“恶意反控责任年龄”规则的刑法本土化构想

张俊英

【内容摘要】

刑事责任年龄是反映刑事责任能力的指标之一，不应被绝对化。现实残酷案例的不断涌现警醒人们需要反思刑法有关刑事责任年龄的规定，但反思不能仅通过反对或者维持现有规定来实现，而应当从刑法的逻辑结构着手。对此，英美法系的“恶意反控责任年龄”规则可作为借鉴，通过深入剖析该规则的背景与现实运行，结合我国立法与司法现实，可提出应对低龄未成年人严重危害行为的刑法分则本土化构想。

【关键词】  恶意 责任年龄 未成年人 本土化

近年来，不满14周岁的未成年人实施严重不法侵害案件频繁发生，而且案件数量持续上升、作案手法愈发残忍、作案态度愈发冷酷，引起了人民群众强烈反响。由于现行刑法对承担刑事责任的年龄规定从14周岁开始，通说认为14周岁以下属于绝对不承担刑事责任阶段，因而刑法对不满14周岁的未成年人无能为力，但是该种非此即彼的通说从刑法逻辑而言并不属于当然理解。英美法系对未成年人实施严重不法行为的刑事责任判断在相当程度上跳出了非此即彼的思维定式，特定情况下可以适用“恶意反控责任年龄”规则对不满14周岁的未成年人追究刑事责任，该制度兼具立法原则与司法能动的复合优势，对完善我国少年刑法具有一定的借鉴意义，有必要对其进行本土化对接的构想思考。

一、“恶意反控责任年龄”规则的沿革与基本内容

“恶意反控责任年龄”规则（“Malice Supplies the Want of Years”）的渊源可追溯至英格兰普通法的盎格鲁—撒克逊时期，与其他判例法原则类似，该原则雏形来自于若干纵跨历史较久的刑事处罚不满14周岁的儿童之判例，这些判例中较为突出的有：（1）1629年一名8岁男孩因烧毁两座仓库而被绞死，因为“显然他具有恶意、报复心、诡计和狡诈手段”;（2）1708年7岁的迈克尔·哈蒙德和他的11岁的姐姐因重罪在英格兰林恩被处以绞刑;（3）1828年一名12岁的男孩在新泽西被处以绞刑。①该时期的判例已经开始注意对不同年龄段的未成年人应当适用不同的认定方法，特别是初步提出了若干具有判例指导意义的理念或者规则：如“一个刑事被告人的年龄可以为他提供一种辩护理由，也可以使他只通过民事管教程序而不是通过刑事诉讼程序受到处理”“在普通法中免除刑事责任的年龄是7岁”，但同时明显可以看出该时期的判例带有封建刑法严酷苛责的浓重残余，其规则表述也明显具有粗略且不成逻辑体系的缺陷，因而难以真正成为判例法准则。

将“恶意反控责任年龄”规则进行系统整理并真正使其成为判例法准则的开创者是18世纪英国著名法学家威廉·布莱克斯通爵士，他在1765-1769年布莱克斯通陆续发表了《英国法释义》四卷本，对散乱的英国普通法进行了一次前所未有的系统化整理，在其《英国法释义》第四卷第二章中第一次完整且具有指导性地提出了“恶意反控责任年龄”规则，其指出：“已满7岁不满14岁的儿童被推定不具有犯罪行为能力，不能实施犯罪行为，除非控方有确切证据证明其不仅在犯意支配下实施了危害行为，而且知道特定的行为不是单纯的顽皮或恶作剧而是‘严重的错误，此种恶意了解行为在法律上是错误的，或者不了解这一点但了解行为在道德上也是错误的，才能被认定有罪。”   在美国独立建国后承认和引进了英国法律，从而使得该原则逐步在整体英美法系得到接纳，逐步得到了英美法系国家立法、司法部门和理论界的多数支持，主要表现为以下三个方面。

首先英美法系立法机关在其后二百余年的时间内，通过了多部涉及未成年人的法律，对未成年人特别是低龄未成年人承担刑事责任的年龄下限进行了多次制定或者修改。英国普通法对未成年人承担刑事责任的年龄下限最初确定为7周岁，1932年《儿童与青年法》将其提高到8周岁，1963年《儿童与青年法》将其提高到10周岁。 现在美国大约有半数的州明文规定了未成年人刑事责任年龄的下限，其余州仍沿用普通法规则，例如内华达州为8岁，科罗拉多、路易斯安纳、南达科他州为10岁，阿肯色州为12岁，伊利诺伊、佐治亚州为13岁。   对低龄未成年人承担刑事责任的年龄下限的立法修正实际上反映出立法机关对应对未成年人实施严重罪行后适用“恶意反控责任年龄”规则不断扩大的趋势。

其次英美法系司法机关在其后二百余年的时间内，通过大量判例裁决不断完善“恶意反控责任年龄”规则的司法适用内容，特别是对“恶意”的证明标准与方法。这些判例裁决中较为突出的有：

（1）1828年美国新泽西州“State v. Guild”案件中，法官在审理一名12岁的儿童谋杀罪指控并意图判处死刑时指出：“‘恶意反控责任年龄规则包含详细的发现能够证明被告具有完全的刑事责任，因为他完全理解他自己行为的错误本质、行为后果，能够得出结论：被告是一个极其聪明的男孩，甚至远远比同龄的黑人男孩更为狡黠，意图巧妙摆脫困境”。 Craig S. Lerner，JUVENILE CRIMINAL RESPONSIBILITY： CAN MALICE SUPPLY THE WANT OF YEARS？，Tulane Law Review，2011（86），p.12.  （2）1918年英国的“国王诉戈里案”，戈里是一个13岁的男孩，用铅笔刀刺了另一个男孩并导致后者死亡从而被指控非预谋杀人罪，法官认为：“恶意可以通过该犯罪的环境来证明，因为这些环境可以提供证明恶意的明确证据。同时按照‘卢贝克苹果证明法，如果一个儿童被认定犯有杀人罪，那么就给他一个苹果和一个便士，如果他选择了这个便士，其行为能力就得到了确认”。（3）1994年英国的“C. （A MINOR） v. Director of Public Prosecutions”案件中，一名12岁的被告伙同另一个男孩使用撬棍试图毁坏一个摩托车的车锁并意图盗窃，被警察当场抓获。一审法官认为该男孩明显认识到自己实施的行为是一个严重错误，因而认定该男孩成立犯罪并处以罚金，被告不服提请上诉，上诉法庭审理后驳回被告诉请，同时进一步释明指出：普通法中“恶意反控责任年龄”规则虽然可以作为普通法的组成部分，但是在普遍义务教育早已实现并且现代社会儿童的成长加速的背景下，适用该规则的前提局限于推定10岁到14岁之间的未成年人没有刑事责任能力已明显不合理，应当赋予控方对等的证明能力。

再次，该原则在其后二百余年的时间内，也饱受历史上不同阶段不同派别观点的广泛质疑与批评，但多数人士肯定了该规则随着历史社会发展而不断进化的时代意义。其中具有代表性的过程事件有：（1）普通法长期以来传承罗马法的观点认为：不满14岁的男孩不容反驳地推定为没有性交能力，因而其行为无论如何也不能被认定为强奸罪、其他涉及性行为的犯罪或者企图实施这些犯罪。但是这一看法在20世纪的美国得到了改变：“关于强奸罪的被告人年龄虽有原则规定，但也有一定灵活性，即可以视被告人的实际情况（需要鉴定证明）而定”，   这一规则实际上是对“恶意反控责任年龄”规则的进化。（2）1996年“C. （A MINOR） v. Director of Public Prosecutions”案件由英国上议院进行终审裁决过程中，上议院部分否决了上诉法庭的判决，认为“恶意反控责任年龄”规则虽存在较多的问题与缺陷，但从其价值和现实意义看仍可谓属于广泛有效的准则，尤其是英国政府还曾经在6年前专门颁布刑事法律再次确认该规则的效力，如果要废除该规则的话也不能按照司法判决的方法进行而只能由议会进行立法，实际上进一步肯定了“恶意反控责任年龄”规则的时代价值。（3）美国在二战后出现了少年法庭改革浪潮，在全国普遍建立了与审理成年人犯罪完全不同体系的少年法庭，采用类似于民事流程、非辩诉对抗式的程序来处理未成年人违法（犯罪）案件，未成年人是否具有实施可罚违法行为的责任能力不再受到关注，普通法关于未成年人刑事责任能力的归责失去了适用空间，许多州开始不再接受“恶意反控责任年龄”规则。然而，20世纪80年代至今美国青少年犯罪案件急增，少年司法制度的良好愿景与严酷社会事实形成强烈反差并引发公众对少年法庭系统越来越多的不满，公众批评少年法庭恢复性模式对未成年犯罪人过于仁慈，无法起到应有的作用，主张对未成年人犯罪采取更加强硬的政策。很多州开始修改法律将少年司法的重点由关怀对待与恢复性措施逐步转向惩罚和责任。   随着少年法庭与刑事法庭日渐趋同，越来越多的人呼吁在未成年人违法犯罪案件中更多地采用“恶意反控责任年龄”规则。

随着全球化的发展，我国低龄青少年犯罪问题也同样面临着其他国家类似的挑战，在关注每个国家国情不同、具体犯罪特点不同的基础上，认真比较分析中外应对低龄青少年犯罪的包括“恶意反控责任年龄”规则在内的法律与政策，将有助于在新的时代条件下有效应对青少年犯罪问题。

二、精准防控青少年犯罪与“恶意反控责任年龄”规则的时代意义

我国近二十年来青少年犯罪问题出现了新的态势变化，总体上可以概括为“波形起伏、量降质升”：即青少年犯罪人数量与案件数量呈現出波形起伏的态势，距现在愈近则总体上愈呈现下降趋势，但是青少年涉及的犯罪类型集中度呈现出上升趋势，尤其是恶性暴力犯罪、严重危害公共安全犯罪等。对此可从下列图表予以直观说明。

上述统计资料表明：其一，近二十年来青少年犯罪人数量与案件数量呈现出波形起伏的态势。从1997年起，不满18周岁的青少年罪犯人数、18周岁至25周岁青少年罪犯人数、青少年罪犯总人数等三项基本指标开始攀升，在2008年达到统计数据的最高值，然后开始下降到与20年前基本持平的数量。考虑到20年来经济社会的巨大变化以及青少年人口比重不断降低等情况，这一态势不能被认为是简单轮回或者返回原点，而是具有重大历史和现实意义的深刻变化;其二，近二十年来青少年犯罪人数量与案件数量总体上距现在愈近则愈呈现下降趋势，尤其是未成年罪犯占刑事罪犯比重下降最为显著。长期以来人们对青少年犯罪的认识存在某种误区：似乎在现代化过程中青少年犯罪越来越严重，美国当代著名犯罪学家路易丝·谢利即持该种观点并长期影响了各国学术界。  但这一观点来自于对以往青少年犯罪问题的考察，尤其是对西方世界近代化以来百余年青少年犯罪问题的考察，并不能有效应对我国现代化过程中青少年犯罪问题。从我国近二十年来青少年犯罪统计变化来看，我国在现代化过程中的青少年犯罪已经呈现出波形起伏趋势，而不是单一的线性过程，更加需要注重思考在犯罪数量之后的犯罪性质变化规律。其三，未成年青少年犯罪人数量（案件数量）与成年青少年犯罪人数量（案件数量）之间的比例日趋升高。就青少年犯罪的性质变化规律而言，青少年犯罪数量结构内部的未成年人与成年人之比大体上反映了青少年犯罪在长期下降亦或上升的趋势。从上述统计来看，近二十年来青少年犯罪人内未成年人比例逐步下降并且近十年来下降最为明显，在可以预期的未来时间里青少年犯罪数量结构内部将呈现出长期变化下降的趋势。

与近二十年青少年犯罪数量结构总体下降的趋势形成较明显反差的是：青少年犯罪涉及的类型变化呈现出总体严重化趋势，即青少年犯罪类型中严重暴力犯罪、反社会犯罪等不断上升并且占据比例越发扩大，2016年最高人民法院在一份调研报告中指出：“在2013年到2015年各级人民法院审结生效的100件校园暴力刑事案件中，故意伤害罪占57%;故意杀人罪占6%;寻衅滋事罪占10%”， 沈亮等：《最高人民法院关于校园暴力案件的调研报告》，载《人民法院报》2016年6月2日。  在相当程度上反映了近年来青少年犯罪类型的总体严重化趋势。有的学者研究指出：“某省高级人民法院的统计显示，青少年恶性刑事案件中严重危害行为的初次年龄最小为10周岁左右，多数集中于13周岁。该年龄段中恶性案件比例正在不断上升，并趋向暴力化、残忍化。”  北京市第一中级人民法院2017年发布《未成年人案件综合审判白皮书》指出：“2009年到2017年，该院受理未成年人刑事案件里，未成年人犯故意杀人、故意伤害、聚众斗殴罪等暴力犯罪案件占案件总数的40.4%。”   广东省发布《2016年广东未成年人检察工作白皮书》指出：“未成年人犯罪案件类型多数集中在暴力……型犯罪，去年未成年人抢劫……案件占未成年人犯罪案件总数的51.85%（含）。”  越来越多类似于上述的数据虽略零散但却有力地表明当前青少年犯罪问题已呈现出“量降质升”的两极化倾向：经过数十年国家与社会发展、政策与法律的综合效能发挥，青少年犯罪的发案数与涉及青少年人数等在数量上出现了显著下降，该趋势将持续保持相当长时期并在低位运行，可称之为“量的下降”;然而在另一方面：青少年犯罪的类型性质却呈现出集中化、暴力化、低龄化的变化趋势，青少年实施的罪行日益集中在抢、伤、杀等严重暴力犯罪类型，低于目前刑法法定14周岁最低刑事责任年龄的暴行日趋严重，上述趋势将持续相当长时期并可能在高位运行，可称之为“质的上升”。

该两极化趋势的出现将造成现有应对青少年犯罪的政策与法律体系出现相当程度上的失灵，进而可能造成未来某个时间青少年犯罪新一轮罪量与罪质的回升，主要是因为：其一，从现有资料和诸多研究来看，“量的下降”主要归因于宏观政策效果，而“质的上升”主要归因于微观环境作用，两者差异相当明显。影响“量的下降”的因素主要是党和国家的高度重视、国家政策的投入与有效运行以及全社会的共同努力，德国著名刑法学家李斯特有句名言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，  在党和国家的高度重视下，我国近四十年来在消除贫困、关爱留守儿童、普及各阶段教育等国家政策有效运行方面取得长足进步，为减少青少年犯罪提供了扎实的政策基础，同时我国经济社会的跨越发展也为减少青少年犯罪提供了坚实的物质基础。然而影响“质的上升”的因素主要是青少年个体成长环境、原生家庭环境、个体先天条件等微观环境作用，如青少年犯罪的暴力化与原生家庭环境密切相关，相当多研究表明实施严重暴力行为的青少年多数来自非完整家庭、父母有暴力倾向家庭、教育扭曲家庭等，而改变原生家庭环境是相当困难的长远挑战。从宏观到微观改变较易、从微观到宏观改变较难，因而未来应对青少年犯罪的思路应当及时调整。其二，长期以来应对青少年犯罪问题的政策与法律体系设定主要着力于降低青少年犯罪的数量，而应对青少年犯罪类型罪质变化的政策与法律制度则基本上没有涉及。我国应对青少年犯罪的国家政策与法律体系以综合治理政策为核心、以专门法律为支柱、以刑法为补充而形成，以1979年中共中央转发九部委《关于提请全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》为标志，我国开始全面建设应对青少年违法犯罪的政策与法律体系，原中央社会治安综合治理委员会多次发布有关深化预防青少年违法犯罪的意见、国家相继颁布了《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》，多次修改了涉及青少年的刑法有关内容，基本上完备构建了预防控制青少年犯罪的政策法律体系。由于总体上出于迅速防控青少年犯罪的功利主义需要，相关政策法律体系客观上在遏制与降低青少年犯罪数量方面起到了极其显著的效用，然而随着经济社会新的发展变化其效果将出现边际效用递减的较大可能，其较少关注青少年犯罪罪质变化的不足将愈加突出，将愈加不利于在新的经济社会条件下对青少年犯罪数量与罪质的双重防控，可以认为：在保持宏观上遏制与降低青少年犯罪的政策投入的同时，微观上通过专门法律来精准防控青少年犯罪尤其是青少年罪质因素将是未来应对青少年犯罪的重要思路，通过对英美法系国家“恶意反控责任年龄”规则的本土化借鉴将有助于上述思路的拓展与定型。

三、“恶意反控责任年龄”规则的刑法本土化对接

“恶意反控责任年龄”规则在我国刑法的本土化对接不仅仅是一般的规则移植，更是对我国刑法立法取向与刑法发展模式有着较大影響的规则嵌入，需要对若干理论前提予以深入梳理。

其一，“恶意反控责任年龄”规则在英美法系中属于诉讼法规则，应充分考虑其在我国刑法实体法中对接的合理性。“恶意反控责任年龄”规则的适用秉承英美法系刑法制度依靠诉讼程序认定涉案人员是否具有“辩护事由”，从而决定是否构成犯罪的基本理念，围绕受指控的人员进行归属于“未成年”辩护事由的要件内容、认定标准、判例规则等方面先予程序判断，再进而作出构成犯罪的实体判断，呈现出先程序后实体的普通法特点。我国处理青少年行为是否构成犯罪的规范主要依靠刑法、预防未成年人犯罪法、相关立法司法解释等实体法渊源，从传统上考察接纳“恶意反控责任年龄”规则的基础并不完全适应，然而需要指出的是：近年来我国在处理青少年行为涉罪的法律体系构建中已经出现了重视程序法并进而直接影响实体法的立法现象，最为突出的即是2012年我国对《刑事诉讼法》作出大规模修改，其中之一就是设置未成年人刑事案件诉讼程序专章，有的内容即涉及对未成年人行为是否构成犯罪从程序方面直接影响到实体定罪。从发展趋势看，应对青少年行为是否运用刑罚处罚的法律判断在未来时代将越来越多地在程序法与实体法两者结合层面展开，特别是由于刑法在罪刑法定刚性要求下难以对诸如第17条、第65条以及分则各罪条文等进行能动适用的情况下，在未来完善应对青少年违法有害行为的法律体系时应当考虑通过程序法修改来补充刑法的不足。

其二，“恶意反控责任年龄”规则可能适用的事件在现实生活中并不多见，应妥当处理规则的普遍适用与实际事件较少之间的矛盾。反对对不满14周岁的未成年人严重危害行为进行刑罚处理的重要理由之一即是该类事件并不多见，在亿万青少年中仅属极其微小的部分，没有必要在法律中进行专门规定。该理由并不充分，我国现行刑法中规定了许多至今没有适用的罪名或者可称之为“备而待用”的罪名，如危害国家安全的若干罪名、破坏社会主义市场经济秩序的若干罪名等，如果以这些罪名从未被适用的理由而予以取消，显然立法机关不会赞同该看法。更何况近年来不满14周岁的未成年人实施杀人、严重伤害、放火等严重危害行为屡见报端，多数事件中不满14周岁未成年人的手段残忍、态度狂狷、释放后变本加厉报复他人等现象已无法用一句“不到14周岁不承担刑事责任”来统一回复，更加无法用“法律不规定琐屑之事”来故步自封。

其三，“恶意反控责任年龄”规则在其价值定位上应妥当考虑保护未成年人发展与实现公平正义之间的平衡。“要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”，公平正义既包括整体正义与个案正义，又包括形式正义与实质正义，在考虑不满14周岁未成年人严重危害行为的法律后果时同样需要让人民群众感受到公平正义，更多地指向个案正义、实质正义。自二战以后“儿童利益最大化”原则得到广泛认同，不但在许多重要国际公约中得到明确规定，同时也在许多国家国内立法中得到明确规定，该原则框架更多指向整体正义、形式正义。“正义有着一张普罗透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不同的面貌。”   罗尔斯也指出：正义应遵循两个基本原则，即权利分配的“平等”和责任分担的“差别”。   适用“恶意反控责任年龄”规则在价值定位上能够妥当配置儿童利益最大化的权益平等与实施严重危害行为的未成年人责任分担之间的正义差别，保障儿童利益、促进未成年人发展的无限可能与在具体个案中通过恶意反控予以分配特定未成年人的法律责任两者之间并不矛盾，可以通过实现不同类型的正义内容予以合理分配：所有的人在正义的权利分配上均为平等，不因人的年龄、责任能力的差别而有差别;在正义的责任分担上则应当因人的认知、行为、承担能力的差别而有差别，对未成年人的责任分担也应当因未成年人的认知、行为、承担能力的差别而有差别，只是这一差别不仅仅是相对于一般成年人的认知、行为、承担能力的降低或者弱化，也应当是相对于一般同龄人的认知、行为、承担能力的提高或者强化，因而“恶意反控责任年龄”规则在正义观念上具有充足的理据。

“恶意反控责任年龄”规则源自英美法系的普通法传统，不宜直接照搬到我国刑法制度中，但其逻辑取向、规范模式可以借鉴，具体来看主要有以下两个方面。

首先，建议在刑法总则中考虑增加有关刑事责任能力的弹性规定、逐步改变刑事责任年龄一刀切的规范模式。

近年来对刑事责任年龄的争议焦点主要在于是否要降低最低刑事責任年龄的问题上，对此存在两种不同的立场。赞成者认为：“近年来我国青少年违法犯罪事实表明，我国已出现犯罪低龄化的趋势，并且13周岁恰是违法犯罪的高峰年龄;把承担刑事责任年龄的下限改为已满13周岁，有利于教育、改造和挽救已满13周岁的不法少年;从世界范围看，许多国家把承担刑事责任年龄的下限规定为已满10周岁、9周岁，甚至还有规定为已满7周岁的。因而我国把承担刑事责任年龄下限由已满14周岁降低一些，并不违背人道主义原则。”  反对意见亦有不少，有人认为：“青少年犯罪具有反复性说明实践中刑罚并不能有效遏制青少年再犯罪”。 也有人认为：“未成年人犯罪有着深刻社会原因和制度背景，仅处罚未成年人有转嫁责任嫌疑。”  还有人认为：“我国现有的责任年龄是适当的，对未成年人犯罪仍应注重预防和教育。”

现代刑法公认刑事责任能力是承担刑事责任的重要条件之一，无能力则无责任，至于刑事责任能力包含哪些要素则见仁见智，“关于刑事责任能力定义的有代表性表述就有14种之多”。  总体来看，对刑事责任能力包含要素具有两个方面的共识内容：刑事责任能力包含认知、行为能力以及受责能力，为了合理而又有效地判断人的刑事责任能力，刑法逐渐发展出以刑事责任年龄为核心、异常状态鉴定为补充的刑事责任能力判定体系。从发展逻辑上看，现代刑法中的刑事责任年龄规定是判定刑事责任能力的表征制度，换言之刑事责任年龄是刑事责任能力的外在表现，而不能直接代替刑事责任能力本身，因而英美法系“恶意反控责任年龄”规则从该逻辑上而言具有追本溯源的重要意义，进而考虑“恶意反控责任年龄”规则与我国刑法的本土化对接在逻辑上也需要更深刻地考虑刑事责任年龄制度在刑法上的定位，需要逐渐把刑事责任年龄回归到刑事责任能力表征之一的本位，而不是将其迷信为判定刑事责任能力的唯一标准。“弹性的最低刑事责任年龄不仅有利于制度偏差矫正，而且有利于宽严相济刑事司法政策的贯彻，更有利于刑法任务的实现。”

借鉴“恶意反控责任年龄”规则，建议采取刑法总则与分则结合配套规定的立法模式。建议在刑法总则中考虑增加已满13周岁不满14周岁的人承担刑事责任的提示规定、逐步改变刑事责任年龄一刀切的规范模式。建议在《刑法》第17条中增加一款作为第3款，后续2款顺延：“已满十三周岁不满十四周岁的人，本法另有规定的，应当承担刑事责任”，对“本法另有规定的”的相关内容，如下文所述考虑在刑法分则中进行规定。采取刑法总则与分则结合配套规定的立法模式的优势在于：不再运用刚性一刀切的立法模式，避免重蹈我国现行《刑法》第17条第2款规定的覆辙，引发司法实践对该款内容的理解差异而导致司法不均衡;特定年龄的人是否承担刑事责任本质上是特殊规定而不是一般规定，不宜规定在刑法总则中。

其次建议在刑法分则中增加处罚已满13周岁不满14周岁的未成年人暴力实施故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸以及多次进行的放火、爆炸等且情节严重行为的特别款项。

“恶意反控责任年龄”规则从其表面上看仅惩罚未成年人的恶意，由于恶意所在的主观世界难以直接接触、无法直接判定，在英美法系中实际上是采取主观见诸于客观的思路进行处理，对此一般采取两步归集法：首先，寻找未成年人客观上异常而可能存在恶意的现象，较为常见的有：如仅因瑕疵琐事即使用与年龄不相称的残忍手段杀害其他人士，多次组织人员恶意暴力伤害、抢劫、强奸弱者，具有可证明的反社会意愿暴力实施危害公共安全的严重行为等。再次，归集外在可以量化、可印证的情节或者要素来证明某个未成年人具有可惩罚的恶意。单纯从客观上异常而可能存在恶意的现象考察是否需要追究未成年人的刑事责任可能会造成对未成年人的不当惩罚，因难以单纯从客观现象上分析出成年人的恶意与未成年人的恶意在可惩罚性上有何区别，例如19周岁的成年人残忍杀害他人与13周岁的未成年人残忍杀害他人，难以仅从残忍杀害被害人的法律要素来区分上述两人的恶意有何区别，因而需要引入更适合证明未成年人可惩罚恶意的认定标准与体系。

就我国刑法立法传统和当代特点而言，通过在刑法分则中对接“恶意反控责任年龄”规则具有更充足的合理性。其一，在刑法分则中对接“恶意反控责任年龄”规则并认定14周岁以下的未成年人是否成立犯罪，可有效协调与刑法总则有关刑事责任年龄规定的内在关系，在不违反总则的前提下更合理地完善刑法规定。其二，从司法实践看，未成年人的恶意或恶行相对于集中于暴力实施的故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸以及放火、爆炸等行为，具有类型集中化的特点。我国刑法分则对上述常见犯罪均有对应的惩罚规定，但均属于常规条款而没有专门应对特定未成年人的规定。其三，需要追究14周岁以下的未成年人暴力实施的故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸以及放火、爆炸等刑事责任的，可通过分则有关定罪条文中情节的特殊规定予以实现，这也同时契合我国刑法侧重情节定罪的立法传统;其四，在刑法分则修改相关规定惩罚未成年人特定行为时，应侧重以行为本身状态考察未成年人的恶意或恶行如多次实施暴力、手段残忍等，而不能从结果考虑如不能仅仅考虑是否致人死伤，因为后果本身并不能反映未成年人的恶意或者恶行。

基于上述考虑，目前建议在我国刑法分则有关条文中做出如下修改。

第一，《刑法》第115条增加一款：“已满十三周岁不满十四周岁的人，两次以上故意实施放火、爆炸、投放危险物质致人重伤、死亡或其他情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”

第二，《刑法》第232条增加一款：“已满十三周岁不满十四周岁的人，故意实施暴力非法剥夺他人生命两人以上的，处三年以上十年以下有期徒刑;以特别残忍手段剥夺他人生命两人以上的，处十年以上有期徒刑。”

第三，《刑法》第234条增加一款：“已满十三周岁不满十四周岁的人，故意实施暴力非法伤害他人致两人以上重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致两人以上死亡或者以特别残忍手段致两人以上重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑。”

第四，《刑法》第236条增加一款：“已满十三周岁不满十四周岁的人，故意实施暴力强奸妇女、幼女两人以上的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫幼女的，从重处罚;致被害人两人以上重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑。”

第五，《刑法》第263条增加一款：“已满十三周岁不满十四周岁的人，故意实施暴力多次抢劫他人财物的，处三年以上十年以下有期徒刑;多次抢劫致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑。”

参考文献

[1] 卢建平：《未成年人犯罪刑事的整体完善》，载《青少年犯罪问题》2009年第4期。

[2] 林清红：《未成年人刑事责任年龄起点不宜降低》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期。

[3] 张拓：《最低刑事责任年龄弹性化之提倡》，载《青少年犯罪问题》2017年第2期。

[4] 郭大磊：《未成年人犯罪低龄话问题之应对》，载《青年研究》2016年第6期。