《民法典》实施之后担保追偿权的相关问题研究

谭孟茹

（湖南鑫昊成律师事务所，湖南 长沙 410000）

《民法典》实施后，关于担保人承担担保责任后向债务人追偿问题，基本已达共识，即担保人在承担了担保责任之后，可以向债务人追偿。但是，有这样一个案例，甲作为乙公司的项目公司负责人，向丙融资借款，借款合同上由甲与项目公司盖章，甲与丁签订了保证协议。后来丙起诉甲乙丁，判决了甲乙作为债务人承担还款责任，但未在判决书中明确丁可以向甲乙追偿。担保人丁在承担保证责任后，向债务人甲和乙进行追偿，但一审法院仅支持对甲方的追偿，以乙方并未在《担保合同》中有请求丁提供担保的意思表示为由，不支持担保人丁对债务人乙的追偿。二审法院认为，担保合同系主借款合同之从合同，担保人的追偿权及于主借款合同的借款人，而不是局限于担保合同的主体。

一、问题的提出

在上面的案件审理过程中，出现担保人在承担了担保责任后向债务人追偿，判决应当根据“合同的相对性”进行追偿，但事实上，担保人对债务人的追偿，并没有突破“合同相对性”原则。在担保人向债务人追偿的案件中，担保人向债务人追偿是有法律规定明确进行规定的，应当首先适用法律规定；担保人向债务人追偿，本身就是正义的，从朴素情感出发就是符合常理的，以“合同的相对性”限制并剥夺担保人对债务人的追偿权，反而引起极大的不公平。当然，以合同的相对性限制担保人的追偿权的案例比较少，在担保人向债务人行使追偿权的案件中，抗辩理由大多集中在追偿的范围、履行担保义务的范围以及债务人可以对抗债权人的理由上。通过对中国裁判文书网搜索，结果发现，以“合同相对性”作为债务人抗辩担保人的追偿的情形极少。随着《民法典》第七百条规定的适用，担保人在承担担保责任后，向债务人追偿取得的是债权人对债务人的权利，意味着原来债务人针对担保人的诸多抗辩理由都将不成立。除了债务人可以针对债权人的抗辩理由之外，没有其他抗辩理由可以针对担保人的追偿。

《民法典》第七百条规定的担保人承担责任后向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，这属于追偿权还是代位权？《民法典》的这一规定，规定的担保人在承担担保责任后，取得的是对债务人的追偿权，还是债权转让的代位权，将导致法律适用时，产生不同的后果。如果认为担保人履行担保责任后，属于债权人将其拥有的债权转让给担保人，担保人从而拥有了债权人的法律地位，担保人的这一地位使其不仅能向债务人主张权利，也能向担保人主张权利。不过法律规定中的词的意义是具有明确的边界的，债务人与担保人是明显不同的，对“债务人”的理解，只能做字面的意思理解，不能扩大理解至包括其他担保人，否则等于间接地认可了保证人之间相互追偿的效力。

二、共同担保人之间的追偿问题

同一笔债务存在多个担保人，不管这个担保人是连带保证还是第三人物保，在其中之一的担保人承担了担保责任后，可以选择向债务人追偿，但是否能够向其他担保人追偿，法律法规并没有明确的规定，因此，在司法实践中对这种情形存在多种认为。

第一种，司法实践中，支持担保人之间的追偿的情形，基本上是根据《<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条的规定，来确定多个担保人之间的追偿责任的。但该第三十八条，对各担保人的责任表述为“其他担保人清偿其应当分担的份额”，并未对其他担保人应当分担的份额进行明确，如何划分混合担保人的承担份额等问题均没有解答。要解决这两个问题，仍然需要找到相关的依据，才能对份额、划分份额的方法作出判断，否则，即使存在上述第三十八条的规定，仍然难以对担保人之间各自应当承担的份额作出合理的划分。

第二种，司法实践中，不支持共同担保人之间可以相互追偿的观点，基本上来自《物权法》的相关规定。《物权法》没有规定有关担保人向债务人追偿的问题，也没有对担保人承担担保责任后的相互追偿问题进行规定。但是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知显然承接了全国人大法工委在《物权法释义》里的观点认为：第一、担保人之间并无共同保证意思表示的情况下，相互求偿缺乏法理依据；第二、如果允许保证人之间相互求偿，程序上费时费力，不经济；第三、担保人承担了担保责任，主合同债务已经履行完毕，担保合同中所约定的权利义务也已经履行完毕，如果担保合同中没有相互追偿的内容，则债权人、债务人、担保人的合同权利与义务均已经全部到位，担保人再向其他担保人求偿的问题与此已经不属于同一个法律关系，不能同时解决。

现实中需要处理的担保人之间的问题，是各方担保人并未对相互追偿进行约定的情况下，也无法推定各方担保人属于连带担保的情况下，法院有可能认为法无禁止即可行，从而从公平原则、诚实信用的原则出发支持担保人之间的相互追偿。然而民法的基本准则，法无禁止即可行以及意思自治的法律原则，意味着担保人同意设置权利与义务。因此，尊重当事人的意思自治，允许当事人自行约定债权人行使债权的顺序、担保人承担责任的范围、份额以及可否追偿等内容，在担保人预见到风险的情况下有机会做出对自己有利的选择是法律的本意，因此法律未直接规定担保人之间相互追偿可能更合理［1］。

《民法典》与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》对担保人之间的相互追偿问题的规定，明确了担保人之间可以相互追偿的情形，因此，对于担保人之间的相互追偿不再属于法律未规定的地带，司法实践完全可以照搬法律规定，适用于案件的审判。担保人之间有约定的，从其约定；担保人之间未约定但构成连带共同担保的，按照《民法典》第五百一十九条连带债务处理；担保人之间无约定，且不构成连带共同担保的，不能行使内部追偿权［2］。现实生活中担保人为规避上述情形，有可能通过受让债权的方式取得债权人地位，从而对债务人与其他担保人行使权利，但是上述《司法解释》第十四条已经将该漏洞堵住，担保人与债权人之间的债权债务转让行为将认定为承担担保责任而不会被认定为债权债务的转让的，担保人要向其他担保人追偿的，仍然要适用第十三条的规定，因此除第十三条的情形外，担保人之间的相互追偿已没有适用情形。其次，该条的规定还可能引发一定的道德风险，因为担保人之间不能相互追偿，向谁主张债权的主动权全部掌握在债权人手中，债权人可以向债务人或向任一担保人行使追偿权，因此，担保人有可能与债权人达成一致，担保人向债权人支付一定费用，确保债权人不再向自己主张债权，而债权人在此过程中，不仅可能得到全部的债权偿还，还能额外地获得另外的收益。

三、《民法典》实施后对签订担保合同的建议

首先，根据目前的法律规定，在同一份合同书上签字的担保系连带共同担保。即使如此，担保人有可能需要先向债务人进行追偿作为前提，才能向担保人行使追偿权，但如何评估债务人不能追偿部分，目前还没有统一标准。

其次，担保人明确自己承担担保责任的份额，避免自己成为全部债务的连带债务人，仅在自己的承受能力范围内承担责任，不失为一个对自己对债权人负责任的方法。

最后，一般保证责任也是担保人可以使用的法宝，虽然，债权人不一定会接受一般保证责任，但是一旦确定为一般保证责任，则一般保证的保证人在贷款合同未经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。而目前的法律规定中，如果对担保形式没有作出明确约定的，则认为是一般保证责任，这其实已经在很大的程序上保护了担保人。

《民法典》和关于担保制度的司法解释对担保人内部追偿的规定是符合法理和逻辑的。上述法律规定，仍然是以意思自治为基础，有约定从约定，严格根据合同的约定来确定合同各个主体之间的权利与义务。作为签订合同的一方，有义务了解签订合同的全部内容，全部参与主体，对各参与主体的履债能力有一定的认知，对于承担担保责任的后果，以及承担担保责任之后的追偿都应当有所了解，如果未在合同中对上述情形作约定，则视为对追偿权利的放弃，故作为担保合同的担保一方，出于对自身权利的保护，应当尽可能在合同中对权利与义务约定清楚，以免发生纠纷后无法可依。