生。

对此，在置换中要做好相关制度研究工作。研究出台相关地方性法规或政府规章，对农村集体“三资”主体法人地位、产权界定、分配制度、处置程序等作出明确的规定，并赋予法律效力，切实维护集体经济组织成员对集体“三资”的知情权、管理权和收益权。

三、指标发送区土地发展权制度构建路径分析

土地开发权的构建主要是对这些置换中不动产增值收益如何进行有效的认定和分配问题。笔者认为，结合我国城乡建设用地置换的实践，应主要从以下几个方面来进行着手。首先应对土地指标增值收益地区划分为土地指标的发送区和土地指标的接收区。其次，应该将以宅基地为抓手的城乡建设用地置换区分为宅基地整理结余的土地指标和除宅基地以外的建设用地整理结余的土地指标。

谈论指标发送区的土地发展权问题的前提是要充分发挥土地指标交易的市场化功能，首先，要正确合理地评价其在市场交易中所具有的市场价值。这是谈论土地指标发展权问题的基础性问题。其次，对于土地指标交易后增值收益的分配问题，应厘清相应的法律问题，笔者认为宅基地整理获得土地指标的增值收益应全部归于宅基地使用权人。对于宅基地以外的建设用地指标增值收益要考虑地方政府、集体和成员的利益分配比例。

(一)指标发送区土地指标的价值应充分发挥市场的功能

土地指标的本身价值应当由市场来决定。尤其是在土地指标严重匮乏的背景下，无论是城市规划区内还是城市规划区外，土地指标凸显出前所未有的价值。特别是远郊地区，其土地指标本身市场价值还没有足够获得社会认识，当地方政府通过置换方式，在某种意义上没有充分将该土地指标的市场价值交给产权人。这本身是因为我国的农村建设用地还是一种管理和控制思维，更为悖论的是，这种管理和控制又催发了土地指标的不充分的市场价值。这种悖论是我国土地制度本身在市场经济条件下亟须加以改革的地方。对此，正如有学者在评价远郊的土地指标财产价值时所指出的那样：“在建设用地总量控制的土地管理政策下，城镇的发展扩张必然要增加建设用地，而建设用地总量控制政策实施后，由于城镇规划区内新增建设用地需要规划区外建设用地减少为前提，这就实际上赋予了城镇规划区外集体建设用地所有者一种实质上的市场地位：将集体土地由建设用地转化为农用地，从而满足城镇土地利用者们对于集体建设用地指标的需求。由于远离城镇规划区，远郊的集体建设用地本来不具备流转收益的财产价值，而建设用地总量控制政策使其成为一种稀缺资源，为远郊土地财产价值的实现提供了可能性。”

也就是说，没有合法的规划和土地用途管制，也就没有土地指标的稀缺性问题。而土地指标稀缺性又催生了土地指标交易的市场空间。两者相互依存，相互交织。但是，由于我国地方政府在土地管控问题上过于强势，在置换中主要是行政主导下的有限市场化，而不是产权自由交易下的充分市场化，这种悖论的背后也反映出我国当前土地制度改革中一些新型权利的兴起与原有土地法律制度的滞后，不得不在成文法之外来寻求更多的利益诉求和权利诉求。如在置换中，有些地方宅基地产权人认为土地指标交易价格偏低，无法解决农民上楼后的创业成本和长远生计，农民从土地指标交易的增值收益中获得的份额太少，农村集体经济组织难以发育成为城镇开发建设的市场主体，这也是迄今我国土地收入分配不公的根源。因此，根源在实践中对于土地开发权、土地发展权以及宅基地长久使用权有着强烈的利益诉求。但是，我们的土地立法还没有按照新的实践和新的诉求进行回应，导致这些非常重要的利益诉求无法实现权利化和合法化，最终导致实践中有些群众对置换产生了抵制等情绪。

(二)宅基地整理获得土地指标增值收益应全部归于宅基地使用权人

对于增值收益分配问题，对于土地指标本身通过交易获得收益，原则上应全部归于宅基地使用权人享有。这主要是因为，宅基地使用权的分配主要就是保障农村社会居民的居住权利的，且在法律上设定其无偿性、长期性，且宅基地使用权具有类所有权的特征，因此，为保障农村居民的居住权利，应该将全部收益由宅基地使用权人享有。这种主张的背后法理主要是宅基地使用权具有农村社会居住权保障的制度价值。当然，这种收益应该通过置换住房的价值进行相应的交易。在这个意义上，当前各地推行的宅基地置换和城乡建设用地增减挂钩，用宅基地使用权的补偿和原有宅基地上住房的补偿来置换新型的农民公寓，没有体现宅基地公益性和居住保障权的性质。尤其需要强调的是，这种置换是农民集体基本经济制度的重大变革，其制度实践一定要有相应的立法支撑，否则很难接受合法性的考量和质疑。对此，立法应该及时关注这一领域中存在的问题，及时设置细密而科学的价值认定和评估主体、方法、步骤、程序及其权利救济措施，以便更好地厘定政府与产权人之间的利益分配问题。

(三)其他建设用地整理获得土地指标增值收益应综合考虑投资方、集体和成员的增值收益分配比例问题

宅基地整理以外的其他农村建设用地整理获得土地指标，其增值收益分配首先应综合考虑投资方(主要是地方政府)、集体经济组织和成员三方的因素。虽然在指标发送区投入大量的资金来推进置换项目的进行，但是，指标接收区正是有了这些结余的土地指标才能进行开发建设，尤其是指标接收区大都位于城郊，其土地指标的增值收益非常可观。甚至这些增值收益表现在直接收益和间接收益上，甚至有的间接收益比直接收益还要大。而通过一次性付给指标发送区土地指标价格并没有充分体现土地指标的市场价值，甚至在计算成本的时候，还要将地方政府投入到指标发送区的置换成本上，但是，这种观点没有看到指标接收区所带来的巨额土地出让金收入，以及土地指标接收区项目开发建设所带来的直接和间接增值利益。因此，笔者认为，平衡土地投资者的投资并不能仅仅一次性完全地计算到指标发送区的投资成本上，还要考量指标接收区的开发利益和间接的增值收益等因素。因此，对于发送区其他建设用地指标的增值收益应适当考虑投资者的资金平衡，但更主要的还是要考虑产权人——集体经济组织和使用权人的利益。

对此笔者认为宅基地以外的建设用地指标增值收益分配可以参考建设用地流转增值收益分配规则。应区分该建设用地使用权主体是谁？对于集体经济组织既是所有权人，又是使用权人，可以将增值收益主要用于置换后社区基础设施建设、集体成员的社会保障以及发展集体经济；如果集体成员是使用权人，则应将其主要增值收益归于使用权人。无论是集体经济组织还是其成员进行土地指标流转，所发生的增值收益都应当向地方政府(主要是区政府)交纳一定比例的增值收益。这主要是考虑区县政府在置换中投入了大量的资金，而且还就土地指标流转的规制及其他方面进行了有效的管理。如《上海市政府办公厅转发市规划国土资源局市农委关于开展农村集体建设用地流转试点工作若干意见的通知》(沪府办发〔2010〕3号)五(十三)规定：“农村集体经济组织通过农村集体建设用地使用权或指标流转取得的收益，主要用于基础设施和公益设施建设、该集体经济组织成员的社会保障和发展生产等。土地使用者以转让、转租等方式依法流转农村集体建设用地使用权发生增值的，应当向政府缴纳一定比例的增值收益。”那么应该向政府交纳多少比例的增值收益呢？上海的实践一般是征收30%左右，集体经济组织和成员获得70%的增值收益，但实践中成员获得40%，集体经济组织获得30%的增值收益较为常见;有的地方实践是征收10%的增值收益。

而按照财政部、国土资源部于2016年印发的关于印发《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》(财税〔2016〕41号)规定了调节金制度。该办法第6条规定， 调节金分别按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%～50%征收。该条对农村集体经营性用地土地增值收益也进行了界定：“农村集体经营性建设用地土地增值收益，是指农村集体经营性建设用地入市环节入市收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益，以及再转让环节的再转让收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益。”“试点县综合考虑土地增值收益情况，按照土地征收转用与农村集体经营性建设用地入市取得的土地增值收益在国家和集体之间分享比例大体平衡以及保障农民利益等原则，考虑土地用途、土地等级、交易方式等因素，确定调节金征收比例。”笔者认为，这种调节金的比例最好不要超过30%，以保证土地指标发送区获得更多的财产性收入。

四、指标接受区土地发展权制度构建路径分析

土地指标接受区获得这些非农建设用地指标以后，由于其才有可能对项目区的农地进行征收和征用。对于指标接受区内的集体建设用地，考虑到土地指标接受区的土地位置离城区较近，且一般在城市规划区内，因此具有天然的地理位置优势。这里应区分宅基地建设用地和非宅基地建设用地及农业用地。

对于宅基地往往采取城中村改造模式，或者土地直接征收征用模式。在城中村改造中，将农民住宅进行拆除后，进行统一设计、统一建造和统一安置，这部分土地指标收益应包括土地出让金收益和相关开发收益。实践中，地方政府往往通过招牌挂的方式获得巨额土地出让金。其中这部分土地出让金扣除征地、安置、补偿等费用外，一般归地方政府所有。笔者认为，这种土地出让制度和土地出让金收入分配制度显然不合理。因为，这些用地产权本来就是原当地居民及其集体经济组织的，地方政府通过土地征收，仅仅给予原地居民相应的住房和货币补偿，显然不符合宅基地物权的特点和性质。合理的做法应该保证原当地居民优先开发权，尽管在现行法下原当地居民无法从事商品房开发，但是，可以从事其他商业开发和利用，如建设企业厂房、仓储房、公共租赁房等。其获得的收益可以根据国家对于土地开发权的让与，而逐年或按照一定比例返还给政府。这样既能保证他们的居住权，也能保证他们的就业权利。

对于指标接受区的其他建设用地，可以按照当地政府的规划，进行自主开发和利用。在相应的规划区内，可以建造工业园区，建造标准厂房或商业服务业用房，由工业园区管委会或乡镇集体经济组织负责经营，收益归村集体经济组织和集体成员所有。对于其增值收益，也可以按照一定比例上交给政府。

对于指标接受区的农地而言，其开发利用原本受到限制。正是因为获得了指标发送区的指标额度或开发权，才有资格进行土地开发。对于这部分土地出让应注重其收益。因为，其收益不仅包括对于集体所有权人和使用权人的经济补偿问题，而且还要将土地指标的购买花费考虑进去。因此，这部分的土地出让金首先应该满足因开发权购买而支付给土地指标发送区的土地开发权价款，还应包括对于原来土地产权人(集体经济组织和使用权人)的土地征收补偿款。对于指标接受区的农业用地，承担着沉重的资金平衡压力。但由于其土地地理位置较好，无论从事商品房开发，还是从事其他工商业开发，其土地收益平衡建设资金也不成问题，主要是要有足够的时间跨度。

五、资源性资产发展权制度构建路径分析

笔者认为，因置换带来的集体经济组织不动产增值收益应主要用在集体公益事业和生产上，如还有盈余应按照比例分配给集体成员。

对此，上海市已经在这方面进行了有益的探索。如上海市农委发布了《关于本市加强农村新型集体经济组织收益分配监督管理的指导意见》明确规定改革后的农村新型集体经济组织在处置分配集体资产收益时，要坚持以下三项原则：(1)坚持效益决定分配的原则。年度收益分配要依据当年的经营收益情况，确定合理的分配比例，并建立以丰补歉机制。严禁举债分配。(2)坚持以农龄为主要依据的原则。新型集体经济组织以农龄为主要依据确定成员所占集体资产的份额(股份)，并按份额(股份)进行收益分配。(3)坚持民主决策的原则。年度收益分配方案经上级农村经营管理部门审核后，必须经社员(成员、股东)代表大会集体讨论，经三分之二以上代表同意后方可实施。

与此同时，其明确规定了集体资产分配的依据：“实行产权制度改革的农村新型集体经济组织要遵照章程规定向全体社员(成员、股东)按份额(股份)进行年度收益分配。”并且明确哪些集体增值收益可以分配，哪些不可以分配。“要依据可纳入当年分配的各项经营收入扣除各项经营成本、弥补亏损后，按规定提取公积公益金和福利费，剩余部分再确定合理的比例对社员(成员、股东)进行分配。可以纳入当年度分配的收入范围主要有：经营收入、投资收益、机动地流转收入，以及按规定可以纳入当年度分配的收入等。不得纳入当年度分配的收入范围主要有：征收土地补偿费、集体生产生活设施及固定资产动拆迁补偿款、集体资产变卖收入、上级专项补助，以及按规定不得纳入年度分配的收入。预收的以后年度租金、集体建设用地使用权出让取得的一次性收入等预收收入要充分考虑以后年度收入的持续稳定，不得全额在当年度进行分配。”

与此同时，其还规定要预留一定比例的后续发展资金，并且根据实际情况，要建立还贷和以丰补歉机制。而且规定了集体资产增值收益的最高比例，“农村新型集体经济组织对分配水平要设立上限，分配比例不得高于净收益的70%(净收益=当年度的总收入-总支出-相关税费)。”

笔者认为，这些探索有一定制度构建价值，需要结合置换中的问题不断进行深化研究。如因置换导致的新型农村集体经济组织的产生，尤其是在此过程中集体资产的增值收益认定程序、分配方案、分配程序、分配方式以及相关的审计和法律监督问题，都需要结合实践进一步具体化和体系化。

结 语

行文至此，笔者认为土地置换中的发展权问题，主要是土地置换后开发权的盘活所催生出的土地增值收益如何分配？这是土地发展权问题的核心内容。在实践探索中，笔者认为土地发展权应根据不同的地块给予不同的利益分配机制。但是将土地发展权赋予土地产权人是我国土地制度改革的趋势，也是土地产权现代化的主要内容。但是就土地发展权而言，其内容较为复杂。其主要关系到增值收益的分配问题。笔者认为，农村宅基地土地发展权虽然原则上归属产权人，而农村经营性建设用地土地发展权应该考虑地方政府在土地开发、规划和投入等方面的因素，应将土地发展权的一定比例赋予地方政府，以便更好地推动土地开发建设。尤其是在实践中，对于农村经营性建设用地土地发展权,各地已经按照相应的比例赋予地方政府，而这种土地发展权按照一定比例返还给政府的法权基础则在于，其土地开发利用是建立在地方政府对土地的规划、公共投资以及组织管理等方面的基础之上。对于这个问题，笔者认为应该加强该领域的问题法学理论研究，以便为合理地界定土地发展权分配的科学划分提供学理和制度基础。