有节制地推行风险刑法以完善犯罪的防卫机制

尹晓闻

【摘要】风险刑法作为对法益的事后保护和风险的事前控制规法，能更好地发挥刑法规范的指引功能，丰富刑法益的内涵。因此，风险刑法理论的引入是现代刑事政策改革的运动方向之一。但如果对风险刑法的存在基础“风险”界定不明，则可能偏离刑法的基本原则，损害公民的自由和权利。在我国应当有节制地推行风险刑法来完善犯罪的防卫机制。

【关键词】风险刑法 防卫犯罪 法益 节制

【中图分类号】DF6 【文献标识码】A

著名德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔在《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文中阐述了刑法的变迁与变革，并首次提出了安全刑法即风险刑法的概念。认为随着危害社会安全的风险行为的频繁发生，刑法对法益的保护也应当突破传统刑法“事后规制”的理念，提前对可能引发犯罪的风险行为采取“事前预防”的方式，并认为风险刑法是风险社会稳定的保证。至此，风险刑法理论逐步被刑法学者所关注。

风险刑法理论被介绍到我国以后，被学术普遍理解为“在主流刑法体系之外通过规制人们可能因违反规范导致风险的行为，以处罚抽象危险犯的方式来实现刑法一般性预防功能的目的。”①在刑法价值的追求上，风险刑法改变了传统刑法“事后规制”理念，提前介入到行为秩序当中，为了防止危险性犯罪的发生，对可能引发危险的行为进行非难，从而实现了刑法法益的提前保护。风险刑法的调整对象是具有风险性的犯罪行为，即构成风险犯罪必须是行为人实施了某种抽象的、不确定的却可以预测的风险行为。风险刑法的目的在于控制有可能对法益造成损害的风险。可见，为确保风险社会中社会共同体的安全，风险刑法的目的从惩罚和矫正犯罪转向预防犯罪。

风险刑法是刑事政策防卫犯罪的改革方向之一

在我国，对待风险刑法理论的态度有赞成、反对、折中等不同观点。赞成者认为转型时代的中国正处于风险社会，刑法的理念和立场应该随之调整，刑法也应由传统的罪责刑法向风险社会中的安全刑法转型，认为“风险刑法的价值在于：改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法；解决了传统刑法的一些归责难题。”②反对者认为，由于我国是社会主义国家，在社会管理方面具有较强避免风险发生的能力，并不像有人认为的那样已经进入风险社会，因此，缺乏风险刑法存在基础。持折中态度的人虽然不绝对排斥风险刑法却又坚守传统刑法理论的基本价值。

笔者认为，在我国社会转型阶段，各种风险是客观存在的。尤其当风险都是由人们的群体行为引发，个体对风险引发的作用不明显时，传统刑法的规制能力相当有限。例如，当前普遍关注“治霾”问题，就是一种典型的群体行为引发风险危害，但我国刑法并没有积极地投入到“治霾”行动当中。原因是，一方面，单独个体对造成“雾霾”的作用不大，其行为的社会危害性并不严重，刑法的介入就没有必要；另一方面，正因为个体不能成为“雾霾”风险的刑事责任的承担者，致使越来越多的个体加入到群体风险侵害当中，成为“雾霾”的“贡献者”。然而，风险刑法理论可以突破传统的刑事责任理论，构建防卫犯罪的预防罪责论，设立抽象的环境危害犯和过失犯，从而对潜在的单独个体环境侵害行为起到一定程度的警戒机能。因此，在我国有节制地引入风险刑法是刑事政策防卫犯罪的改革方向之一。

风险刑法迎合了人类对安全诉求的法益理念

普遍认为，刑法的目的在于保护法益，但由于法益的概念并不十分明确，所以刑法学界对法益意域的理解存在不同的观点。德国著名刑法学家李斯特认为法益仅限于法所保护的生活利益。事实上，更多的刑法学者都在强调法益的物质性概念，尤其在日本，刑法理论界定的法益必须是具有可以成为犯罪侵害的具体的对象。

然而，随着人们价值观的改变，精神法益概念越来越引起关注。例如，德国刑法学者威尔兹尔将法益定义为纯粹规范所保护的实在的状态和对象，从而使精神法益的概念得到一定程度的延伸。事实上，刑法法益的内涵和外延不是永恒不变的，随着人们价值观的改变，刑法法益的内涵不断由生活物质利益向精神利益扩张，外延也不断由个人法益向国家法益乃至社会法益蔓延。尤其当人们普遍面临难以预测和防范的社会风险，又无法根据已有的认知能力和经验积累并运用科学、理性应对时，人们对法益概念的理解必将突破以物质为基础的生活利益的界限，从而转向精神观念领域。人们对法益保护的需求不可能只局限于对被侵害法益的恢复和补救，而更加注重法益可能被侵害的防卫对策。

当人类将对安全的需求作为生活的追求目标时，对于存在的可能危及人类安全却并没有造成实际法益侵害行为，基于对风险的防范，也希望运用刑罚进行规制。作为事前的风险控制法，风险刑法注重对法益精神概念的诠释，强调严格责任理念，逐渐淡化刑罚报应机能，主张以一般预防为中心的刑罚预防机能，从而防卫犯罪行为可能造成的社会危害性。正如乌尔斯·金德霍伊泽尔举例强调的那样，“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。……如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应，显然已为时过晚。对他处以严重的处罚，益处又有多大呢？”③

风险刑法能够实现刑法规范的指引功能

刑法规范作为最重要的行为规范，集裁判性功能和指引性功能于一体，既影响刑法的适用，也指引人们的行为方式。以心理责任论为基础的传统刑法比较注重于刑法规范的裁判性功能，希望运用罪责刑相适应的机制来实现对社会危害的补偿，以实现刑罚的报应功能和公平正义的价值。

然而，当传统刑法强调的事后报应和恢复机能的心理责任理论无法应对在深度和广度都有所突破的社会风险时，刑法规范的指引功能价值就越来越被人们所关注。通过刑法规范形式指引人们行为，以形成人们普遍遵循的新的社会伦理规范和规范意识。例如，对待危害食品安全的违法和犯罪行为，国家不仅运用大量的经济法、行政法方式进行规制，而且设置了相当数量的犯罪类型，并配置较为严厉的刑罚。但众所周知，对危害食品安全的违法和犯罪行为的控制效果却并非让人欣慰，食品安全的风险并不因为刑法的过度干预而减少。究其原因，不在于刑法规范本身的伸张力不足，而在于对待食品安全犯罪的刑事政策的导向错位。食品安全风险不仅存在于食品销售环节之中，而且存在于食品的生产、流通、储存和监管各环节之中，同时威胁食品安全的方式也多种多样。我国现行刑法对食品安全犯罪责任强调的是心理责任，即刑法仅仅对某种食品在某个环节的重大安全危害的发生存在故意或者重大过失的生产者或经营者追究刑事责任，而众多潜在的威胁食品安全的行为始终在刑法规制之外。这样，打击食品安全的犯罪呈现出这样一种趋势：发现一起食品安全犯罪，刑法追究刑事责任，接着又发现新的食品安全犯罪，刑法又追究刑事责任……。面对如此被动的犯罪控制手段，人们开始重新质疑传统刑法的机能。风险刑法虽然不可能全面取代传统刑法，但风险刑法理论至少能给我们提供一种运用刑事政策防卫犯罪的新思路。因为人们普遍相信，风险一旦发生，后果将无法弥补，刑法与其坐视等待风险发生后惩治引发风险的行为或行为人，不如事先采取防卫措施将风险的发生降至最低。

为此，风险刑法就可以通过设置抽象危险犯的规定来指引和警戒特定行为人的潜在危险行为，防范群体性风险危害引发的犯罪，从而促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育自觉守法的意识，提升对法秩序的信赖，实现刑法一般性预防的功利目的。事实上，这种理念已经先于风险刑法的概念在西方刑法学界得到了普遍尊重，并影响到了司法实践。例如，德国联邦法院根据刑法典规定的“保卫法律秩序”这一概念，明确提出了刑法规范的指引性功能下的一般预防论的目的在于建立和增强市民对“法律秩序的稳定及效力的信心”，这一概念也被联邦宪法法院的判决所采纳。

有节制地推行风险刑法的必要性

风险刑法作为一种有效防范风险的刑事政策手段，其工具性价值正在被不断地提升。在人们的生命和身体健康面临风险危害的情形下，现行的刑法理论往往只能等到危害行为和危害结果出现以后，才对行为人实施非难，追究其刑事责任。刑罚的预防功能只能在犯罪发生之后得到发挥，这种“罪后防卫”的刑罚预防功能大大增加了法治成本。因此，人们应当将目光转向风险刑法视域里，运用社会防卫刑事政策思想，分析各种引发犯罪的社会风险，制定充分有效的社会防卫方面的刑事政策和犯罪的预防措施，尽可能消除或降低风险。

然而风险刑法并不是刑法的异类，只是刑法的发展形态，运用风险刑法对风险行为的规范和调整，也必然在一定程度上损害公民的自由和权利。因此，风险刑法从其理论诞生到发展也就必然受到质疑。尤其在我国由于对刑法理论移植的“本土化”进程还没有完成时，对引入风险刑法的态度更是谨慎，对于如何合理界定风险刑法的控制范围，以防范风险刑法本身的风险，成为风险刑法理论研究的主要课题。正如陈兴良教授所说：“风险刑法在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但风险刑法本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解。”④

如果对风险刑法规制的“风险”作宽泛的理解，将传统刑法中的违法性行为可能带来的危险归入到风险刑法调整的“风险”范围，必然扩大风险刑法的调整对象和范围，很有可能带来刑法规范的风险。例如，有人将我国当前转型期社会问题引发的群体性事件—爆炸、投毒、杀人、绑架等恶性暴力行为—看作为风险社会中的“风险”的表现。也有人将巨额财产来源不明罪的研究也纳入了风险社会刑法研究当中；还有人将恶意欠薪行为也视为引起风险社会的重要因素，等等。这无疑曲解了风险刑法所能够规范的风险类型。因此，笔者认为在对待风险刑法的问题上理应采取“节制”的态度。

首先，风险刑法作为预防风险犯罪的社会防卫手段，对风险的认定应当采取严谨的态度。风险刑法作为一种刑事政策导向的选择和抗制风险的手段和工具，其目的是维护社会安全。风险刑法规制的风险应当具有独特性：一是风险的社会性，即人类的决策与行为成为风险的主要来源，尤其是国家往往也成为风险的主要制造者。例如，国家制度不健全、不协调导致经济发展与环境侵害之间冲突引发的风险。二是风险的双重性，即风险在带来人类发展和自由选择机会的同时，也会产生危害人类安全的危险。“风险的结果是双重的，既可能遭受失败的损失，也可能获得成功的收益，成功与失败、收益与损失，即风险的正面与负面效应共存于风险社会始终。”⑤例如，人们不能完全控制网络技术发展而导致的网络犯罪的风险。三是风险影响的伸延性。“风险社会的风险在空间上呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代甚至还影响后代。”⑥四是风险影响途径的不确定性，即风险社会的风险造成的危害影响往往不固定且不可预测，超出了人类认识能力的范围。例如人们对食品需求的高要求导致食品安全标准难以确定而伴随的风险。基于风险刑法理论中风险的独特特点，在理解和研究风险刑法时，就不能将传统刑法中因违法行为引发的危害视为风险，纳入风险刑法的规制范围。

其次，应当尊重风险刑法目的的正当性，以风险犯罪预防机制作为其核心价值。风险刑法的目的是防范风险犯罪，维护社会正当秩序和效益，所以，在利用刑事政策加强风险社会防卫时应当采取适合其所追求的目的的手段，必须有节制地运用，而不能为实现目的而不择手段。例如，在风险刑法中增设过失或故意环境污染危险犯、过失或故意食品安全危险犯等时，在定罪上认定风险危险的程度应当采取节制的态度。同时，在适用刑罚时不能为了实现环境治理的目的而阻碍经济的发展，也不能为了确保食品安全限制人们对食品消费的需求。

最后，利用风险刑法加强社会风险防卫时，应当遵循必要性原则。风险刑法是对传统刑法理论的深入，其应当遵循刑法的基本原则，尤其是谦抑性原则。这就要求，一方面不能将属于传统刑法类型的犯罪随意归入风险犯罪，从而扩大风险刑法的打击范围；另一方面，对某种社会风险，在没有通过非刑事规范控制和防卫之前，刑法不能随意介入。而且，在刑法规范风险行为之前还应当制定出客观地预警和评估风险的非刑事法律制度，以实现对风险行为的有效管理。因此，笔者认为，风险刑法应当作为其他社会规范的补充，只有当非刑法规范对可能引发犯罪的风险的规制和防控无能为力时，刑法的干预才是必要的和正当的。正如张明楷教授所说，“适用其他制裁方式不足以保护合法权益，即没有其他制裁力量可以代替刑法，只有动用刑法才能抑止这种行为、才能充分保护合法权益。”⑦

作为防卫社会的刑事政策改革的措施之一，不可否认，风险刑法理论一直遭到质疑和批判。笔者认为，应当立足于刑法谦抑主义，对待风险刑法应当采取客观科学的态度，这本身就是一种谦抑的态度。正如有人提倡的那样：“风险社会对传统刑法的冲击已然存在，切不可因噎废食妄加否认风险刑法理论体系及其益处和必要性，更不能全盘否定或者全盘接受。”⑧

（作者为华南理工大学法学院博士研究生、广州海洋大学讲师）

【注释】

①何立荣，蔡家华：“风险刑法正当性探析”，《社会科学家》，2013年第11期。

②王拓：“风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充”，《检察日报》，2010年4月26日。

③[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：“安全刑法：风险社会的刑法危险”，《马克思主义与现实》，2005年第3期。

④陈兴良：“‘风险刑法与刑法风险：双重视角的考察”，《法商研究》，2011年第4期。

⑤黄家瑶：“哲学维度：反思现代风险”，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版），2007年第2期。

⑥劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，《中国社会科》，2007年第3期。

⑦张明楷：“论刑法的谦抑性”，《法商研究》，1995年第4期。

⑧孙道萃：“风险社会视域下的风险刑法理论辨析”，《中山大学法律评》（第10卷第1辑），北京：法律出版社，2012年，第298页。

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