互联网销售公益彩票不构成非法经营罪之辨正

刘洋

关键词：互联网；公益彩票；非法经营罪；国家规定；法益

摘要：在国家有关部门明令禁止以前，我国曾有大量企业和个人从事互联网公益彩票的销售业务，绝大多数销售者并未取得过相关行政部门的授权，实质上一直处于“无证经营”的行政违法状态，司法实务中业已出现此类行为是否涉嫌非法经营罪的案件。通过对“国家规定”涵盖范围的分析，同地方彩票销售机构合作互联网销售公益彩票行为并不满足该罪的犯罪构成；对于其他类型擅自在互联网上销售公益彩票的行为而言，由于并没有严重侵害非法经营罪的法益，亦不宜作犯罪化处理。

中图分类号：D92

文献标志码：A

文章编号：1001-2435（2016）03-0376-07

通过互联网销售的彩票中既有合法的公益彩票，也有私彩和境外彩票。销售者借助互联网销售私彩和境外彩票的行为无疑会触犯刑法的相关规定，可能构成相应的犯罪，在此不做重点论述。对于通过互联网销售合法公益彩票行为的刑法性质，鉴于其销售手段的新颖性，目前学界很少讨论这一问题，这既不利于司法实务对相关案件裁量，也不利于我国彩票行业的健康发展。

一、公益彩票互联网销售的现状及其

存在的问题

近年来，我国公益彩票销售一直保持着增长的势头。财政部的统计数据显示，2014年全年，全国公益彩票销售额增长23.6%。随着公益彩票销售总额的增长，互联网彩票销售份额也随之水涨船高。根据彩票行业相关统计数据，2014我国“网彩销量达850亿元”，占全国公益彩票销售总额的22.2%。

2010年，财政部在制定的《互联网销售彩票管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中首次承认可以通过互联网进行公益彩票的销售。但是《暂行办法》在明确承认互联网公益彩票销售合法的同时，在第4条中明确规定：“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务。”截止到目前为止，财政部只在2012年批准了两家公司试点进行互联网代理销售体育彩票业务。然而现实情况是，除了财政部授权试点的两家公司以外，还有大量其他企业和个人，如阿里巴巴集团、新浪、网易、腾讯等，曾公开从事互联网公益彩票销售。依据行政法规、部门规章的相关规定，这些销售者均存在行为主体资格欠缺的问题。而国务院《彩票管理条例》（以下简称《条例》）第38条规定，擅自销售彩票，构成犯罪的，应当追究刑事责任。同时，2005年两高在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条又明确指出擅自销售彩票，依据非法经营罪第4项规定定罪处罚。简而言之，绝大多数销售者存在是否涉嫌非法经营罪的疑问。正因为如此，2015年初，财政部等部门联合发布公告，全面叫停了互联网销售彩票行为。此外，司法实务中也已经出现一些与该问题相关的刑事案件，能否以非法经营罪对此类行为进行追诉就成了一个亟需研究的问题。

二、互联网销售公益彩票行为的性质分析

由于我国公益彩票销售者是以销售额的一定比例取得“返点”分成的方式来获取利润，因此，虽然逻辑上存在单纯通过互联网接收资金，代为投注的销售方式，但是我国公益彩票售价具有透明性、固定性，以此种方式进行销售，销售者的利润来源就存在问题。因此，实际上互联网公益彩票销售主要有如下形式：第一，同地方彩票销售机构签订互联网销售协议，获得“委托”后销售公益彩票；第二，在未取得任何地方彩票销售机构“委托”的情况下，通过互联网销售公益彩票，这种情形既包括同线下彩票代销者签订协议，以转代销的方式销售；也包括线下彩票代销者超越代理权限，擅自在互联网上销售彩票。

（一）获得“委托”销售行为的刑法定性

同地方彩票销售机构签订互联网销售协议，获得“委托”后，再通过互联网销售公益彩票的行为无疑直接违反了《暂行办法》第4条之规定，但是否能够就此认为此类行为充足了非法经营罪“违反国家规定”的构成要件要求？实务中就曾发生过这样一起案件：广东省深圳市南山区深圳市快彩科技有限公司在未取得财政部授权的情况下，采取与同各地方彩票发行、销售机构签订销售协议的方式，通过互联网销售公益彩票。2013年3月，湖北省警方接到举报后，以涉嫌非法经营罪提请逮捕了快彩科技有限公司总经理赵某、芦某某等人。同年5月该案侦查终结，移送检察院审查起诉。检察院在决定是否起诉时面临的核心问题即是，犯罪嫌疑人赵某等人的经营行为是否属于“违反国家规定”的情形？

毫无疑问，犯罪嫌疑人赵某等人直接违反了《暂行办法》第4条之规定。但是根据刑法第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”此外，2011年最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中进一步明确指出：“‘国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定。对被告人的行为是否‘违反国家规定存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”显然《暂行办法》本身只是财政部的部门规章，并不包括在刑法第96条所述范围之内。如果要依据刑法第255条第4项的规定起诉，就必须证明该类行为违反了《条例》本身。可行的路径主要存在两条：第一，虽然《条例》本身没有对互联网销售行为作出明确的规定，但是《条例》第5条已经指出财政部负责全国彩票发行、销售的监督管理工作，财政部据此在《暂行办法》中设立了行政许可制度，销售者对《暂行办法》的违反，实质上就构成对《条例》本身的违反。例如有学者就主张：“对于‘法律、行政法规设有授权下位阶的地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出的具体规定，则这些地方性法规和规章确立的非法经营行为的条款，也可以成为非法经营罪成立的依据。”第二，不借助《暂行办法》，直接认定此类行为是《条例》第38条规定的擅自销售彩票行为，进而追究其刑事责任。

就第一条路径而言，主张对《暂行办法》设立的行政许可制度的违反实质上等同于对《条例》的违反，这种观点值得商榷。首先，财政部《暂行办法》本身设立的互联网销售公益彩票的行政许可制度的合法性就值得商榷。按照我国行政许可法第16条第3款规定，部门规章不可以设立行政许可。然而《条例》本身只是概况的表示“国务院特许发行福利彩票、体育彩票”以及“国务院财政部门负责全国的彩票监督管理工作”，而并没有明确表示应当设立互联网销售互联网彩票的行政许可制度。其次，即便退一步，承认《暂行办法》设立行政许可的合法性，上述学者观点的合理性也值得推敲。具体而言，我国立法法并没有明确规定国务院是授权立法的主体。根据公法“法无规定即禁止”的原理，在理论上，《暂行办法》是无法被解释为根据《条例》所进行的授权立法。有学者就指出我国立法法所规定的授权立法主体“为全国人大及其常委会，被授权主体仅为国务院，不包括地方人大及其常委会，也不包括国务院各部门和有规章制定权的省、市、人民政府。”虽然目前国务院甚者各部委“授权”其他机关立法的现象比比皆是，例如，《机动车交通事故责任强制保险条例》第8条就规定：“降低或者提高保险费率的标准，由保监会会同国务院公安部门制定。”但是此种“授权”与立法法所规定的授权立法不应作同一理解。申言之，基于授权立法制定的法规，其法律效力位阶等同与授权主体；而相关机关基于国务院或各部委“授权”所制定的规范性文件，其效力位阶并不因此发生变更。如果认为对《暂行办法》违反即是对《条例》本身违反，考虑到我国目前行政立法的实际情况，这样无疑会将大量的部门规章的效力实质上等同于行政法规，从而使得非法经营罪“违反国家规定”的形式要求形同虚设。因此，《暂行办法》应当被理解为财政部自行制定的部门规章，对《暂行办法》的违反不应当被理解为对行政法规的违反，“尽管存在着上位法的缺位和空白……但部门规章依然无法上升到行政法规的位阶，不能视为‘国家规定。”最后，倘若采取历史解释、探求立法原意的立场，《条例》在制定过程中，就曾经对是否应当承认互联网销售行为是我国公益彩票合法的销售方式问题产生过激烈的争论。从最后通过的条文本身来看，《条例》没有直接提及互联网销售彩票行为。可见，立法刻意回避了该问题，既没有承认该行为的合法性，也没有明确肯定该行为违法。如果认为违反《暂行办法》即构成对《条例》的违反，事实上也就背离了《条例》的立法原意。因此，通过第一条路径认定犯罪嫌疑人的行为构成非法经营罪是欠妥的。

那么，能否通过第二条路径，直接根据《条例》第38条之规定，追究行为人的刑事责任？这就涉及到对《条例》第38条所述“擅自”一词的理解，在对该词进行解释时，如果根据部门规章的内容决定“擅自”一词的外延，实质就将部门规章的法律效力等同于行政法规，与非法经营罪对“违反国家规定”的要求相抵触。因此，对“擅自”一词的合理解释应当从行政法规本身出发，《条例》第15条第1款规定彩票销售机构有权委托他人代理销售彩票，由此，从文义解释的角度出发，地方彩票销售机构委托销售者在互联网上销售彩票实际上只是直接违反了《暂行办法》的相关规定，而并没有直接违反《条例》的规定。《条例》本身只是在第3条规定禁止销售私彩以及境外彩票；在第15条第2款规定禁止彩票代销者转代销。由此，从体系解释的角度出发，《条例》第38条所指“擅自”销售彩票的范围应当是销售私彩、境外彩票；以转代销的方式销售彩票以及线下代销者超越代理权限在互联网上销售公益彩票，而并不涵盖同地方彩票销售机构合作，通过互联网销售公益彩票的行为类型。

通过以上分析，犯罪嫌疑人赵某等人获得地方性“授权”后，互联网销售公益彩票的行为并不满足非法经营罪的犯罪构成，不宜认定构成犯罪。

（二）未取得“委托”的销售行为的刑法性质

根据上文对“擅自”一词的理解，以转代销和超越代理权限的方式在互联网上销售公益彩票直接违反了《条例》的相关规定。因此，这两类行为满足“违反国家规定”的构成要件要求。在此基础上，能否依据《解释》第6条的指引，就此得出这两类行为成立非法经营罪的结论？

刑法第225条第4项在性质上属于截堵条款，“是刑事立法为克服成文法自身之局限而制定的具有堵塞拦截犯罪人逃脱法网的构成要件……是对前述列举情形之外的其他同类行为的概括性规定。”为防止第4项规制行为类型超出刑法明确性原则所能容许的范围，在刑法解释论上，就必须依据同类解释原则对其处罚范围进行限制。申言之，其他类型的行为必须具有与刑法第225条前三项相同的性质，才能被认定为属于第4项规定的非法经营行为。就第225条前三项所规制行为的共同特征来看，不难发现这三类行为均是属于严重侵害市场准入秩序的行为。市场准入秩序是一系列经济行政法规所设立的诸多规则调整并维系所形成的一种市场准入法制状态。它是一种超个人的法益，超个人的法益只有在最终可以被还原为具体的个人法益的基础上才被承认。因而，在将非类型化的违法经营行为认定为非法经营罪时，必须结合行为所违反具体行政法规的规范保护目的判断违法经营行为是否最终能够对个人法益造成严重的损害或者威胁。“如果某行为并未触及特许制度所保护的法益，即使经营数额巨大，也不能认为其具有实质的违法性。”而未取得“委托”的互联网公益彩票销售行为最终对个人法益的侵害是否达到了与前三类行为相同的程度，不无疑问。

一方面，公益彩票具有公益性，为促进公益事业的发展，国家有必要通过特许制度确保公益资金的筹集；另一方面，彩票具有赌博性，它只是重新分配财富而并不创造财富，为了不至于危害国民经济的健康发展，防止产生问题彩民，国家也有必要限制公益彩票发行、销售的种类、范围。就公益彩票的公益性来看，以上述两种方式销售公益彩票，由于公益彩票最终都是由合法的销售机构出具，因此不会造成国家公益资金的流失。不但如此，由于互联网的便捷性、非地域性特征，通过互联网更有利于我国公益彩票的销售。从这个意义上来说，通过互联网销售公益彩票的方式不但没有侵害公益彩票的市场准入秩序，反而有利于公益彩票销售市场的发展，便于公益资金的筹集。就公益彩票的赌博性来看，在互联网公益彩票禁售以前，普通民众早已习惯公益彩票的互联网销售模式，因而难说我国已形成互联网销售公益彩票是规范违反行为的社会共识。另外，目前我国线下公益彩票代销点几乎遍布全国各地，以笔者自身经历而言，从住处出发，步行十分钟左右即有一处体育彩票代销点。在这种情形下，通过互联网销售公益彩票会在多大程度上扩大销售范围，也是存在疑问的；即便退一步，承认通过互联网会不当扩大公益彩票的销售范围。但是近年来，国家不断采取多种线下公益彩票促销措施，诸如增加彩票玩法、提高奖额、中奖率等，这些措施同样会扩大公益彩票的销售范围，同样存在互联网销售公益彩票所带来的一些弊端。如果这些措施被认为是合法的，那么认为互联网销售公益彩票会对国民经济以及公民财产权益造成不合理损害的观点是否值得商榷？

另外，即便承认互联网销售公益彩票会不当损害国民经济，以及造成购彩成瘾不当损害公民财产权益，而据此认定上述两类行为均构成非法经营罪的观点在犯罪论上也有难以自圆其说之处。例如在线下彩票代销者超越代理权限、互联网销售彩票的行为类型中，就会面临这样一个悖论，一方面，彩票代销者由于越权销售构成非法经营罪；另一方面，彩票代销者最终出具彩票的行为本身却是经合法授权的彩票销售行为。如果为了避免矛盾，认为彩票代销者不够成非法经营罪，那么在转代销的行为类型中，彩票代销者又该如何处理？南京曾发生这样一起案件，2012年被告人邬某等人创办了重庆众喆科技有限公司，在未取得任何公益彩票销售授权的情况下，设立“爱欧网”接受投注。以将投注信息转给公益彩票代销者，由后者出票的方式销售公益彩票。2013年经人举报后案发，2014年南京市雨花台区人民法院经审理后判决非法经营罪罪名成立。但该案只是将众喆科技有限公司一方列为被告，而根本没有涉及到彩票代销者的责任。本案中，由于转代销行为是对向行为，作为销售方的众喆科技有限公司本身没有出票的权限，最终必须通过代销者来实现公益彩票的出票，在这个意义上，代销者的行为是正犯行为；如果认定销售者构成非法经营罪，就没有理由不认为彩票代销者也成立该罪。但是一并认定彩票代销者也构成非法经营罪的结论，从处理结果上看，无疑是难以让人接受的。

再者，由于刑法第225条第4项“既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。”这就要求司法实务在适用第4项时必须采取审慎的立场，除却通过衡量行为对法益侵害的严重程度以外，还必须同时考虑到刑法谦抑原则的要求。“在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在解决社会问题的手段——例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。”在财政部等部门联合禁止互联网销售公益彩票后，目前我国互联网公益彩票市场基本已被取缔，动用刑罚处罚此类行为的一般预防目的已由行政措施所实现；另外，通过行政罚款等行政处罚措施也完全可以实现对行为人的特殊预防。因此，基于刑法谦抑性的考虑，也不宜认定上述行为构成犯罪。我国目前正处于经济转型时期，与日新月异的经济生活实际相比，既有的经济行政法规不可避免的存在滞后性，部分新兴的商业模式与陈旧的经济法规相冲突，部分新兴行业则缺乏经济法规规制，互联网公益彩票销售的合法性问题是这种经济环境的一个缩影。在相关法规、政策不明朗的情况下，企业对新兴商业模式的探索本身已实属不易。如果动辄将这些行为犯罪化，毫无疑问会打击市场创新动力，压制国民经济的活力，不利于我国经济的繁荣与发展。

综上所述，同地方彩票销售机构合作，通过互联网销售公益彩票行为本身不满足非法经营罪违反“国家规定”的要求，不宜认定为犯罪；同彩票代销者合作或者线下代销者自行通过互联网销售公益彩票，没有造成国家公益资金的流失，也没有不当扩大公益彩票的销售范围，也不宜以非法经营罪论处。

三、域外立法及司法实践比较

目前，我国正处于对是否应当放开互联网公益彩票销售市场、是否应当对互联网公益彩票擅自行为进行犯罪化处理等问题进行抉择的十字路口。从财政部等相关部门近期的举措来看，互联网公益彩票销售的前景并不乐观。在进行决策前，域外的一些立法及司法实务的实际情况具有一定的参考价值。

在美国，规制互联网彩票销售的联邦法案主要是《联邦电信法案》（Federal Wire Act），该法案被收录在《美国法典》（U.s.c.）中。对互联网彩票销售的规制条文主要是该法典第1084条（a）款：“使用电信设备进行跨州、跨国体育赛事及其相关事项的竞猜投注，传播相关信息协助此类投注的；或者使用电信设备使得投注者得以查收竞猜所得的；或者使用电信设备传播其他投注信息的，单处本章规定的罚金或两年以下有期徒刑，亦可并处罚金及两年以下有期徒刑。”在2001年以前，美国司法实务一直根据该款规定，否认所有互联网彩票销售的合法性。但是2001年，联邦第5巡回法院在审理对Master-Card International，Inc.集体诉讼的上诉案中，明确表示同意一审路易斯安娜东部地区法院对第1084条（a）款的理解：“从该条文的字面表述来看，该款规制的行为必须是体育赛事及其相关事项的竞猜行为。”这实际上就是将第1084条（a）款涉及的所有行为严格限定在“体育赛事及其相关事项”的范围内。2011年美国司法部发布的一份备忘录中明确同意了美国法院的观点：“‘体育赛事及其相关事项以外的竞猜行为并不在《联邦电信法案》的规制范围之内。”

欧盟国家地区的情况较为复杂，欧盟议会并没有对这一问题进行专门统一立法，各成员国对互联网公益彩票销售行为的规定各不相同。其中，英国早在2005年通过的《博彩法案》（Gambling Act 2005）第1章第4条第2款（a）项中就明确承认了互联网销售是彩票销售方式的一种；而大陆法系国家则多数对此类行为进行了严格的立法限制，例如意大利就对互联网彩票销售同时采取国家垄断以及授权管理的限制措施，并且其《金融法》第4条规定：“参与组织违法彩票发售以及其他违法博彩活动的，处以六个月以上三年以下有期徒刑。”德国也是如此，2008年联邦德国下属16个州联合制定的《州际博彩法案》禁止了所有类型的互联网博彩行为。

就欧盟多数国家地区立法规定所表明的态度来看，欧盟似乎是在朝着限制互联网彩票销售的方向发展。然而，实际情况却并非如此，《欧洲联盟运行条约》（Treaty on the Functioning ofEuropean Union，以下简称《条约》）在第49条“开业自由”条款中，禁止不当限制其他成员国国民在本国境内开展商事营业活动；在第56条“服务提供自由”条款中，禁止不当限制成员国公民向非本国公民自由提供服务。问题由此产生，允许互联网彩票销售国家的博彩公司能否直接基于《条约》的规定在限制或禁止彩票互联网销售的国家营业？

自2003年的Gambelli案起，欧洲法院（European Court of Justice）开始面临一系列关于该问题的案件。在Gambelli案中，被告方Gambelli等137人均是英国Stanley博彩公司的意大利中介商，通过互联网帮助意大利公民向Stanley公司投注。意大利对博彩行业采取严格的授权管理制度，但Stanley公司并未取意大利的博彩营业执照。而意大利初审法院就其国内刑法适用是否与《欧洲联盟运行条约》相冲突请示欧洲法院。欧洲法院在审理本案法律适用问题部分后认为，除非意大利所采取的国家垄断措施及其制定的刑事法规确实是出于消费者利益保护和公共秩序保留的需要，否则，鉴于其国内立法的严格程度已经致使其他欧盟成员国的博彩公司几乎不可能取得营业执照的实际情况，意大利通过国内立法限制未取得授权的其他成员国博彩公司在其本国内营业、限制本国公民向其他成员国的博彩公司提供服务的做法，分别违反了《条约》第49条和第56条。但意大利国内法规设立的限制是否超过了国民利益保护和公共秩序保留所必须的范围，应当由意大利法院自行判断。

Gambelli一案的判决作出后，欧洲法院在此后发生的针对德国各州联合禁止互联网彩票销售的系列案件中反复强调类似的观点。在Winner Wetten责任有限公司诉Bergheim市市长一案中，欧洲法院指出德国各州在禁止互联网彩票销售的同时，却又同时鼓励传统线下彩票销售。与允许互联网彩票销售相比，鼓励传统彩票销售方式的措施具有更高损害公共利益的风险。因此，《州际博彩法案》所采取的禁止互联网彩票销售的立法措施，并非是出于公共秩序保留的立法目的。基于以上分析，欧洲法院罕见的在判决中直接指出，该法案对互联网彩票销售采取的禁止措施构成了对《条约》第49条和56条的违反，在一段过渡时期后，该法案不能继续适用。该案的判决结果直接促使德国各州在2012年联合通过《州际博彩法案》的修正案，对互联网彩票采取例外的授权管理制度。

域外关于互联网销售彩票的立法及司法实务实际情况表明，由于彩票的互联网销售方式是信息时代下新兴产物，对于此种销售行为的法律性质，各国还没有形成统一的看法。但是从美国和欧洲法院司法实务的态度以及德国立法的演变可以看出，逐步放开互联网彩票销售市场，并对此种行为进行非犯罪化处理是主要的潮流与趋势。不能否认，互联网彩票销售存在产生问题彩民、可能滋生犯罪等一些弊端，但倘若因此全面禁止互联网彩票销售，似有矫枉过正之嫌，或许通过建立起一整套合理的互联网彩票销售行政许可制度是解决这些弊端最为切实可行的方式。

四、结语

由于同地方彩票销售机构合作，互联网销售公益彩票不满足非法经营罪“违反国家规定”的犯罪要件要求；同公益彩票代销者合作或者彩票代销者自行通过互联网销售公益彩票没有严重侵害非法经营罪的法益，因此不宜将此类行为认定为犯罪；域外立法及司法实务也表明了对此类行为非犯罪化处理的倾向性态度。从互联网公益彩票销售更有利于公益资金的筹集这一点来看，应当承认此种销售方式的合法性。与此同时，为避免此种销售方式滋生的一些弊端，应当对其采取合理的行政许可制度及其他法律监管措施，从而有利于彩票行业在信息时代的健康发展。