公私合作模式中政府的法律责任

摘 要： 公私合作模式是由政府主导的公共服务机制创新，其要义在于重新分配国家与社会的公共治理责任。政府在这一模式中的角色发生了较大转变，其不再是公共服务的直接提供者，而是扮演合作者、监管者和担保者的角色。相应地，政府的法律责任可以分解为契约责任、监管责任和担保责任。政府要通过签订协议与私人主体形成一种平等合作、利益共享、风险共担的关系;要站在中立的立场对私人主体提供公共服务实施有效的外部监督;要时刻处于一种“备位”，当市场失灵时代替私人主体提供普遍化、均等化的公共服务。政府唯有切实履行这三种责任，才能确保公私合作模式有效运行，实现民生照顾之目的。

关键词： 公私合作;契约责任;监管责任;担保责任

中图分类号：D922.181      文献标识码：A

文章编号： 1003-0751（2018）08-0063-05

20世纪90年代初，我国一些地方政府开始尝试在市政设施建设、市容环境卫生、垃圾处理等公用事业中引入非政府投资，意在解决公共服务需求与政府资金短缺之間的矛盾，此即PPP（publicprivate partnership，政府和社会合作）模式的雏形。2014年以来，为推动PPP模式发展，实现PPP项目运作的规范化，国务院及其有关部委以“指导意见”“实施意见”等形式发布了一系列规范性文件，PPP模式进入快速发展阶段。根据财政部统计，截至2016年年底，我国纳入PPP综合信息平台的项目共11260个，项目总额达13.5万亿元。 ① 这表明PPP模式已成为拉动经济增长，促进政府与私人主体合作的一个重要手段。PPP模式在减轻政府负担、提升行政效率的同时，也会带来一些腐败问题和道德风险，造成社会公共利益流失和相对人个人利益受损。PPP模式是政府主导的公共服务机制创新，其要义在于重新分配国家与社会的公共治理责任。因此，厘清政府的法律责任对于推进该模式规范发展具有基础性意义。正如美国学者朱迪·弗里曼所言：“合作和契约治理模式是在一个非常强调责任性的制度下产生的，不过责任性的要求关注更多的是公共机构而非私人主体。” ② PPP模式中政府不再是公共服务的直接提供者，而是扮演合作者、监管者和担保者的角色，其法律责任可相应地分解为契约责任、监管责任和担保责任。下文分别详述。

一、PPP模式中政府的契约责任

由于思维惯性使然，政府很容易忽视自己在PPP模式中的合作者角色，导致对自身应承担的契约责任认识不足。PPP模式是以双方达成的合作协议为基础的，基于这种协议，政府与私人主体之间形成一种平等合作、利益共享、风险共担的关系。作为协议的一方当事人，政府要遵循“契约必须信守”的法则，承担协议约定的责任。

1.政府契约责任的法律属性

PPP模式中政府契约责任的法律属性取决于合作协议的性质。PPP模式中合作协议的性质一直是学界争议的焦点，目前比较有代表性的观点是行政合同说与民事合同说。大体而言，这两种观点 将PPP模式中的合作协议分别归结为公法属性与私法属性。然而，作为维系政府与私人主体之间合作关系的纽带，合作协议实际上调整一种特殊的具有独立意义的社会关系，简单地将其归类为行政合同或者民事合同都失之偏颇，应将其理解为兼具公法属性和私法属性的一种独立类型的合同形式。 ③ 据此，在PPP模式中，政府基于合作协议而承担的契约责任也兼具公法属性和私法属性。

其一，政府契约责任的公法属性。PPP模式中的合作协议是一种独立的合同类型，具有一般合同所不具备的特性。在功能上，合作协议是政府履行职责的一种载体;在目的上，合作协议是为了更好地提供公共服务;在主体上，政府构成合作协议的一方当事人。合作协议的这些特性决定了政府在PPP模式中的契约责任具有公法属性。认识到这一点，有助于政府在PPP模式中树立底线思维，防止陷入公权私人化的困境。

其二，政府契约责任的私法属性。PPP模式中的合作协议是一种广义上的合同，具备合同的基本要素，如合同双方要受到私法上的自由、平等、诚信等理念和原则的约束。在PPP模式中，合作协议的签订及其内容由双方自由决定、平等协商，政府即便想在协议中保留一些特权，也须得到私人主体的认可。私人主体如果不予认可，就可以退出谈判、放弃签约。合作协议的私法性质决定了政府在PPP模式中的契约责任具有私法属性。政府推行PPP模式的目的，就是利用私法机制的优势弥补公法机制的不足，既防范行政权力被滥用，又防止社会资本过度追逐利润，从而更好地为社会提供公共服务。

2.政府契约责任的内容

根据不完全契约理论，缔约双方不可能完全预见契约期内会发生哪些情况。PPP项目往往持续时间较长、运行环境复杂多变，这加剧了合作协议的不完全性。为尽可能减少合同风险，政府在PPP模式中的契约责任贯串于从选择合作对象到签订、履行契约的全过程。

（1）选择合作对象。在PPP模式中，政府要通过公平透明的程序，让潜在的合作者自由竞争，同时，要树立底线思维，事先设定合作的条件与标准，以挑选出最适宜的合作者。其一，政府提供公平竞争的环境。这是政府契约责任之私法属性的要求。根据我国《政府采购法》及相关法规、规章，政府选择合作对象主要有公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购五种方式。其中，公开招标和竞争性谈判最能体现市场精神，有利于促进竞争、节约费用、提高效率，政府在PPP模式中要尽可能采用这两种方式确定合作对象。其二，政府事先设定合作条件与标准。这是政府契约责任之公法属性的要求。政府与私人主体合作的客体是提供公共服务，因而要根据公共服务需求及合作目的，事先设定合作条件与标准。私人主体只有符合这些条件与标准，才能获得参与竞争、成为合作者的资格。

（2）签订合作协议。在PPP模式中，政府应当与私人主体协商确定合作协议的内容，同时承担一些特殊的责任和义务。前者是政府契约责任之私法属性的要求，是PPP模式的精髓，也是合作协议得以顺利实施的关键。试想，如果合作协议的内容由政府单方决定，那么PPP模式与政府亲自提供公共服务有何区别呢？后者是政府契约责任之公法属性的要求。为了尽可能平衡政府与私人主体在合作协议中的地位，合作协议的签订要遵循“风险由最有控制力的一方承担”的原则，通常规定由政府承担一些特殊的风险，如政治风险、政策风险、国有化风险等。这样，既能减小风险发生的概率和风险造成的损失，又能降低控制风险的成本。 ④ 此外，合作协议一般还要规定政府承担一些特殊的责任，如提供PPP项目建设所必需的基础设施，协助私人主体获得相关批准，监督PPP项目的运营，保证不随意干预私人主体的行为等。

（3）履行合作协议。在PPP模式中，政府应当严格按照合作协议的内容行使权利（力）、履行义务，有时为了公共利益的需要，也可以单方变更或者解除协议。私人主体之所以愿意在公共服务的提供上同政府进行合作，主要原因是有利可图，如可以获得使用划拨土地、税收减免、贷款优惠等待遇。如果合作协议的内容得不到履行，私人主体参与PPP模式的目的就会落空，公私关系就会恶化。因此，政府应当以最大诚信履行合作协议，除了出现不可抗力等免责情况，其他情况下违反合作协议都要承担相应的法律责任，如支付违约金、赔偿损失。政府按照合作协议的内容行使权利（力）、履行义务是一种常态，但有时会出现一些难以预料的情况，如公共利益需要、情势变更等，此时，政府享有行政优益权，即不经私人主体同意而单方变更或者解除合作协议。这实际上是私人主体对必须由政府代表和维护的公共利益的承认。这种行政优益权的行使条件应非常严格，以防止行政特权与契约合意相冲突。

二、PPP模式中政府的监管责任

逐利乃資本之天性。在PPP项目运行中，私人主体可能为了追求更高的回报率而舍弃公共利益或者进行权力寻租。鉴于此，作为公共利益的代表者和维护者，政府应当对私人主体的行为进行监管，矫正市场在配置资源、满足社会需求方面的失灵。 ⑤

1.政府监管责任的特性

“政府购买社会组织服务之后，并没有削弱政府的监管职责，反而是对政府监管职责提出更高的要求。” ⑥ PPP模式中的政府监管责任是一种公法责任，是政府基于法律所赋予的监管者角色而必须切实履行的职责。

（1）政府监管责任的公益性。公共服务不仅为社会生产提供必要的水、气、电等资源能源以及交通等基础设施，也为广大居民提供必要的生活条件。因此，各国法律一般都赋予政府对公共服务的价格、质量等进行监管的职能，以保障和不断增进公共利益。在政府直接提供公共服务的情况下，监管责任主要发生在政府部门之间。在PPP模式中，虽然政府借助于私人主体的力量提供公共服务，但公共服务的公益性并没有改变，政府仍要履行监管职能，只不过这种情况下监管对象发生了改变，由政府部门变为私人主体。政府监管的目的是追求公益，这决定了政府监管责任的公益性。

（2）政府监管责任的强制性。政府履行监管责任实际上是对特定领域的市场配置机制进行强制性干预，使产品的生产或者服务的提供、分配等发生改变。 ⑦ 对此，美国经济学家约瑟夫·斯蒂格利茨强调：政府具有禁止力，可以通过此种能力禁止某些不妥当的经济行为;政府具有惩罚力，可以通过此种能力对违约者进行惩罚。 ⑧ 在PPP模式中，政府作为监管者的角色不是源于合作协议的约定，而是源于法律的赋予;虽然政府和私人主体之间主要是一种平等合作的关系，但政府的监管责任源于法律规定，与合作关系并无太大关联。因此，PPP模式中政府的监管责任具有禁止力、惩罚力等强制性特征。

2.政府监管责任的内容

政府监管责任的公益性和强制性决定了政府在PPP模式中不仅要对公共服务的提供状态（是否提供、由谁提供、是否按时提供）以及私人主体提供公共服务的价格和质量进行监管，而且享有对私人主体的违约行为予以强制性制裁的权力。

（1）履约监管。PPP模式实践中，合作协议签订后，有的私人主体会实施转包或非法分包行为以获取转包或分包管理费用，有的私人主体会不定时地暂停提供公共服务或者延迟提供公共服务。这些行为都会造成社会公共利益或个人利益的减损。因此，在PPP项目的运行中，政府应当常态化地对私人主体的履约行为进行监管，一旦发现上述行为，即视情况给予警告、处罚、取消合作资格等制裁。

（2）价格监管。私人主体取代政府提供某项公共服务后，很容易垄断经营，形成垄断价格。价格监管的目的就是让公共服务的价格始终处于一个相对合理的范围内，不仅满足私人主体作为公共服务提供者的合理的收益需求，而且与社会公众普遍的承受力相适应。换言之，价格监管的目的是允许私人主体获得盈利但禁止其获取暴利。价格监管可以采取成本加成和价格上限两种方式：前者是在供给成本的基础上加上合理的利润形成公共服务的价格;后者是给出一个较大空间的公共服务价格上限，并且随着通货膨胀情况和时间推移而适时调整该价格上限。政府并不能强制性地介入私人主体内部，信息不对称是政府对私人主体提供的公共服务进行价格监管所面临的一大难题。对此，政府应当建立与PPP模式相配套的信息披露制度和公众参与制度，为价格监管提供制度保障。

（3）质量监管。质量监管与价格监管紧密相关，指政府要求私人主体在既定的价格下保证公共服务的质量。在价格一定的情况下，私人主体为使利益最大化，很可能降低所提供公共服务的质量。因此，政府在进行价格监管的同时，还必须进行质量监管。公共服务不仅对城市功能的正常运转和国民经济的健康发展有重要影响，而且关涉人民群众的生命财产安全，因此，公共服务提供要遵循规划引领、民生优先、安全为重、机制创新、绿色优质的价值理念和原则。 ⑨ 政府对PPP项目的质量监管要遵循这些理念和原则，涵盖项目立项阶段、招投标及特许权授予阶段、勘察设计阶段、建设阶段、运营阶段和移交阶段，及时识别并控制危险源，从全过程确保项目质量。另外，政府监管PPP项目的质量不仅包括施工质量，还包括公共服务产品的性能、项目运行的效率与环境等领域。政府要防范PPP项目中私人主体出于对经济利益的追求而实施压缩成本、损害项目质量的行为，杜绝塌陷、爆炸、污染、辐射等安全隐患。对此，政府可采取的监管措施有：建立PPP项目质量安全技术标准;对PPP项目的服务指标进行动态监管;定期评估PPP项目的质量;视情况进行奖罚分明的处理;等等。

三、PPP模式中政府的担保责任

PPP项目运行中存在各种风险，有时政府采取了合同措施和监管措施仍无法确保项目质量。此时，政府要承担一种担保责任，居于一种“备位”，从私人主体手中接管公共服务的提供。

1.政府担保责任的特性

PPP模式中政府的担保责任源于宪法中政府有保障公民基本权利之义务的规定，该规定不仅要求政府依法行使公权力，而且要求政府积极作为。 ⑩ 因此，政府担保责任是一种公法责任，本质上是政府对公共服务提供的兜底责任。

（1）政府担保责任的公益性。确保社会公众获得持续、普遍的公共服务是政府的一项职责和义务。在PPP模式中，由私人主体直接提供公共服务，政府便退到了“后台”，不以直接提供者的身份而以担保者的角色履行确保社会公共服务的职责和义务。PPP模式中政府的担保责任以维护和增进公共利益为目的，确保项目运行在实质上和程序上都符合这一目的，体现了公平正义的价值观。

（2）政府担保责任的兜底性。在PPP模式中，政府通过签订合作协议，将提供公共服务的任务转移给私人主体，但其转移的只是“履行权”，而非提供公共服务的最终责任。在私人主体不能有效提供公共服务的情况下，政府作为担保者便从“幕后”走向“台前”，及时进行兜底和补位。“政府作为国家权力代表者，负有公共服务提供上的天然责任，这种责任并不会随着公共服务生产职能的转移而转移或者消失，而是随着外包合同的签订而发生了法律位置上的转化，由‘直接的、第一位性的责任主体，转化成为了‘间接的、非第一位性的担保责任的承担主体，但并不等于无责或不负责。”

2.政府担保责任的内容

PPP模式中政府的担保责任要求项目运行中出现公共服务供给中断、不公正等情况时，政府要直接或委托第三人提供公共服务，并采取措施促进公共服务普遍化、均等化。

（1）对持续提供公共服务的担保。在政府的有效监管下，私人主体一般都能按照合作协议的约定及时、持续地提供公共服务，即使出现短暂的停止或者延迟提供，也只是一种轻微违约，并不影响整体履约效果。对于私人主体的轻微违约，政府应当予以容忍，只需施加相应的制裁即可，以使私人主体有适当的行动空间。在PPP项目运行中，有时会出现一些比较严重的违约情形，如私人主体长时间停止提供公共服务、在专项公共服务提供领域形成垄断、内部经营出现严重问题、破产等。这些情形要么造成私人主体的根本性违约，要么使公共服务的提供事实上已不可能。此时，政府绝不能坐视不管、消极不作为，而应直接从私人主体手中接管公共服务提供或者通过法定程序邀请第三人代为完成公共服务提供的任务，以免社会公共利益或相对人个人利益遭受损失。PPP项目合作期限届满时，政府应当对私人主体移交的整体项目进行性能测试和绩效评价，确保项目符合基本要求。PPP项目经验收合格后，政府应当接管运营，使公共服务供给不中断。

（2）对普遍提供公共服务的担保。我国《宪法》第33条规定，公民在法律面前一律平等。这一原则在给付行政领域的体现就是国家应采取有效措施确保公共服务供给的普遍化、均等化。在政府直接提供公共服务的情况下，公共服务供给的普遍化、均等化是基本上可以保证的。在PPP模式中，由于市场机制的不完善及私人主体的逐利本性，公共服务供给过程中难免出现“摘樱桃”现象，即私人主体会优先选择为那些能带来可观利润的人群和地区提供公共服務。对于那些利润微薄甚至可能出现亏损的人群和地区，由于公共服务项目的投资额比较大、成本比较高，私人主体往往不愿也无力承担。此时，就需要政府采取有效措施，使社会公众都能以可承受的价格享受公共服务，并且每个人可享受的公共服务的使用价值大体上处于相同的水平。  在PPP模式中，政府可以通过设立专项补助基金、税收豁免等政策工具来引导私人主体合理投资。

四、余论

目前，我国还没有专门的关于PPP模式的法律、法规，相关规定散见于《政府采购法》《招标投标法》及相关部门规章和地方性法规中。财政部、国家发改委等国务院部委虽然出台了一些针对PPP模式的政策性文件，但这些文件的立法位阶较低，并且相互之间存在冲突和矛盾，不利于PPP模式规范开展。立足于国内PPP模式的总体发展状况，结合国外相关立法，我国应抓紧形成一个“专门立法为主、单项立法为辅”的推行PPP模式的法律体系。具体而言，全国人大常委会（或者国务院）应制定一部兼具统领性与可操作性的关于PPP模式的专门法律（或者法规），为公共部门与私人主体合作提供明确的法律依据和规范指引。同时，各级地方政府应当对本行政区域内关于PPP模式的立法性文件进行清理，依据关于PPP模式的法律及《立法法》的规定，加快形成以地方性法规、规章以及指南、指引等规范性文件为主的地方PPP模式规范体系。通过构建从国家到地方的立体、协调的法律体系，明确PPP模式的概念和适用范围，PPP模式中政府、私人主体和社会公众的权利、义务、法律责任等问题，最终将PPP模式的运行纳入法治轨道。

注释

①参见曾金华：《全国入库PPP项目投资额达13.5万亿元》，《经济日报》2017年2月14日。

②[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆，2010年，第4页。

③参见江国华：《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》，《法商研究》2018年第2期。

④参见徐琛：《PPP协议的性质与合同法规制》，顾功耘主编：《公私合作（PPP）的法律调整与制度保障》，北京大学出版社，2016年，第108页。

⑤参见王茂涛、冯伟：《公用事业民营化的社会风险及防范》，《中州学刊》2013年第10期。

⑥张文礼、王达梅：《政府购买社会组织服务监管机制创新研究》，《甘肃行政学院学报》2017年第3期。

⑦参见[美]丹尼尔·F.史普博：《管制与市场》，余晖等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2017年，第44—45页。

⑧周耀东：《中国公用事业管制改革研究》，上海人民出版社，2005年，第92—93页。

⑨參见王树文：《我国公共服务市场化改革与政府管制创新》，人民出版社，2013年，第115页。

⑩参见郑春燕：《基本权利的功能体系与行政法治的进路》，《法学研究》2015年第5期。

石佑启、邓搴：《论政府公共服务外包的风险及其法律规制》，《广东社会科学》2016年第3期。

参见杨彬权：《论国家担保责任：担保内容、理论基础与类型化》，《行政法学研究》2017年第1期。

参见喻文光：《PPP规制中的立法问题研究：基于法政策学的视角》，《当代法学》2016年第2期。

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[11] 湛中乐，刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析[J].法学，2007，（3）.

责任编辑：邓 林

The Legal Responsibility of Government in the Public-Private Partnership Model

Mei Yang

Abstract： The public-private partnership model is an innovation of public service mechanism led by the government. Its main point is to redistribute the responsibility of the state and society in public governance. The role of government in this model has changed dramatically. The government is no longer a direct provider of public services， but a triple role of collaborators， regulators and guarantors. Correspondingly， the government′s legal responsibility can be divided into contractual responsibility， regulatory responsibility and guarantee responsibility. The government should reach a relationship of equal cooperation， benefit sharing and risk sharing with the private subject through signing agreements. The government should implement effective external supervision on public services provided by private subject in a neutral position. The government should be in a position of reserve. When the market fails， it can provide universal and equal public services instead of private subject. Only by fulfilling these three responsibilities can the government ensure the effective operation of the public-private cooperation model and realize the purpose of people′s livelihood care.

Key words： public-private partnership; contractual responsibility; regulatory responsibility; guarantee responsibility