混合担保中担保人之间的追偿权证成——《民法典》第392条的实证解释论

刘智慧

(中国政法大学，北京 100088)

《民法典》第392条的规定源于《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第176条。根据该条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这里所谓“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”，即混合担保。其中，人的担保主要指保证担保，保证担保属于信用担保，但其本质是债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保；物的担保是债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为债务的履行提供担保，主要有抵押担保、质押担保和留置担保。本条规定涉及两个问题，一是混合担保情形下债权人担保权的实现顺位；二是混合担保中担保人承担担保责任后的追偿权问题。本文针对担保人承担担保责任后，担保人之间是否具有追偿权的问题展开讨论，通过梳理关于混合担保担保人之间追偿权问题的学术观点和相关规定，结合我国司法实践的现实情况，从解释论的角度，证成赋予担保人内部追偿权的合理性和可行性。

一、混合担保涉担保人追偿权规范梳理及初步解读

(一)规范梳理：规则变迁留下解释空间

关于混合担保内部追偿权的争议起源于《物权法》第176条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条规定间的差异。《担保法解释》第38条规定“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，赋予了承担了担保责任的担保人对于债务人以及其他担保人的追偿权，但《物权法》第176条仅保留了“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的字样，仅明确赋予承担了担保责任的担保人向债务人追偿的权利，对于担保人之间的追偿权问题却未置可否。在《物权法》第176条实施之后，对于这两条规定之间的适用关系，理论也存在多种解读，实务中裁判态度不一。

2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)，其中第56条明确规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的……承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”根据该规定，除当事人有可以追偿的约定之外，人民法院不支持担保人之间的内部追偿，这实际上是否定了无约定情形下混合担保中担保人的内部追偿权。然而，正如最高人民法院相关负责人在答记者问时特别强调：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理。”[1]《九民纪要》以统一裁判思路为目的，但是，在《九民纪要》发布后，无论在理论上还是实务中，对于混合担保中担保人之间追偿权问题的争论，并未因《九民纪要》的发布而终结。

《民法典》第392条的规定源于《物权法》第176条，且未作实质性改变，尤其对于担保人之间的追偿权问题维持了《物权法》第176条未置可否的态度，留下了很大的司法解释空间。

(二)初步解读：混合担保情形下债权人担保权的实现顺位对于担保人之间追偿权的影响

在既有物的担保又有人的担保时，应当如何处理两者关系，立法例上有三种不同的做法：(1)保证人绝对优待主义，又称为物保绝对优先主义。此种立法例是指债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在行使担保物权后仍不能完全受偿时，才能就未得清偿的部分向保证人主张，也即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。其理由主要基于物权优先于债权实现的规则，物保属于物权的范畴，而人保属于债权的范畴。(2)保证人相对优待主义，以德国法、法国法为代表。相对优待主义是指债权人可根据需要选择行使担保权利，保证人在承担责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。(3)平等主义，即债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担担保责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。[2]

对于混合担保情形下的债权人担保权的实现顺位，我国《担保法》《担保法司法解释》与《物权法》(现《民法典》物权编)采取了不同的态度。我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”，很显然这一规定采取的是保证人绝对优待主义，即债权人必须首先就物的担保实现债权，保证人仅承担补充责任。这种情形下显然无须考虑保证人与担保物权人之间的追偿问题。

《担保法解释》第38条初步确立了保证人与物上担保人的平等地位，采取的基本是平等主义的规制模式；①(1)①当然，本条虽然明确规定“担保人可以要求其他担保人清偿相应份额”，但并未明确如何确定“应当分担的份额”，这在理论和实务中也引发不少争议。《物权法》第176条则在此基础上更进一步，在肯定担保人平等关系的基础的同时，将当事人意思自治和债务人提供担保作为前提因素给予考虑，明确规定在混合担保情形下，债权人担保权的实现顺位，首先依当事人的意思自治确定，在当事人没有约定或者约定不明确的情形下，债权人首先就债务人的担保实现债权，之后其有权在物的担保和人的保证中自主选择。但是，对于在担保人承担担保责任后，担保人之间是否可以行使追偿权的问题却未予明确，以致无法直接得出是否仍然采取完全的平等主义的规制模式。

就《民法典》本条的规定来看，对于混合担保情形下债权人担保权的实现顺位，可以说与《物权法》采取了相同的担保权实现规则，主要体现有二：一是均尊重当事人的意思自治，即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束；二是均未采取《担保法》的保证人绝对优待主义的模式，但也未如《担保法司法解释》第38条一样明确规定采取平等主义的规制模式，而是在明确赋予债权人选择权的同时，既未肯定承担了担保责任的担保人可以向其他担保人清偿其应当分担的份额，但也未做否定。

《民法典》第392条源于《物权法》第176条，且未作实质性改变。尤其对于担保人之间的追偿权问题，本条完全维持了《物权法》第176条未置可否的态度，更是留下了很大的司法解释空间。

综上，对于混合担保情形下债权人担保权的实现顺位，在采取保证人绝对优待主义规制模式的《担保法》背景下，无须考虑保证人与担保物权人之间的追偿问题；在采取平等主义的规制模式的《担保法司法解释》第38条背景下，担保人之间是否享有追偿权的问题自然得以解决，只需要研究的是如何进行追偿的问题；但在《物权法》第176条和《民法典》第392条对于是否采用平等主义的规制模式态度模糊的背景下，首先需要明确的是担保人之间是否还有追偿权的问题，以避免因此可能带来的实践中同案异判或者类案异判。

二、混合担保涉担保人追偿权的司法实证考察

鉴于混合担保相关规则变迁留出较大的解释空间，基于不同角度和方法解释的结果就难免产生较大差异，而这种差异不仅反映在理论上的观点纷呈，更集中反映在司法实践中，司法者对于是否应支持担保人之间的追偿权问题，无论在裁判结果还是说理上均存在较大分歧。以下以《九民纪要》为分界点，对于担保人追偿问题的实务状况分两个阶段予以分析：

(一)第一阶段：《担保法司法解释》颁布后、《九民纪要》发布前

笔者在“北大法宝”检索分析的96例关涉担保人之间内部追偿权问题的案件中发现，①(2)①排除当事人对担保物权实现顺位或者担保人之间是否可以追偿有约定的案例。因为在这种情形下，主流观点趋于一致，故本文以下对此不作讨论，而只针对当事人未作约定或者约定不明确的情形予以论证。56例对于担保人之间的追偿权问题避而不提，只明确担保人可以向债务人追偿，40例为两审终审的案件。这40例中，有23例对担保人之间的内部追偿权持否定态度，②(3)②需要说明的是，在23个持否定态度的案例中，有21个均来自江西省宜春市中级人民法院，由此，尽管表面上看持否定态度的案例数量占比多，但不能由此得出司法实践的主流观点反对担保人之间可以进行内部追偿的结论，相反，或许可以得出相反的结论。其中22例两审的裁判态度一致，而有1例是一审判决支持，但二审判决不支持；另17例对担保人之间的内部追偿权持肯定态度，其中15例两审的裁判态度一致，而有2例均为一审判决不支持，但二审判决支持。这样的结果，当然部分与案件事实的认定有一定关系，但更多的分歧源于对混合担保相关规则法律适用选择的差异解读。

在混合担保内部追偿问题上，对担保人之间内部追偿权持否定态度的理由，主要有两个方面：其一，是从法律适用选择的角度，基本都是将《担保法解释》第38条规定解读为担保人之间有追偿权，而将《物权法》第176条规定解读为担保人之间无追偿权，以认为两者规定相抵触为前提，或者根据《物权法》第178条的规定，认为此时应当适用《物权法》的相关规定，故不支持担保人的追偿请求；或者认为《物权法》不仅在《担保法解释》之后发布，且法律位阶高于后者，因此对于《担保法解释》不予适用。其二，是从担保制度的内在机理予以分析，首先认为能够使债权债务关系最终消灭的是债务人，而担保人只是责任的暂时承担者，若支持担保人互相追偿，则最终担保人仍需就自己被追偿部分向债务人追偿，此举无疑徒增诉讼成本；其次，既然担保人自愿提供担保，即意味着其愿意负担可能存在的风险，因此在债务人届时不能履行债务时，担保人向债权人承担的责任为其理所应当承担的，也就无所谓再向与其无关的另外的担保人追偿。

对担保人之间内部追偿权持肯定态度的理由，主要有：其一，基于公平原则的考量，认为允许混合担保中担保人之间进行内部追偿，可以有效避免担保人间的利益失衡，符合公平原则以及追偿制度设立的初衷。其二，基于遏制当事人的恶意的角度，认为担保人之间内部追偿权在某种程度上是对债权人自由选择权的限制，若否定则可能导致部分担保人与债权人串通，使得债权人仅向个别担保人主张债权，从而牟取不当利益。其三，《物权法》未作规定并不意味着否定担保人之间的追偿权，相反，可以探寻到担保人之间的追偿权的理论基础。主流观点认为，担保人向债务人以及其他担保人的追偿权，实际上是基于其清偿债权从而继受了原债权人的地位，属于债权的行使，属于债法调整的范畴。同时，担保人的内部追偿权涉及人的保证，这一事项并非仅仅是《物权法》要规制的内容，若要对其规制，就得超越《物权法》本身的目的和功能，应当由《担保法》及其相关规定进行调整才更妥帖，也因为如此，《物权法》才未将《担保法司法解释 》第38条关于追偿权的规定收纳其中。可以解释为：《担保法解释》与《物权法》分别规定了混合担保中不同主体的不同权利，前者规定担保人之间应当分担相应份额，后者则强调债权人的自由选择权，两者之间并不存在冲突。

值得注意的是，在持肯定态度的司法裁判中，裁判的结果和方式也不尽一致。例如，有的在担保人并未就能否进行内部追偿发生争议的情形下，就直接在裁判结果中裁定担保人被告应当承担担保责任，且明确写明其若承担了担保责任，则其同时具有向债务人以及其他担保人追偿的权利；①(4)①见吉林省白城市中级人民法院(2017)吉08民终255号民事判决书。有的则明确支持了担保人进行内部追偿的诉讼请求；②(5)②如最高人民法院(2017)最高法民再137号民事判决书、陕西省西安市中级人民法院(2017)陕01民终13498号民事判决书、江西省抚州市中级人民法院(2017)赣10民终1031号民事判决书等。还有的在支持担保人进行内部追偿的基础上进一步明确划分了追偿的份额③(6)③如广东省东莞市中级人民法院(2017)粤19民终3279号民事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终1464号民事判决书等。或直接支持担保人按照一定比例向其他担保人追偿的诉讼请求④(7)④如陕西省西安市中级人民法院(2017)陕01民终11791号、(2017)陕01民终11746号民事判决书。。

(二)第二阶段：《九民纪要》发布迄今

《物权法》第176条与《担保法解释》第38条在适用上拉锯了十余年，未达成定论，之后《九民纪要》发布。《九民纪要》第56条以明确的态度否定了混合担保中除当事人事前约定之外的担保人内部追偿权，似乎可能终结长期以来的拉锯战，但是却由于该《纪要》本身效力的不明确而引发了更多的争议。这从笔者检索确定的《九民纪要》发布后各地法院审理的涉担保人内部追偿权问题的12例典型司法判决可见端倪。

在这12例裁判中，只有2例的裁判结果是对担保人内部追偿权问题持否定态度，在“赵恒等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案”中，法官认为，根据《担保法解释》第38条规定，《物权法》赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，《物权法》第176条并未做出规定。根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中，有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突，故不再适用。故本案中，华商公司在承担担保义务后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保方追偿。⑤(8)⑤见北京市第三中级人民法院(2020)京03民终1038号民事判决书。在“淮安市供销社(集团)总公司与江苏上善果业有限公司、上海云清食品淮安有限公司等追偿权纠纷案”中，法官认为，根据《九民纪要》第56条的精神，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，虽然担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《物权法》第176条并未作出类似规定。根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，且担保人在担保合同中没有约定可以相互追偿的，对其请求人民法院不予支持……本案原告淮安供销公司在担保时提供其在上善果业公司51%股权质押给金桥担保公司，属于物的担保，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，根据《纪要》精神，提供担保的第三人即本案原告淮安供销公司承担担保责任后，有权向债务人追偿，但承担了担保责任的原告淮安供销公司不能向担保人上海云清公司、王卫芳、姜华逞、周万祥进行追偿……①(9)①见江苏省涟水县人民法院(2019)苏0826民初6349号民事判决书。这2例判决显然受《九民纪要》观点的影响。

其余的10例裁判中，尽管裁判者的说理部分不完全统一，但对于担保人的内部追偿权均持肯定态度，且在《担保法解释》38条和《物权法》第176条规定的适用问题上，兼认为在《物权法》第176条没有明确规定的情形下，适用《担保法解释》38条具有合理性。

对最高人民法院发布的司法解释的效力，历来就存在许多争议。对于司法解释与法律、行政法规的效力位阶，有学者比较法律和司法解释，认为司法解释具有普遍的司法效力，但其效力低于法律，处于仅次于法律的效力；[3]有学者比较行政法规和司法解释，认为不能将司法解释的效力等同于行政法规，行政法规是执行法律，发挥行政效力，司法解释是适用法律，发挥司法效力，行政法规作为行政机关的一种特殊的行政行为，理所当然要受到司法解释的约束，不得违反司法解释。[4]对于司法解释效力的具体判断，有学者提出可以采用“五分法”②(10)②这“五分法”分别是：对具体法律条文进行解释的司法解释，可以等同于法律的地位；为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释，相当于最高人民法院颁发的“部门规章”，各级法院必须遵照执行；对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判中参考；根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释，如符合习惯法的内部、外部条件的，则形成我国以司法解释为载体的习惯法，具有法律效力；其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。的类型化的方式对司法解释的效力具体加以认定；[5]有学者认为，在符合立法的目的、原则和原意的前提下，最高人民法院只能够就具体的法律条文进行解释，且最高人民法院在授权范围内就具体法律条文作出的司法解释，应当与该被解释的具体法律具有相同的效力[6]。甚至有学者开始质疑司法解释在当下的必要性和正当性，认为在新中国成立初期法律严重缺乏的背景下，最高人民法院制定司法解释指导各级地方法院司法，有助于保证审判顺利进行，但到了当今社会主义法律体系已经基本建成的背景下，最高人民法院再制定司法解释性质文件对某一个法条该如何运用进行指导和解释，引导地方人民法院进行裁判，这会使最高人民法院和下级人民法院的独立性和中立性丧失。[7]即使是最高人民法院对待本身发布的司法解释的效力的态度也经过多次变迁：从“不宜直接引用”，③(11)③在最高人民法院发布的法(研)复〔1986〕31号《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》〔本批复已被最高人民法院于2013年1月14日发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》废止〕中，明确提出：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用”。到“可在法律文书中引用”，④(12)④在最高人民法院发布的法发〔1993〕8号《全国经济审判工作座谈会纪要》〔本纪要已被最高人民法院于2013年1月14日发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》废止〕中，提出“最高人民法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可在法律文书中引用。”再到“应当引用最高人民法院的司法解释”，⑤(13)⑤在最高人民法院发布的法释〔2009〕14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》中，提出刑事裁判文书、民事裁判文书“应当引用法律、法律解释或者司法解释”，行政裁判文书“应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释”。而《九民纪要》甚至连司法解释的范畴都算不上，其效力更难厘定。

若按照最高人民法院对于《九民纪要》适用问题的解释，则该《纪要》不仅不具有普遍拘束力，甚至在司法裁判中是否适用也仅仅取决于法官的自由裁量。按照这样的逻辑分析，《九民纪要》的性质充其量也就是接近于一种可供参考的裁判建议。也正因为如此，《九民纪要》发布后的司法裁判也并未统一至《九民纪要》第56条的态度上来。显然，《九民纪要》的发布无法实现也并不意味着《物权法》第176条与《担保法解释》第38条的适用关系争议尘埃落定，也不代表着关于混合担保中担保人之间内部追偿争议问题的终结，因其效力本身就有值得商榷之处。如果《民法典》第392条直接采用《九民纪要》第56条的态度，也就罢了，也算是盖棺定论，但《民法典》恰恰没有这样做，这使得曾经发生在《物权法》第176条与《担保法解释》第38条之间的拉锯战将转移发生在《民法典》第392条与《担保法解释》第38条之间，即便将来《担保法解释》第38条被废止，《民法典》第392条的留白也存在很大的解释空间。

三、对混合担保担保人之间追偿权否定论之实证质疑

面对立法留白和实践困境，学界在理论上对混合担保中的担保人之间的内部追偿权问题也展开了广泛讨论。有从法律适用原理层面解读的，或提出“仅依《物权法》第176条并不能得出立法已经废弃《担保法解释》第38条的结论”[8]，或提出以碰撞漏洞的填补思路进行法律适用[9]。有从定性角度予以解读的，或认为混合担保人对债权人承担连带债务或者不真正连带债务[10]，或认为为同一债务担保的共同目标实际上使混合担保人与债权人存在担保之连带或竞合，[11]或提出混合担保人之间可以适用连带债务的清偿代位规定[12]。还有从价值层面进行解读的，或认为允许无约定情形下担保人之间可以行使追偿权有违意思自治原则，[13]或认为承认混合担保人间的求偿权关系毫无理论根据[14]。但无论从哪个角度，观点都难以统一。综合分析可以看出，司法实践裁判之所以难以形成共识，主要根源有二：一是立法态度模糊，存在较大解释空间，造成实践难题；二是理论有分歧，也对法官的自由裁量产生了不同影响。

有学者指出，“当一个社会全面实现形式上的规则治理的时候，法治的重心必定要转到司法之上，而司法的重心又会转向方法，而方法成功的关键在于法官。”[15]法官适用法律的过程，就是一个不断进行解释的过程。在裁判过程中，法官能动运用司法审判经验与智慧，综合文义解释、体系解释、比较法解释、社会学解释、目的解释、诚信解释等多种解释方法，对冲突的权利或利益进行权衡。我国《民法典》编纂的指导思想之一就是破解实践难题，立足中国实际，解决中国问题。对于是否应当赋予混合担保中担保人之间的追偿权这一问题，纯粹的理论解读，无论是价值分析抑或是法律关系检视，各家观点都似乎可以自圆其说，最终却致立法被迫留白，司法无所适从。与其若此，倒不如另辟蹊径，去考证司法实践的态度，回应现实需求。

从某种意义上看，《物权法》对于混合担保内部追偿问题留白式的规定，反映了立法机关面对理论研究的观点纷呈处于两难境地，无奈之下留待各法院依据具体案情进行自由裁量。然而，无论是在《九民纪要》发布前还是后，司法裁判中均存在裁判者刻意回避是否允许担保人之间进行内部追偿的问题。如何在实定法之下对这一问题妥适裁判，在司法实践中始终是个难题。裁判者往往会表达这样的意思，“相关法律规定了承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。这仅是赋予承担了担保责任的担保人的权利，但具体如何追偿、如何承担可另行处理，对此本案不作审理。”①(14)①见浙江省宁波市中级人民法院(2017)浙02民终729号民事判决书。

经过对裁判实例的检视，可以发现尽管各地法院对于混合担保内部追偿权问题存在分歧，但支持和否定观点的地域分布也有一定规律可循。从目前的统计情况看，对担保人内部追偿权作出否定裁判的法院主要来自江西、贵州、和陕西等省；但明确支持内部追偿的裁判实例的审理法院却遍及陕西、江苏、广东、河南、江西、浙江、贵州、山东、吉林、安徽、四川、广西、湖北、福建、河南、云南、黑龙江、北京、天津、重庆、上海等省份或者直辖市，既有基层人民法院，也有地方中院或高院等，其中也不乏最高人民法院做出的再审判决②(15)②见最高人民法院(2017)最高法民再137号民事判决书。在该案的判决书中，最高人民法院肯定了二审法院支持担保人之间行使追偿权，从“法律特征、法律功能、公平原则、恶意危险防范”进行说理，其说理也可谓充分。。相较而言，作出支持裁判的法院无论是在数量、分布的省份范围，都远超否定裁判。尽管是不完全统计，但显而易见的是，明确支持的裁判实例数量也已经比较可观，且支持意见的分布范围也相当之广。在这种司法实证背景下，《九民纪要》断然否定混合担保情形下担保人之间的追偿权，甚至不惜推翻最高人民法院的既判案例，殊难得到担保实践认同。从某种意义上看，对于混合担保人之间的追偿权予以认可的司法行为方式已经如此普遍，并已经持续了如此长的时间，承认其为具有实质意义的习惯法规范而予以适用也具有相当合理性。博登海默有言，某种司法行为方式可以集中表现为一种习惯法规范，并因此而获得充分的法律强制力和效力，当然这种司法行为方式必须是持续了一定时间并在法律界内外得到了相当充分的承认。[16]当然，要真正实现赋予追偿权的法价值功能，还需要进一步明确追偿权的性质、追偿份额的确定、追偿权的限制等具体现实操作问题。