《民法典》背景下公平责任的规范体系与理解适用

尹志强

(中国政法大学，北京 100088)

一、问题的提出

我国立法中就公平责任作一般性规定的做法肇始于《民法通则》，其第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”2010年7月1日实施的《侵权责任法》中第24条仅将“当事人”具体化为“行为人和受害人”，将“民事责任”修改为“分担损失”；在《民法典》编纂过程中，针对司法实践中公平责任被滥用的事实，于第1186条将公平责任修订为：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”这样的修改，在形式上保留了对公平责任为一般规定的传统，但与其他条款不同，本条经过修改后，虽然有关公平责任的一般性规定在形式上仍得以保留，但其规范功能、适用范围甚至本身存在的价值等都发生了根本性改变。这与为弥补法律漏洞而新增的规定不同，如第1176条对自甘冒险免责的规定；也与对原有条款的不足进行完善的修改不同，完善条款未实质改变原规定思想，如第1254条对《侵权责任法》第87条有关高空抛物致损责任的修改等。同时，应当注意的是：作为单行法的《侵权责任法》规定公平责任，与在《民法典》背景下规定公平责任，因涉及与总则及其他各编规定的关系问题，故而，如何准确解读第1186条的规范意义、功能及适用规则，其与总则编第6条公平原则的关系如何，与相关“法律的规定”之间关系又如何，对本条如何正确评价，等等，都是需要进一步研究的问题。

二、公平责任与公平原则

(一)侵权法视角下公平价值的规范体系

我国《民法典》规定的公平责任，虽系对《侵权责任法》相关条款的修改，其根本来自总则编中的公平原则，而在我国民商事立法中多有明确规定“公平原则”的传统。除《民法通则》第4条外，《合同法》第5条、《劳动合同法》第3条、《合伙企业法》第5条、《信托法》第5条、《证券投资法》第4条、《反不正当竞争法》第2条、《消费者权益保护法》第4条，甚至《银行法》第5条等皆有公平原则的明确规定。《民法典》第6条也以“合理确定各方的权利和义务”作为对公平原则内容的规范。其实，各项法律中有关公平内容的规定，都源自“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的公平原则，[1]其基本理念均相同，这是法律的外部体系统一的表现。但在具体适用时其志趣其实并非一致，例如《合同法》第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，落实到第54条即为在订立合同时显失公平的当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。该规定显然是对合同自由原则的限制，其规范的意义在于赋予合同当事人一方撤销已成立的合同，其构成要件中通常需包含主观可责难性①(1)①《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”，且对公平的判断时点是在“订立合同时”。而《侵权责任法》第24条作为公平原则在侵权法领域的具体制度，则仅从结果判断是否公平，二者意旨显然不同。这体现为在被提取的公因式之外各具体制度的不同。这种特征不仅表现在整个私法体系，具体在侵权法领域中，也存在相同的结构，如规定一般性的公平责任，同时也规定有不同的适用情形，有学者认为至少在《侵权责任法》的第23、31、33、87条中明确规定了适用公平责任的具体情形。[2]152而根据“权威解读”公平责任还体现在第32条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，而监护人尽到了监护责任的情况下，对受害人承担责任的情况，以及因意外情况造成损害的情况。[3]106-107说明公平责任即便在侵权法中的适用范围跨度也是很大的，在抽象意义上虽然皆为平衡当事人之间的利益，但具体判断层面的价值追求各有不同。

作为基本原则，公平理念应是民事立法中的指导思想，贯彻民法始终，并且具有弥补法律漏洞的功能。在《民法典》背景下，于侵权责任编对公平责任既作一般规定又作具体规范的模式下，对公平责任应理解为三层次规范：第一层级是总则编第6条中确立的公平原则。作为基本原则，公平原则旨在使公平理念贯彻于各项民事规范，在具体规范存在漏洞或存在冲突时，得以通过基本原则弥补漏洞或协调冲突，其并不具有一般的裁判功能。第二层级是在侵权责任编一般规定中确立公平责任一般条款。第三层级是在侵权责任编的具体规范中分别规定各种公平责任类型。如第1190条规定的完全民事行为能力人在无过错的情况下，暂时没有意识或失去控制造成他人损害而承担的“适当补偿”责任。第二层级规定的公平责任，在《侵权责任法》中不仅是一般性规定，作为完全法律规范可单独或者与其他条款结合适用；而在《民法典》中，第1186条被修改为引致条款，而不再具有单独适用功能。第三层级的公平责任规范仅能在所限定的类型中适用。

当然，除《民法典》的规定外，未来在其他法律或者最高人民法院的司法解释中如果有相关公平责任的规定，也属于第三层级的规范。

(二)公平责任存在的价值

在整个法律语域下，“法律”的内涵总是与“公平”“正义”联系在一起的，公平被普遍认为是法律中理解正义的关键。[4]法律规范是经过严格程序制定出来的，在没有充分的理由时，应该推定现有的法律规范都是具有正义的，规则中对权利义务的分配都是公平的，所以，一般性的规定独立的公平责任是不必要的。

“公平”在理论和实践中是热门词，但公平本身却是一个模糊概念，理论上对公平的基本含义虽并未出现太大分歧，但远未达到一致程度。不同学者对公平以及公平原则的认识是不同的，如有学者认为公平原则主要体现在：当事人的权利与义务平衡，承担民事责任的平衡，负担与风险的平衡。[5]有学者认为：公平原则体现为民事主体的机会均等、权利义务对应、承担民事责任合理。[6]基于对“民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平”[7]的认识，有学者认为应从活动结果是否对等予以判断，结果不对等即与公平相悖。[8]结果公平或曰分配正义自然是公平的判断标准之一，但也有观点认为，“正义并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平。”[9]所以，对公平本身的理解不能绝对，毕竟法律上的价值是多元的，公平不能脱离平等，很多情况下公平与诚实信用所要求维持各方利益平衡内容也纠缠不清，因为在不同时期，不同人对公平的理解是有差异的。这一方面是公平本身固有的模糊概念属性使然，另一方面作为裁判规范公平或公平责任往往针对的是实际生活中的特殊情形，须在个案中斟酌适用。只不过我国各法律中对公平原则的规定除说明我国立法对该原则的重视与厚爱外，规范价值未能体现。因为这些规定皆非完全规范，不仅没有构成要件，也未见法律效果。仅以一种理念存在于法律条文中，在处理具体纠纷时，还需借助其他法律规范，通常不能单独为裁判依据。

本文以为，在一般意义上，公平与平等、意思自治属于无须明文规定之公理，其基本理念体现在所有私法规范中。对于公平原则适用的具体领域，有学者依法国和德国民法在合同法中的规定认为：“现代民法设立公平原则之目的，在对于市场交易的合同关系，要求兼顾双方的利益，并为诚实信用原则、情势变更原则、显失公平规则树立判断基准。”[10]事实上，公平理念在侵权法领域也同样适用，并以“公平责任”概念表现，只不过与合同法中公平主要体现在程序或形式上不同，在侵权法领域，作为具体规范的“公平责任”，体现为结果公平与实质公平，且只能属于例外规范地位。也正因此，公平责任不能被视为普遍适用的归责原则。立法上虽也未对公平责任做定义性规范，但其“对损害的发生都没有过错”“依照法律的规定”“由双方分担损失”等的表述表明了其对公平责任含义的规范要求。

对公平责任的价值，依据王利明教授的观点：“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”[11]这种观点与《侵权责任法》第24条规定的“根据实际情况，分担损失”相一致，也与公平原则在侵权法中是以结果为判断标准的观点相契合。公平责任为综合整个案件的各种情况，只有损害结果全部由受害人承受不公平时，才适用公平责任将损失在行为人和受害人之间分担。

所以，公平责任一般规范存在的意义，是由过错责任的局限性所决定的。过错责任的基本含义包括积极和消极两方面。前者是指有过错有责任，进一步是指谁有过错谁就有责任，反对株连；有什么过错就承担什么责任，反对惩罚性赔偿。后者是指无过错就无责任。从中可以看出，过错责任本身倾向于对行为人行为自由的保护，这在资本主义发展过程中发挥了重要作用，其鼓励创新的政策在当时无疑是合理的，使有过错的人承担责任，从基本伦理性上看也是合理的。但是，不能就此认为行为人在任何情况下的无过错无责任都是合理的，让受害人独自承受损害，需要有完善的社会保障，保障受害人在不能追究他人责任的情况下不至于被社会抛弃。否则在有因果关系的情况下，尤其是受害人也没有任何过错的情况下，损害结果由受害人独自承受的做法难言公平，此时由双方共同承担责任更具有合理性。需要注意的是，虽然无过错责任也是针对过错责任的不足而出现的，但公平责任的存在价值与无过错责任并不相同，理由容后论。

三、前《民法典》时期的公平责任

(一)公平责任的性质争议

公平责任，是在加害人和受害人双方对损害的发生均没有过错，而又无法律规定可资适用无过错责任的情况下，由裁判机关根据公平原则在加害人与受害人两方之间合理分配损失的规则。对其属性，即其是否为独立的归责原则的争议，早在《民法通则》制订时学者观点就不统一，《侵权责任法》出台后人们的观点并未就此趋合。王利明教授仍然坚持公平责任为独立归责原则观点[12]，而张新宝教授[13]、郭明瑞教授[14]、程啸教授[2]152则不认为公平责任为归责原则。梁慧星教授也认为其仅为“特殊救济措施”，并非归责原则。[15]对责任性质的不同理解并非仅为理论层面的争议，性质不同关乎公平责任在实务中适用范围的大小，主张公平责任为独立之归责原则者，则根据“法律原则”的功能，其效力可贯彻侵权法始终，即应具有普遍适用性；而如果否定公平责任为归责原则，认为其只是一种例外性规则[14],或仅仅是一种“极为特殊的归责事由”[2]152，自然就不具有普遍适用性。

必须明确的是，虽然侵权责任法系权利救济法，而对于民事主体受到侵害的权利予以救济的核心在于归责制度，但事实上并非“有损害就有救济”。自罗马法以来，对日常生活中发生的损害素有 “所有权人自吞其果”(casus sentit dominus)原则，其基本思想是反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对用法律补偿由命运所造成的不平等。[16]2古代法中的“问天”与现代法中的“抽签”①(2)①《中华人民共和国商标法实施条例》第19条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。”都是这种思想的体现。霍尔姆斯(Holmes)认为，良好的政策应该让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由。这里的“特别干预理由”即是侵权法中的归责原则或归责标准。在通常情况下归责标准是行为人的过错，在危险责任(无过错责任)中使行为人承担责任的特别理由则不再是过错，而是“获得利益者负担损失”。无过错责任不体现如同过错责任那样的对行为人的行为所进行的伦理评价，而仅体现为一种“风险分配思想”，其合理性或正当性并非当然而需谨慎适用，所以，在适用时以“法律规定”作为限制。

在“过错责任”与“无过错责任”之外是否还存在需要“法律特别干预”的情形呢？有学者认为：“过错责任和无过错责任，从逻辑学上来看是一种周延的列举，不存在遗漏的情形”。[17]就形式逻辑论，以过错为标准对归责原则进行分类，过错责任和无过错责任应该是穷尽了所有的归责原则，期间并未给公平责任原则留有余地。但是，仔细分析就会发现其实不尽然。过错责任的意旨是“无过错即无责任”；无过错责任在最原始意义上是指无过错也要承担责任，即“无过错有责任”。而现在被人们普遍接受的实际上是“不论过错”或“不问过错”责任。“不论”意味着在确定归责标准时，不考虑行为人是否有过错问题。其最大的意义在于举证责任上，受害人无须承担证明行为人过错之责。无过错责任虽不能说责任与行为人过错无关，但至少在确定责任归属阶段过错问题无关紧要。就此而言，与过错责任对应的其实并非无过错责任。所以，认为过错责任和无过错责任的划分在逻辑上是“周延”的说法似乎并不准确。比较而言，所谓的“公平责任”是在行为人无过错的情形下承担责任的，所以，更准确的说法是公平责任是与过错责任对应的情形，只不过应将公平责任视为“无过错即无责任”的例外情形而已。

在无过错责任情形下，行为人也可能是无过错的，所以，在行为人无过错范围内，存在法律规定承担责任和没有法律规定承担责任两种情形。在后一种情形中，如果存在使行为人承担责任的“特别干预理由”，那肯定与过错无关，也一定与分散风险、预防控制危险无关，即不是过错责任，也不是无过错责任，而是与公平责任所追求的价值有关的内容。公平责任的功能不在于对违法行为的纠正以实现矫正正义，也不在于对相关行为的容忍，其对相关行为本身未做评价，而仅是对损害后果进行分配。

公平责任存在的价值，显然是立法者认为过错责任和无过错责任并未穷尽所有需要“特别干预的理由”，实践中存在着既不属于过错责任，也无法适用无过错责任，而法律不干预则不公平的情形。《中华人民共和国侵权责任法解读》中介绍的立法背景即认为“在现实生活中，有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失，这不仅有失公平，也不利于和谐人际关系的建立”[3]104。公平责任制度即是要解决这种情况下受害人损失的承担问题。只不过从规范内容看，面对这种情况，立法并未使行为人承担全部责任，也未贯彻“受害人自吞其果”理念，而是采取了由“双方分担损失”的做法；又因为其所适用的情形也非为受害人与有过失，所以，如果没有对其具体适用作出限制的话，结果将是“凡有损害必有赔偿”，那就超出了传统民法的射程范围，其所要规制的内容更应归入社会保障法。

其实就法律结构而言，立法者一直以来并未将过错责任、无过错责任与公平责任视为地位相同的制度。这从法律对相关制度的规制位置上也能反映出来。在《民法通则》中规定过错责任和无过错责任的是第106条，属于“民事责任”章的“一般规定”内容；而对公平责任则是在“侵权民事责任”节的第132条，属于具体规则内容。在《侵权责任法》中，规定归责原则的过错责任、无过错责任分别是第6条和第7条，而在规定了多数人侵权责任、责任方式、责任范围、责任分配后，才于第24条规定了公平责任。《民法典》的“侵权责任编”更是明确区分二者的属性，过错责任与无过错责任规定于“一般规定”章，而公平责任被置于“损害赔偿”章。这说明立法上是要将公平责任与归责原则区分对待的。

综上，《民法通则》和《侵权责任法》中的公平责任在实践中出现的问题，根源上是理论界有人将其视为具有普遍适用功能的归责原则，无视法律对归责原则与公平责任的分别规定，也未能从体系上将公平责任归类为过错责任的例外情形，当然也与法律规定中未给予明确的适用限制有关。在法律解释上，应将公平责任定位为民法基本原则在侵权法领域的适用，而不应视其为侵权法上的归责原则。

(二)公平责任适用中存在的问题

司法实践中，因为不管是《民法通则》第132条还是《侵权责任法》第24条，从行文结构上既具有责任构成要件，又包含法律效果，是一个完全条款，其仅以“行为人和受害人对损害的发生都没有过错”为条件，未见其他限制性规定，加上有人将其理解为“归责原则”，司法实践中法院多将公平责任理解为可供法官自由裁量的、具有普遍适用性的规则。各地法院普遍存在直接根据《侵权责任法》第24条裁判案件的实例。如因参加体育活动而导致的人身伤害案(孙晓梅与赵建树健康权纠纷案)，因提供劳务而发生的人身伤害案，因车辆自燃而发生的财产损失案。当然，实践中被滥用的情况也普遍存在，如被人们热议的河南省郑州市“电梯劝烟猝死案”，一审法院即适用第24条判决劝烟者杨某分担损失。再比如2007年影响深远的南京的“彭宇案”。

但是，作为法律规范，公平责任是在当事人无过错，也未从事给周围人们生活带来高度危险的活动，仅仅是其行为意外地造成了他人损害时承担的一种责任。它不具有过错责任那样的行为指引作用，也因为是一种造成损害后果才考虑适用的一种责任，在缺乏具体行为描述的情况下，以“无过错”这一人们生活中的常态作为承担责任的条件，这将极大限制人们的行为自由。把只有在例外情况作为一般的裁判规则，并用不确定的因素、模糊概念作为责任构成要件，这才是公平责任的最大问题。这种立法模式无疑为法官滥用法律打开了方便之门，对人们的行为自由也是巨大的妨碍。[18]就法律体系而言，公平责任的滥用对过错责任秩序无疑也造成了巨大影响。

这一点与《德国民法典》第829条一波三折的出台有些类似，德国当时反对公平责任的理由即是“这种古怪的规定……将会留给法官公平的考量，而不是给他一个确定的法律规定”。之所以最终将公平责任规定于法典中，是因为立法者认为“不能仅仅因为立法者未能对其进行适当的措辞表述，就可以在法律良心上排除一个要求赔偿的请求权”。[19]111这也说明，完全否定公平责任的观点并不可取，而应当将其限制在一定范围之内，且不能留给法官太大自由裁量余地。因为，从一定意义上说，公平不仅是对行为人分担损失的规定，更像是对法官手中的武器如何正确使用的考验。

在域外国家和地区，被我们视为公平责任的规定，其适用范围都有非常的限制。在《德国民法典》的规定中，所谓公平责任仅规定于监护人依法不承担责任时，被监护人分担责任的情形或在非因过错致自己丧失知觉或不能自由决定意思的精神错乱的状态下致他人损害的赔偿。其他欧洲国家也都不是将其作为一般性规范被普遍适用的，他们与德国的法律规定一样，基本集中在被监护人致人损害的责任中。如《瑞士债务法》第54条，1942年的《意大利民法典》第2047条等，我国台湾地区“民法典”第187条也仅针对无民事行为能力人、限制民事行为能力人致害时，才可适用所谓公平责任。

实践中存在的问题是立法修改的主要原因。“实践中，该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽，社会效果不是很好。为进一步明确该规则的适用范围，统一裁判尺度，《民法典》草案将《侵权责任法》规定中的‘根据实际情况’修改为‘依照法律的规定’”，即《民法典》之前的公平责任存在适用范围宽泛、法官的自由裁量空间过大的问题。应当明确公平责任是为弥补过错责任的遗漏而存在的，是解决人们之间具体纠纷的工具，过于宽泛的适用范围，冲击法律体系，使得人们无所适从；作为一项裁判规则目的是要明辨是非，维护社会整体利益，而不是为了个案的“息事宁人”。

四、《民法典》语境下公平责任的理解与适用

(一)受害人无过错

无论是《民法典》之前还是之中，行为人和受害人无过错是公平责任适用的基本要件，此与无过错责任中，受害人有过错并非责任排除的当然要件不同。在公平责任适用领域，受害人过错不是基于责任抗辩角度考量，而是在责任构成时，其价值在于：一旦认定受害人有过错，即排除公平责任的适用。当然，对于受害人过错的认定在实践中并非易事，过错在理论上按程度分为故意、过失，在过失类型中还有重大过失、一般过失、轻微过失之分。我国公平责任的适用是否也如《奥地利民法典》第1038条那样，受害人“即使是轻微过失，其也无权从加害人处得到赔偿”？是否按照“如果要讲公平，他的双手就必须是干净的”？个人认为，基于公平责任的特别功能考虑，应该将轻微过失排除在过错之外。在我国的实践中，有专门针对因受害人有过错而排除公平责任适用的案例，如(2015)乌民终字第731号；(2016)内民申743号“冯玉叶与乔德元生命权、健康权、身体权纠纷案”中，再审的内蒙古高院认为受害人明知自己患高血压仍然饮酒属于受害人有过错，不符合《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条规定的“双方都没有过错”要求。

(二)“法律的规定”范围

对于具体规定中哪些条文属于第1186条规定的“法律的规定”，理论界观点并不统一：郭明瑞教授认为《侵权责任法》第31、32、33、87条对应《民法典》的第182、1188、1190、1254条，并指出体育比赛中的伤害如果不能认定组织者有过错时，应该认定当事人双方属于均无过错，适用公平责任而分担损失的情形。[14]程啸教授认为公平责任包括《侵权责任法》的下列情形：(1)第23条(对应《民法典》第183条)见义勇为情形下的受益人对被侵权人的补偿；(2)第31条(对应《民法典》第182条)自然原因引起的紧急避险对受害人的补偿；(3)第33条(对应《民法典》第1190条)暂时丧失意识的人对他人的补偿；(4)第87条(对应《民法典》第1254条)高空抛物致人损害时的补偿。[2]152除此之外，作为对《民法通则》第132条的适用解释，为行为人利益或共同利益而进行活动时造成的损害(《民通意见》第157条)自然也被认为属于公平责任的规定。权威部门的解释仅列举了因自然原因引起紧急避险情形和完全行为能力人暂时失去控制力时致人损害两种情形。[20]上述规定确实都采用了“适当补偿”的手段来分担受害人的损失，但是，所列条文中除因自然原因引起的紧急避险由受益人对受害人的补偿，监护人尽了监护职责时的减轻责任，完全行为能力人非因自己过错导致他人暂时丧失意识时对造成的他人损害补偿外，其他情形并非公平责任。

1.《民法典》第182条有关紧急避险造成他人损害时，仅在危险是由自然原因引起的情况下的“适当补偿”才属于公平责任。而且即便是由自然原因引起的危险，如其采取措施不当、超过必要限度造成不应有的损害时，紧急避险人在法律上被认为是有过错的，其承担的适当责任属于过错责任范畴，而非公平责任。

2.《民法典》第183条有关“见义勇为”情形下，受益人的补偿，实际上属于无因管理制度内容，对受害人的损失，应通过无因管理制度解决，不存在法律漏洞，也无需再借助公平责任救济。

3.对《民法典》第1254条的规定值得讨论的是第1款第3句：“经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”多数学者认为属于公平责任适用的具体规定，但是仔细分析便知，这种理解是错误的。本条规定的是由“可能加害的建筑物使用人予以补偿”，其中的“建筑物使用人”并非与第1186条中的“行为人”相对应，因为承担补偿责任的人对于受害人并未实施侵害行为。如果说本条是推定建筑物使用人为行为人，那么，首先需要法律明确规定适用推定规则；其次，该建筑物的使用人自高层建筑物往下抛掷物品的行为无疑是有过错的，如此，是不符合第1186条公平责任的构成要件的。因为依据该条规定，其适用的构成要件是受害人和行为人都没有过错。因此，该条也不属于公平责任范畴。

4.体育比赛中的伤害，通常可以适用《民法典》第1176条自甘冒险规则，行为人无需对受害人承担责任，行为人对受害人承担责任须“对损害的发生有故意或者重大过失”，显然与公平责任制度不符。更何况《民法典》实施后，根据第1186条的规定，公平责任的适用须“依照法律的规定”进行。因此，在现行法律规定情况下，即便是双方当事人均无过错时，体育比赛造成的损害也无公平责任适用余地。

5.至于《民通意见》第157条规定情况，其并非因“依照法律规定”确立了一种独立的公平责任类型，而是对《民法通则》第132条适用时认定标准的解释。即便如此，在实践中有关“为对方利益或者共同利益”的理解也常常出现争议，导致法律适用中对公平责任理解的混乱。比如，为对方无偿修车过程中出现交通事故，肇事司机逃逸，属于为对方利益进行活动过程中受到的伤害[21]；而顾客到饭店就餐时受到其他人的伤害虽可适用公平责任，但其行为就难言是为对方利益进行活动。[22]在加工承揽关系中，承揽人在工作中受到的伤害，也不应被认定为“郭敬臣系为定作人宋军亲的共同利益进行运土作业的过程中死亡……被告宋军亲作为相关受益人”。这种情况应该按照《民法典》第1193条有关承揽人责任的规定处理，如果不存在选任、指示等方面过失，定作人不应承担任何责任。

在理解“依照法律的规定”中的法律时，不应仅限于《民法典》的规定，在其他法律中如果存在公平责任适用的情形，也属于公平责任的适用范围。

当然，在这里必须说明的是，因为“依照法律的规定”限制，在实际生活中出现的某些法律没有规定的特别案例，本文认为可以发挥《民法典》第6条公平原则的作用解决。如2007年5月9日郑州市中级人民法院官网发布的发生在河北省阳原县的因搭乘拉棺材的拖拉机引发的生命权侵权案件中，因驾驶员是做好事，不具有主观过错；钻进棺材的人无过错，而受害人也无过错，但却因意外造成受害人死亡的后果。[23]该案即属于需通过公平原则协调当事人之间关系的特殊案件。当然该类案件无法把第1186条作为裁判依据，而应该根据《民法典》第6条公平原则即“合理确定各方的权利和义务”裁判。

(三)对“分担损失”的理解

就法律效果而言，《民法典》第1186条并未改变《侵权责任法》第24条规定的“由双方分担损失”的规定。而理论界对“分担损失”原有的不同理解也依然存在。实际上，《民法通则》第132条使用的是“分担民事责任”，之所以修改为“分担损失”，并非因为什么“高大上”的理由。“权威解释”认为使用“分担损失”主要基于两方面考虑：“从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的人承担责任，他们比较难于接受”。[3]106显然该解读无法让人信服，也“难于接受”。其没有言明为什么要使无过错的行为人必须“分担损失”，也没有令人信服的证据表明采用“分担损失”行为人就“容易接受”。《民法典》之前的司法实践中，也常有将《侵权责任法》第24条作法律责任之外解释的案例，如在胡宏兰等上诉陈海云提供劳务受害责任纠纷案中，北京市第一中级人民法院就认为：“陈海云对吴道中因突发疾病住院治疗以及死亡的损害后果发生均无过错，且法律亦未规定个人之间存在劳务关系的情况下，提供劳务一方受害时，接受劳务一方应承担无过错责任，故陈海云对吴道中的损害后果不应承担侵权责任。”就《侵权责任法》第24条而言该法院认为：该条是关于公平分担损失的规定，是立法根据实际情况作出的特殊规定，与侵权责任的归责原则不同，既然受害人和行为人对损害的发生都没有过错，则行为人就不应承担责任，而只能是分担损失，故该条规定的是“分担损失”而非“分担民事责任”。 这种解释并无实际意义。事实上，公平仅是“分担损失”的原因，一旦因为公平而被裁决负有赔偿义务，即行为人被裁决“分担损失”，该分担行为即具有与裁决承担侵权责任没有丝毫差异的强制执行力，在社会一般人看来也同样是承担侵权责任，而不是对受害人的同情慰问。所以，试图通过对“分担民事责任”修改为“分担损失”来区别法律责任与道德责任是没有实际意义的。“分担损失”作为公平责任的核心内容，对其性质的判断仍是侵权责任，只不过因为公平责任是在不适用过错责任，又不能适用无过错责任的情况下，从结果上看认为使受害人独自承受损害违背公平原则时才被适用，本质上属于对法律漏洞的弥补而已。

“分担损失”的适用，需要注意的是既然是“分担”，就不是由行为人对受害人损失的全面赔偿，也不是不予赔偿；分担损失，不是在行为人和受害人之间平均分配损害后果，各打五十大板。具体数额，根据“实际情况”而定。除行为的手段、损失大小、影响程度外，无论域外法还是国内法，双方当事人的经济状况是要考虑的最重要的“实际情况”。在有些案件中行为人可能分担多些，有些案件可能分担少些，如果综合双方实际情况认为平均分担才公平合理，也无妨判决平均承担损失。

(四)不死的“根据实际情况”

《民法通则》对责任的划分就是“依据实际情况”，对此，王泽鉴教授认为：“主要是指财产状况而言”，“财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资历的一方当事人承担社会安全制度的任务。”[24]这种理解在实践中基本是正确的，但从文义解释和实际情况看，公平责任的适用不仅指“财产状况”，它应当是综合整个案件情况，包括双方当事人的经济状况，当地人们的生活水平，损害后果对受害人的影响，行为人的行为目的以及是否有保险等情况。在此，《荷兰民法典》中的规定相对明确，在公平责任适用时法官要考虑“包括责任性质、双方之间的法律关系和他们的经济上的能力”。在德国对其民法典第829条公平性的判断至关重要的是当事人之间的对比关系，“特别是指当事人的经济状况和必要的需求。”除此之外，“还应考虑到整个的案情，特别是导致损害赔偿的行为的特殊性。”[16]193

在一定意义上说，公平不仅是对当事人的要求，更像是法官手中的武器。如果认识到过错责任的局限性，就能够理解规定公平责任的合理性。而具体适用问题，因为公平价值的实现必须体现在个案中，所以“根据实际情况”确定分担损失比例是一个无奈的选择。

另外，毕竟公平责任属于权利救济的例外条款，是考虑到受害人独自承受损害后果有失公允的情况下才适用的条款，因此，“实际情况”还应包括受害人的损失是否有其他途径获得救济，这将对公平责任的适用产生影响。比如在交通事故责任中，如果根据强制保险合同，受害人的损失已经获得赔偿，自然就不具备公平责任适用的条件，因为公平责任在性质上毕竟与一般侵权责任所包含的对行为人行为的责难即惩罚不同，分担损失的行为人在行为上并不具有法律上的可责难性，其适用更以损失全部由受害人承受有失公平为前提。当然如果该强制保险不足以弥补受害人损失，受害人自己承受剩余损失仍然有失公平，自然还可以适用公平责任使机动车一方分担损失。就此扩展开来，如果受害人与保险公司订立了人身保险合同，在损害发生后，受害人获得了保险赔付的，也应该排除公平责任的适用。

除保险外，如果受害人可以通过适用其他法律规范获得救济，公平责任也就失去了适用的余地。就此而言，我国学者中有人认为“见义勇为”条款也属于公平责任内容的观点是值得商榷的。《民法典》第183规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”之所以很多学者认为该条系公平责任，是因为其看似符合公平责任所规定的诸项条件，而且其中也有“适当补偿”的法律效果。其实，仔细分析该条内容，并以之比较第1186条规定目的即可得出其本质不同。首先，公平责任所要规制的是受害人与行为人之间的利益平衡问题，其适用前提是无责任人对受害人的损失予以救济，并且该条要求的是“受害人和行为人”对损害的发生没有过错，并由“行为人”分担受害人的损失。但第183条中受害人的损失是有明确的责任人(侵权人)的，而且，“适当补偿”的主体不是“行为人”而是“受益人”。其次，第183条规定完全符合无因管理的构成要件，见义勇为者的损失可以根据无因管理规则予以救济，其损害赔偿请求权属于无因管理之债性质，而与公平责任无关。另一方面，见义勇为者如果已经根据无因管理规则获得必要费用的偿还，公平责任所针对的例外性补偿即无适用余地。在见义勇为情形中，虽然第183条使用“他人”，但该条本质上是对社会公共利益的维护，对于见义勇为者的救助不是具体“受益人”的义务，而是整个社会的责任，所以，目前全国各地都有专门对见义勇为人员的《奖励和保护条例》，并有在政府倡导下设立的“见义勇为基金”即担负此项任务①(3)①如《〈北京市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》第四条规定：“下列行为应当确认为见义勇为行为：(一)同正在进行的侵犯国家、集体财产或者他人人身、财产安全的违法犯罪行为作斗争的；(二)同正在进行的危害国家安全、妨害公共安全或者扰乱公共秩序的违法犯罪行为作斗争的；(三)在抢险救灾中，不顾个人安危，抢救国家、集体财产或者他人生命财产的；(四)其他为保护国家、集体利益或者他人生命财产安全免受正在遭受的侵害，不顾个人安危，挺身救助的行为。”第十一条规定：“区、县级基金的用途：(一)对见义勇为人员的评比、表彰和奖励；(二)见义勇为人员的医疗费用；(三)见义勇为人员及其家属的生活困难补助；(四)事业单位见义勇为人员的伤残补助金；(五)区、县民政部门核定的其他开支。”。就此而言，第183条规定的“受益人”“适当补偿”不属于法律上的责任，而是道德范围上的要求，与所谓公平责任志趣有别。

(五)公平责任适用的归责领域

就归责责任类型而言，《民法典》“侵权责任编”中规定的归责类型应该仅有过错责任、过错推定责任和无过错责任。公平责任并非独立的归责原则，也无法归入其中任何一类：

1.无过错责任内容是不考虑行为人有无过错，可能有，也可能无，所以，其承担责任至少在责任归属问题上与过错无关；而公平责任虽然也适用于“法律规定”情形，但其法律规定与无过错责任中的“法律规定”场合不存在交叉，更不存在重合情形，在责任承担问题上也不会因此出现竞合情形。一个行为不可能出现既构成无过错责任，又符合公平责任的构成要件。因为，在法律有具体规定的情况下，适用无过错责任的后果是行为人可能需承担损失的全部责任；而公平责任的法律后果虽然具体表述有所不同，但皆属于分担损失，行为人仅承担部分责任，不存在全部责任归属于行为人的情形。

对无过错责任，受害人有过错的情况下也可以适用，只不过会减轻，甚至免除行为人的责任而已；但公平责任的适用以受害人“没有过错”为要件，一旦证明受害人有过错，即不再适用公平责任，更谬论行为人是否分担损失了。

2.在推定过错领域内，虽然也系“根据法律规定”承担责任类型，但毕竟在本质上仍系“有过错有责任，无过错即无责任”规则范围内的情形，一旦责任人能够举证自己没有过错，其后果是不承担责任，此与公平责任的后果恰恰相反。对此需注意的是，在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第155条中规定：因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。这种解释显然混淆了过错责任与公平责任。实际上此类情形的损害属于过错推定责任范畴，而非公平责任所辖领域。王利明教授早在1992年时就明确提出，公平责任中的“没有过错”包括不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。[11]105

3.在过错责任范围内，公平责任同样没有适用余地，因为从规则角度分析，过错责任是“无过错、无责任”，而公平责任则是“无过错，有责任”，所以，如前所述，在某种意义上说，与过错责任对应的不是无过错责任，而是公平责任。过错责任与公平责任无交叉、重复情形。否则，正如郭明瑞教授所言，在医疗损害责任中，按照《侵权责任法》第54条规定，适用过错责任，而如果公平责任也可适用的话，医疗机构或者医务人员无过错，患者通常也无过错，此种情况都将由医疗机构分担损失，那将使医疗机构坠入万劫不复境地。[14]也正因如此，必须强调公平责任是过错责任的例外情形，是在确定存在因果关系的前提下，让受害人独自承受巨大损失的结果有违公平原则时才可能适用的责任制度。

五、公平责任的评价与完善

因为实践中公平责任适用存在的诸多问题，长期以来我国理论和实践上都存在去除公平责任的声音，《民法典》制定过程中，这种主张也一直存在，最终立法选择了对条文的修改而不是删除，其中最主要的理由还在于认识到过错责任适用存在遗漏。公平责任的选择最重要的不是逻辑上的完美，而在于其存在的合理性。在域外，理论界也认为“如果注意到过错责任和严格责任并非截然对立，不仅无法用很有说服力的标准区分，而且二者之间还存在中间区域，那么弹性制度就进一步提供了开放空间”[25]。公平责任，作为弹性制度的典型，有助于避免不合理的“要么全输、要么全赢”的解决纠纷的方案。所以，公平责任有其独立存在的价值。

当然，必须要明确的是，公平责任的适用并非常态，否则就如同前面分析的那样对人们的行为自由造成极大的限制，也会对过错责任制度造成极大的冲击。《民法典》制定过程中，从“二审稿”开始，在公平责任中即增加了“依照法律的规定”限制，将公平责任的适用仅限于有法律规定的情形。这一修改使得本条不再是一个完全条款，而变成一个引致条款，其适用也须依附于各具体的法律规定。在实践中，法官无法仅依据本条内容即可裁决案件。

公平责任的规范，因为第1186条毕竟还是一个一般性规定，在适用范围方面并未明确，比如在客体语境下，公平责任的适用范围是否包括人身权受到侵害的领域？之所以提出这个问题，是因为王利明教授认为，公平责任“主要适用于侵犯财产权案件”。[26]其实，在立法层面，公平责任在客体范围上并未显示出侧重人身领域还是财产领域。实际生活中反而因侵害行为导致的人身损害适用公平责任的案件更多见。当然，因人身权益受到侵害能够适用公平责任的是损害赔偿内容，包括如恢复名誉、赔礼道歉等非财产内容。值得讨论的问题是公平责任在精神损害领域是否有适用的余地？根据冯·巴尔教授的介绍，德国司法实践中“将对痛苦和疼痛的赔偿请求纳入民法典第829条的范围，也已经成为法院的标准实践”[19]111。但是，精神损害赔偿并不仅仅因为有精神痛苦即可赋予受害人请求权，其制度价值还包括对行为违法性的否定，对行为人主观心理的责难等。而公平责任适用范围内的行为不具有违法性，行为人的主观上也不具有可受责难的心理。公平责任中的“分担损失”，应仅指经济损失，管见以为公平责任中的“分担损失”不应包括精神损害。

当然，因为第1186条对公平责任的限制是“依照法律的规定”，就使得《民法典》第6条在侵权法领域的适用变为不可能。因为原本作为基本原则，第6条肩负弥补法律漏洞的重任，在特定情形下，通过阐述充分的理由，可以适用基本原则裁决案件。但在侵权法领域，第1186条将其适用范围限定于“法律的规定”，换而言之，即便有充分的理由，没有法律规定也不能适用公平责任，这无疑是矛盾的。所以，总体看，《民法典》背景下，在法律适用中，第1186条不仅不再是可以独立适用的条文，在体系上还可能是有害的。作为例外适用规则，未来可以考虑对公平责任不再做一般规范。

六、结论

《民法典》对公平责任的规定分三层级：作为基本原则的公平原则，公平责任的一般条款，公平责任的具体规范。对一般条款的修改使得第1186条不能为独立的请求权基础和裁判依据，在是否适用公平责任方面剥夺了法官的自由裁量权，无疑会遏制法律被滥用的情形，但同时也断绝了公平原则适用的可能。公平责任在性质上不是与过错责任、无过错责任并列的归责原则，而是过错责任的例外规则。修改后的公平责任在构成要件中，仍需具备当事人无过错，行为与损害之间有因果关系，根据双方经济状况等要素，其法律后果也仍然是在双方之间分担损失。