成年人与未达刑事责任年龄的人共同犯罪 的处罚路径

鲍新则

【内容摘要】

共同犯罪的规定旨在明确各共同参与人的刑事责任，共同犯罪有单一制和区分制两种模式，扩张的正犯是單一制下的概念，而限制的正犯是区分制下的概念。从属性说是区分制下的产物，其旨在为狭义共犯减轻刑事责任，独立性说缘于教唆未遂的特别规定。间接正犯原本是为了弥补极端从属性说的漏洞而创制的概念，随着限制从属性说的普及和推广已经足以修补处罚上的漏洞和处罚的不均衡。我国刑法学理论和法律规定均没有正犯概念的土壤和养料，未达刑事责任年龄的人也不符合犯罪的主体资格，应该将未达刑事责任年龄的人视为刑法上的物，对成年人按照个人犯罪追究其刑事责任。

【关键词】  未达刑事责任年龄 从属性 教唆犯 间接正犯

一、问题之提出

刑事司法实践是刑法理论的源头活水，尤其在时下阶层论大行其道之际，有必要重新审视成年人和未达刑事责任年龄的人共同犯罪如何分担刑事责任的问题。是不是传统理论已经积重难返，必须弃之如敝屣，以至于不得不全面引进德日刑法学的犯罪阶层理论，进而在共同犯罪中以区分制和共犯从属性说为原则，重新建构我国刑法学的基础理论。在医学上移植尚须检验血型和其他与之相匹配的指标，法律移植亦然。各国刑法典对各自的刑法理论均有制约和指引作用，各国的风土人情和传统文化又迥然不同，借鉴和学习法治成熟国家的立法技术和司法经验是我国法治发展过程中的主旋律。传统观点是否已然成为糟粕而应吐故纳新？不妨从司法实务出发，以下试举几例：

例1：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚？①由于其女未达到刑事责任年龄，针对刘某的行为有两种处理意见，一是刘某属于教唆杀人，且教唆未满18周岁的人犯罪应当从重处罚;二是刘某构成传授犯罪方法罪。日本学者高桥则夫在中日刑法学交流会上提到了日本法院与之相类似案件的裁判观点。例2：母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为，对此，判决判定既不构成抢劫罪的间接正 犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。在本案中，该长子本身具有是非辨别能力，母亲指示、命令也不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决意实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。判例正是以此为理由而判定构成共同正犯。②例3：15周岁的谢某某与已经成年的陆某某约定共同盗窃。在谢某某的安排下，陆某某在外望风，谢某某则钻窗入室盗窃，最终窃得人民币13万元。

付立庆教授认为，我国四要件理论对该案件束手无策，甚至会得出陆某某无罪的结论，而在大陆法系区分违法性层面犯罪和有责性层面犯罪的情况下问题便迎刃而解，两者在违法性层面成立共同犯罪，最终仅陆某某承担刑事责任，因为还是那句耳熟能详的老话，违法是连带的，责任是个人的。

刑事责任年龄是一条泾渭分明的分割线，如何对待分界线以下未成年人的行为折射出截然不同的刑法观点和态度。德日刑法以及我国台湾地区刑法严格区分违法（不法）和有责，不知是无心插柳之举还是有另辟蹊径之意，成年人和未成年人在违法性层面成立共同犯罪，由于未成年人未满刑事责任年龄，故其不承担罪责，仅成年人承担刑事责任，但在判定违法性时已经明确了各自在共同犯罪中的地位和作用，所以这种认定方法相较于传统主客观相一致原则更具有可操作性、科学性和准确性，毕竟在为数不少的案件中，未成年人往往是正犯而成年人只是共犯，此举有利于合理地分担各自的罪责。一言以蔽之，这可以在一定程度上减轻成年人的刑事责任，体现了罪责自负的现代法治精神。日本法院的判例也例证了接近刑事责任年龄，且刑事责任能力无恙的未成年人是有可能与成年人在违法性层面成立共同正犯。反观传统理论首先排除了未满刑事责任年龄未成年人的主体资格，其次论证成年人应该承担全部的刑事责任，最后把成年人视为单独犯罪处理。重新考察阶层论在共同犯罪中的理论展开和逻辑推理有助于我们理清阶层论的体系脉络，有助于我们反思传统理论的缺陷、辨识对方的优点，有助于我们认清抉择的方向是改良还是改革。成年人与未达刑事责任年龄的人共同实施犯罪主要有三种处罚路径，一是成年人构成教唆犯，并且根据法律规定，应当从重处罚，参与人不承担刑事责任，二是成年人和未成年人在违法性层面成立共同犯罪，由于未成年人不具有有责性，故也不承担刑事责任，三是成年人利用未成年人实施符合构成要件的行为，未成年人被视为犯罪工具，仅追究成年人的刑事责任。

二、我国司法实践和域外立法模式的理论展开

刑事责任年龄在我国刑法中目前被划分为三个阶段，不满14周岁一律不负刑事责任，已满14周岁不满16周岁相对承担刑事责任，已满16周岁完全承担刑事责任，《刑法》同时规定，不满18周岁不适用死刑，并且应当从轻或者减轻处罚。相对刑事责任年龄实施下列犯罪应当承担刑事责任：放火、爆炸、投毒（第114条）、故意杀人罪（第232条）、故意伤害罪（234条第2款）、强奸罪（第236条）、抢劫罪（第263条）、贩卖毒品罪（第347条）。由于行为人只对上述八种行为承担刑事责任，故对其不适用罪数理论，如果其他罪名中包含致人死亡的法定加重情节却又不隶属于上述八个罪名中，对相对刑事责任年龄人只能认定其中的部分行为。例如绑架罪中含有致人死亡的法定加重情节，由于相对刑事责任年龄人不构成绑架罪，在绑架过程中如若造成了致人死亡的结果，只能对其存有故意杀人的行为进行法律评价，从而承担故意杀人罪的刑事责任。在相对刑事责任年龄人和成年人共同故意实施上述八种行为的共同犯罪中两者所触犯的罪名是一致的，但两者在上述八种行为之外达成了共同犯罪的故意又该如何追究刑事责任？

（一）我国司法实践的处断方式

实践中对成年人和未满14周岁的人共同犯罪采取一刀切的策略，即对成年人以单独犯罪论处，但理论上还存在一类观点，两者在违法性层面成立共同犯罪，但最终只惩处成年人，未满14周岁的人不具备有责性。实践中的处理方式有两种解释路径：一是未满14周岁的人被视为成年人的犯罪工具，成年人属于间接正犯（间接实行犯）;二是成年人利用未满14周岁的人犯罪等同于自己亲自实行犯罪，成年人就是直接正犯（实行犯）。这两种解释的逻辑起点均以未满14周岁的人不符合犯罪主体资格为前提条件，所以其行为并不是刑法学意义上的犯罪行为。显然行为必然是行为人的行为，此二者是水乳交融的关系，以物理学纯客观的视角仅审视行为本身是没有意义的，因为人类社会可以被理解和感知的行为均是在行为人有意识支配下的动作。无论采取哪一类处罚方式，最终的结果都是成年人承担刑事责任，但排除未成年人刑事责任的理由各不相同，特别是近年来德日刑法学有以共同犯罪论取代间接正犯论的发展态势，而令人吊诡的是间接正犯理论的创制恰恰是为了弥补区分制共同犯罪理论的处罚漏洞和处罚不均衡。间接正犯是极端的共犯从属性说的产物，提出这个概念的目的，是为了在犯罪的直接实行人不具有可罚性的情况下，让犯罪行为的操纵人为自己的非构成要件行为承担刑事责任，从而堵塞从属性理论中这一明显的漏洞。

比较复杂的是相对刑事责任年龄人和成年人共同实施诸如绑架、转化性抢劫等包含致人重伤或死亡的犯罪行为如何分担刑事责任。这里最大的障礙是两者符合共同犯罪的前提条件，即共同故意犯罪，但在处罚上两者却触犯了不同的罪名，适用各自的量刑规范。这有点类似于部分犯罪共同说，实则不然。该理论要求共同犯罪人在轻罪名上有共同犯罪的故意，如甲是杀人的故意，乙是伤害的故意，两者共同犯罪致丙死亡，甲构成故意杀人罪既遂，乙构成故意伤害罪既遂（致人死亡是该罪的法定加重情节），两者在故意伤害罪上成立共同犯罪。然而，这里的实际情况是共同犯罪人在重罪名上有共同犯罪的故意，如甲（15岁）、乙（20岁）共同协力成功绑架丙并获得赎金后又杀害丙，甲构成故意杀人罪，乙构成绑架罪，两者在故意杀人罪上成立共同犯罪。诚然相对刑事责任年龄人过失致人死亡或被害人自杀及意外死亡的不在此列。这就不得不让我们重新审视设立共同犯罪规则的目的是为了便于划清共同犯罪人之间的行为性质，还是更加侧重于共同犯罪人的刑事责任分担。简言之，共同犯罪这一立法模式旨在定罪还是量刑。

（二）域外立法模式的路径导向

目前在共同犯罪的构造上主要有两种制度设计，一是单一制，有奥地利、 《奥地利联邦共和国刑法典》第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑法处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”第13条规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。” 意大利， ” 一是区分制，以德国、日本为首。在单一制中各共同犯罪人均被视为正犯，即实施符合构成要件行为的人，并且此处的正犯势必是扩张的正犯概念，不限于行为人自己实施犯罪，但奥地利刑法典没有与教唆犯相关的规定，而意大利刑法典有教唆未遂的规定。换言之，扩张正犯一词仅限于单一制模式，因为该理论将共同参与犯罪的行为人一律视为正犯。我国司法实务中也有类似的作法，在共同犯罪案件中不再区分主从，而是直接在量刑上体现法官对各参与人所起作用的判断和裁决。

区分制中的正犯仅限于自己实施构成要件行为的人，即限制的正犯概念，为此德国刑法典有间接正犯的规定，而日本刑法典仅有正犯之名而无正犯之实，二人以上共同实行犯罪的，这是对共同犯罪的阐释，由此推论出了正犯概念，真可谓王顾左右而言他。区分制只有在明确正犯概念的基础上才衍生出共犯的概念，仅指帮助犯和教唆犯。简言之，限制正犯是区分制项下的概念，故单独比较扩张正犯和限制正犯是两个毫不相关的概念。正犯是共同犯罪的核心人物，共犯是边缘人物，颇有皮之不存毛将焉附之感。之所以区分正犯和共犯还是为了解决各自的刑事责任，一个假定的前提是刑法分则个罪的构成要件均以单独正犯且犯罪既遂论处的。教唆犯和正犯处以相同的刑事责任，缘于首恶必惩、制造罪犯的人比亲自实施犯罪的人更可恶，帮助犯比照正犯减轻刑事责任，若没有共同犯罪的制度设计和法律规定，诸如中立的帮助行为就很难入罪，因为这不是标准化的构成要件行为，只是与正犯相结合才具有可罚性，即恶是可以传递的，处罚上也相应递减，但德日刑法典处罚教唆未遂的规定却又动摇了区分制的根基。

三、对区分制和共犯从属性说的质疑

（一）区分制难以自圆其说

单一制模式中不存在独立性说与从属性说之间的纷争，各共同犯罪人均为正犯，各自按照责任大小分别处罚，依然是个人责任，只是单一制模式下法官享有较大的自由裁量权，这也是历来为法学家所诟病的主要原因。由此可以肯定的是从属性说与独立性说是区分制模式下的产物。陈兴良教授认为“从属性说与独立说的区别在于共犯的可罚性根据。” 但在同一篇文章中又指出“共犯处罚根据论是对共犯从属性说的逻辑展开。” 这难免有自相矛盾之嫌，既然共犯处罚根据是两者的区别，理应存有两种观点分别说明从属性说与独立性各自的合理性，而将从属性说的逻辑展开等同于共犯处罚根据，显然是学者的理论倾向和价值选择。从属性说和共犯处罚根据互为充要条件，形成了一个封闭的逻辑体系，而这与从属性说欲证明共犯处罚根据的合理性存在逻辑上的错位，实际上这只是一个充分非必要条件。从属性说是以正犯为分析对象，意在说明共犯的成立取决于正犯的实行行为，而共犯处罚根据旨在解释说明处罚共犯的原因。

德国学者迈耶提出了四种形态的从属性程度，从弱到强依次是最小从属、限制从属、极端从属和夸张（最极端）从属。  日本学者平野龙一根据从属性的分类提出了实行从属性、要素从属性和罪名从属性。 德日刑法犯罪论的逻辑起点是构成要件，而共犯的行为又不符合完整意义上的构成要件，所以只有与正犯结合成一个整体才能成为刑法规制的对象，又因为团体责任为现代法治精神所不容，根据个人责任的要求，帮助犯可以减轻刑事责任，而教唆犯是共同犯罪中的“另类”，刑法规制的对象是行为，而唯独教唆犯是以言语激起他人犯罪的冲动，继而强化了他人犯罪的决心。各国刑法典不仅对教唆未遂订立了相应的惩处规定，这便是独立性说与从属性说的导火索，而且对教唆既遂的与正犯处以相同的刑罚。换言之，教唆犯与正犯承担相同的刑事责任，但教唆犯又是共犯。于此可以合乎逻辑地得出如下结论：教唆犯就是正犯，所以共犯就是正犯。显然，这一结论又是荒谬的，因为区分制理论承诺和理论原则是互相矛盾的，正所谓以子之矛攻子之盾。 区分制的理论承诺是为了给在共同犯罪中起次要作用的行为人提供减轻刑事责任的理论依据，因为他们的行为不是严格意义上的构成要件行为，由于刑法典设计了共同犯罪的蓝本，他们才得以成为刑法规制的对象，但相较于正犯而言不应承担与之相同的刑事责任。从中不难发现，其实从属性就是区分制的标准，更准确地说实行从属性是划分正犯和共犯的界限。从属性说就是论证和说明区分制合理的运思规则，具体来说就是共犯行为的实行从属性。

（二）教唆未遂对从属性说的诘难

日本刑法典和我国台湾地区刑法典没有教唆未遂的处罚规定，这便顺理成章地全面贯彻了从属性说，即处罚共犯的逻辑起点是正犯实行了符合构成要件的行为。从属性说和独立性说的争议焦点也主要集中在教唆未遂条款的法律性质。一言以蔽之，被教唆人没有接受教唆者的教唆，教唆者是否具有可罚性。教唆犯的设置也延续了从属性说这一思路，帮助犯至少还存有行为的痕迹和特征，而教唆犯从始至终都没有实施构成要件行为，仅是以言语激起他人实施犯罪的故意，如果一以贯之地坚持从属性说，理应对教唆犯减轻处罚。行为无可争辩是刑法关注的重点。但世界各国刑法典却反其道而行之，对教唆犯规定与正犯或者说实行犯相同的刑事责任，除此之外，又别出心裁地创设了教唆未遂的规定，这也是独立性说的滥觞。如若以教唆未遂作为独立性说的理论起点，不得不喟然长叹，此举有本末倒置、反客为主之嫌，这也有违为减轻共犯罪责而创制从属性说的理论初衷和期许。教唆未遂减轻处罚是教唆犯与正犯处以相同刑罚的一个推论，与此同时，这一推论既合理又符合逻辑。刑法典有教唆未遂的规定，却难觅帮助未遂的条款，也许人类的真情实感和体悟认知均暗示着制造罪犯的人在罪责上不亚于甚至重于实际执行犯罪的人，立法者冷静、理性的应有态度又制约着内心盲目的冲动和愤懑，于是在罪责上将教唆犯和正犯等同视之，而教唆未遂只是对犯罪未遂的再次强调和重申，这不失为刑法中的注意规定。由于国外立法仅惩处重罪未遂，被教唆的罪却可能涉及轻罪和重罪，由于轻罪未遂者不受处罚而教唆轻罪未遂却以轻罪论处，立法者对此荒谬结论岂能熟视无睹、置若罔闻，于是规定教唆未遂减轻处罚于法有据亦于理有据。

要素从属顾名思义就是从属性程度，但诚如上述，既然共犯的行为从属于正犯的行为，那么从属性说又与犯罪论的构造有何关系？按照德日刑法犯罪的概念是指符合构成要件、违法且有责的行为，实行从属性已经表明构成要件的从属性特征，又何必多此一举延伸至违法性或有责性层面再作判断。违法是连带的，那么连带的内容究竟是什么？是不是只要有构成要件的从属性行为就能够推定行为人的违法性？如此处心积虑地填充从属性说的内容无非是为了扩大共同犯罪的成立范围，将社会生活中所有人都纳入到这一框架体系中，从而体现该理论的普适性和完整性，殊不知聪明反被聪明误，构思者将之前已经设定的刑事责任年龄置之度外。正是这一不起眼的规定却撬动了共同犯罪的理论大厦，这仿佛印证了木桶效应中载水量恰恰取决于其中最短的一块板。三阶层理论作为域外破解犯罪的运思方法是以构成要件为逻辑起点，在此基础上不断丰满违法性和有责性的羽翼，但时至今日内容上奥秘晦涩、形式上叠床架屋，这似乎预示着批判刑法学已经呼之欲出。

四、间接正犯和教唆犯的理论构造

显然司法实践中出现的成年人利用未达刑事责任年龄的人或精神病人犯罪如何适用法律是横亘在刑法学者面前的理论难题。间接正犯概念的创设是解决问题的有效途径，与此同时也否认了成年人和他们成立共同犯罪的可能性。间接正犯是相对于直接正犯而设立的概念，直接正犯是亲自实施构成要件的人，而间接正犯是利用他人实施构成要件的人。在犯罪构造上，实际执行者出现不能答责的任何情况，都可以作为幕后操纵者的责任根据。因而，若实际执行者的行为（在主观领域或客观领域相应地）不符合构成要件、是正当的或者没有罪责，则可以考虑将之认定为行为媒介。 然而，间接正犯不能合理解释已接近刑事责任年龄心智已趋成熟的未成年人还是工具的观点，随后区分违法性层面的犯罪和有责性层面的犯罪应运而生，意欲通过所谓的从属性理论将成年人利用未达刑事责任年龄的人或精神病人犯罪嵌入违法性层面的共同犯罪而避免使后者承担刑事责任。

共同犯罪论相较于间接正犯论有两个优点：一是对工具说不合理性之更正，接近刑事责任年龄的人心智已趋成熟且有自由意志，足以明辨是非，其与成年人一同参与犯罪有时甚至在共同犯罪中起主要作用，工具说以偏概全、牵强附会。二是有利于科学认定成年人的刑事责任，间接正犯论将成年人一律视为正犯，不能科学认定成年人在共同犯罪中的地位和作用，因为成年人也完全有可能是共同犯罪中的帮助犯，这样为成年人在法律上减轻刑事责任找到了理论上的依据，同时也催生了共同犯罪论自身的隐患，即在该类案件中存在没有正犯之共犯的怪象。这难道是共同犯罪的例外，当一种理论或学说有太多例外的情况下，必须重新审视推论本身的正当性，不然便是基础理论已经时过境迁，是时候革故鼎新、改弦易辙。

《俄罗斯联邦刑法典》将共同犯罪人划分为组织犯、教唆犯、帮助犯和实行犯，并且分别对以上概念逐一加以界定。其中第33条规定：直接实施犯罪或者直接与其他人（共同实行犯）共同实施犯罪的人，以及利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的，是实行犯。  《德国刑法典》第25条规定：自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。  由此不难发现正犯和实行犯两个概念所欲揭示的是同一种现象，只是概念的名称不同而已。我国刑法理论师承苏联，1996年颁布实施的《俄罗斯联邦刑法典》是在1960年《苏联刑法典》的基础上推陈出新的产物，实行犯的概念在我国刑法学界早已深入人心，言及正犯概念相对而言较为陌生。既然两者没有本质的区别，实际上根本没有区别，当下却如此不遗余力地采用正犯概念并没有体现出一种严谨、审慎的治学态度。况且“正”字在道德上与“邪”相对，俗语有云正邪不两立，在数学上“正数”与“负数”相对，在哲学思辨上“正”与“反”相对。正犯概念在汉语语义上无论如何都难以与共犯相对，形成一对在本学科意义上的基本范畴，而实行犯概念一目了然，正犯概念却有一叶障目之嫌，语言的基本功能在于表达、溝通和理解，词不达意同样也是汉语言中较为忌讳的现象。通过比较两国刑法典的规定可以明确不同的术语实则表达的是同一种现象或事实，而各国对教唆犯的概念均普遍采取了同义反复的立法形式，教唆他人犯罪。《俄罗斯联邦刑法典》简明扼要地指出“劝说、收买、威胁或以其他方式怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。” 各国刑法理论较为一致的观点认为教唆犯必须具有双重故意，首先是唆使他人实施犯罪行为的故意，其次是与他人形成意思联络而促使他人故意犯罪，也正是基于教唆犯和被教唆人在主观上有共同故意犯罪的意思表示和合意，教唆犯才被纳入共同犯罪人之列。民事合同理论对我们理解教唆犯有更深刻的启示意义，教唆犯向被教唆人发出要约，即共同故意犯罪的意思表示或者让他人故意犯罪的意思表示，之后被教唆人可以接受教唆或拒绝教唆。如果被教唆人接受教唆则视为承诺，至此已经生成了一份共同故意犯罪的合约。此时，从整个犯罪形态而言，只是犯罪预备阶段，此后教唆犯之最终犯罪形态则依附于被教唆人实施的犯罪行为。

五、成年人和未成年人不构成共同犯罪

在理清了间接正犯、教唆犯和从属性说理论的基础上，例1、例2、例3均是成年人和未成年人一起犯罪的司法实例，由此也产生了三种各不相同的理论倾向。例1是12岁女孩受人指使毒杀他人，法院认为指使女儿毒杀金某的刘某是间接正犯，此外，间接正犯不属于共同犯罪的范畴。所以刘某构成故意杀人罪既遂。显然，例1的核心观点是间接正犯论;例2是日本刑事司法实务界发生的案件，12岁男孩伙同其母一起抢劫，法院认为12岁男孩已接近刑事责任年龄，且具有辨认和控制自己行为的能力，因此两者在违法性层面成立共同犯罪，双方均是共同正犯。诚然，最终只有其母承当相应的刑事责任;例2引用的是共同犯罪论，着重突出了成年人指使未成年人犯罪未必都是间接正犯。例3是成年人和15岁少年一起实施盗窃，付立庆教授认为，两者在违法性层面成立共同犯罪，并且15岁少年是主犯，成年人是从犯。由于从犯是法定从轻情节，对成年人判处盗窃罪的同时应当从轻处罚。

以上3个案件，2个案件适用了共同犯罪论，1个采用了间接正犯论。在坚持应以共同犯罪论处的学者看来，间接正犯的弊端是昭然若揭的，间接正犯会加重成年人的刑事责任，不能严格遵循罪责刑相适应原则。例3即是明证，如果陆某某被认定为间接正犯就不能从轻处罚，显然对他没有实施盗窃行为而承担主要责任是有失公允的。间接正犯理论拥护者同样一针见血地指出，共同犯罪论会沦为成年人逃避刑事责任的避风港湾，并且没有正犯的共犯也难以自圆其说。其实针对例2而言，间接正犯论和共同正犯论的结论是一致的，12岁男孩的母亲承担抢劫罪的刑事责任，唯一的区别在于12岁男孩被认定为共同正犯也不影响其母的量刑。但就例3而言对成年人的量刑存在较大出入，如果成年人被认定为间接正犯就丧失了法定从轻处罚的优待，而成年人和未达刑事责任年龄的人被视为共同犯罪，成年人则存有一线生机，因为共同犯罪按照各共同犯罪人在犯罪中的作用和地位分别量刑。只有案例1采纳了间接正犯的观点，此案也曾刊登于《刑事审判参考》作为疑难案件予以释疑，其中有一类观点认为，指使女孩的刘某应该是教唆犯，且教唆未满18岁的人犯罪应当从重处罚。间接正犯和共同犯罪中的正犯均承担相同的刑事责任，间接正犯相对共同犯罪中的教唆犯承担较轻的法定刑，间接正犯相对共同犯罪中的帮助犯（从犯）承担较重的法定刑，即按照法定刑从重到轻依次是：教唆犯（教唆未成年人从重）>正犯（直接或间接）>帮助犯（从犯从轻）。

年龄作为一种身份资格，表明行为人未到法定年龄，就意味着在法律上不承认其具有实施犯罪的能力。  《刑法》第25条规定：共同犯罪是指两人共同故意犯罪，又因为第17条已经明确了刑事责任年龄，法条之间也有内在的逻辑关系，共同犯罪中的两人势必已经符合刑事责任年龄和具备刑事责任能力，故成年人和未达刑事责任年龄的人一起犯罪不能以共同犯罪论惩处。刑事责任年龄和刑事责任能力是任何刑事犯罪首要考虑的因素，否则动辄启动刑事诉讼程序也是徒劳无功。刑事责任年龄是各国为犯罪设置的最低门槛，同时也是一个客观的遴选标准，及至有责性再考察行为人的年龄是否有亡羊补牢之嫌。中德（日）有关刑事责任年龄均以14周岁作为标准，真可谓英雄所见略同，反之，未满14周岁的人并不是刑法意义上的人，由此为间接正犯理论敞开了方便之门，将未满14周岁的人视为犯罪工具，合理地解释了成年人承担全部刑事责任的原因。只可惜一波未平、一波又起，我国刑法尚无正犯的概念和立法规定，又何谈间接正犯这一派生概念。有学者指出，间接正犯就是间接实行犯，两者异曲同工，借用这一概念解决司法实践中的难题也未尝不可。殊不知间接正犯概念不止工具论这一种论调，其试图调解的领域也绝非未达刑事责任年龄的人这一种情形，要么全盘接受、要么全盘待定，我们不可能将间接正犯这一概念仅限于成年人利用未满14周岁的人犯罪这唯一的情形，不仅如此，既然间接正犯可以在我国刑法学界生根发芽，那么它身后庞大的正犯家族又有何理由拒之门外而弃如敝屣。

目前我国大量移植国外的法律术语和法律制度，无非鉴于本土的法律诉求渠道已经消耗殆尽，亦或已有的法律资源无从适用新时代的发展变化而束手无策。其实不然，如果行为人使用枪支射杀他人，枪支毫无疑问是犯罪工具，我们又岂会画蛇添足地认为行为人是间接正犯，是枪支剥夺了他人的生命，因为枪支是我们习以为常的物，是没有生命的存在形式。在成年人和未达刑事责任年龄的人一起犯罪的情形下，未成年人并没有刑法上的人格，而应被视为刑法上的物，这与个人犯罪中行为人携带作案工具是一脉相承的，按照这一思路一以贯之，未成年人也仅是成年人的犯罪工具而已，这里适格的行为主体只有成年人。换言之，成年人与未达刑事责任年龄的人一起犯罪和成年人个人犯罪的效果是完全相同的，并不能以未成年人具有生命的特征而否定其在刑法上物的属性。打个比方，此时的未成年人是没有刑法上犯罪人格的生物，与动物的属性相类似。诚然在感情上很难接受将未达刑事责任年龄的人与动物相提并论，但在刑法层面上没有刑事责任年龄这一张入场券就没有被刑法评价为犯罪的资格，这就是法律的权威和强制性规定。诚如前述，例1、例2和例3中的未成年人均未达到刑事责任年龄，故在追究刑事责任前已经排除了他们的犯罪资格，因此仅追究涉案的成年人即可，以上3个案件中的成年人就是普通的个人犯罪，至于他们唆使、利用未成年人没有得到严惩或仅仅是帮助未成年人犯罪而没有得到从轻处罚的优惠是否会造成不公平的现象？

答案当然是否定的，犯罪也是一种人类自由意志的表现，人有选择不犯罪的自由，亦有选择犯罪的自由，在决定犯罪的自由意志支配下，有选择个人犯罪或选择集体犯罪，因此作为一名心智健全的成年人有选择犯罪搭档的自由和权利，而他们偏偏选择不具有犯罪主体资格的未成年人作为同伙，只能说有眼无珠、择友不慎，既然是成年人自己作出的选择，理应由当事人自行承担责任，未达刑事责任年龄的人无法与其分担一起犯罪的刑事责任，因为他们的刑事责任为零，不仅无须承担刑事责任，他们所造成的损害结果还必须由成年人承担全部的刑事责任。有必要再次强调的是，既然法律已经作出了明文规定就不应曲解法律所欲表达的内容，法律解释必然要秉持与时俱进的思想，但凡超越语义或语词的边界而试图直接与国外理论相接壤则注定是要失败的，因为法律的发展和演变也受到时空的限制。

其实，自笛卡尔以降，主客二分的理论难题一直伴随着之后的哲学家和思想家，即使康德也概莫能外，他的不可知之物也是主体之外设置的客体（对象），而纯粹的主体只有上帝，即在主客体层面上达到完全的融合，因为上帝是一个完满的概念，而人的认识对象只限于上帝和不可知物的中间地带（现象）。但与此同时，主体与个人并不是一个等同的概念，康德的先验主体是一个逻辑主体，换言之，是语词上需要一个命令的执行者和承担者，这与基于经验而实在的个人是不可同日而语的。

三阶层理论为了避免主观归罪的泥淖，以构成要件為逻辑起点，体系设计的最终落脚点是有责性，而主观罪过是依附于责任主体而存在的，因此从整个构造的框架而言，这里的责任主体是逻辑主体，但这一结构轻易就被实践所冲破。而我国犯罪构成之犯罪主体是优先考量的因素，因此它严格来说仅限于经验而实在的个人，不然整个诉讼活动将一筹莫展，而犯罪客体其实并不充分体现在个罪的构成要件中，这一模式也深受主客二分且并存的影响，为了配合犯罪主体的需要而创设了犯罪客体，诚如法益概念在犯罪论中也没有与之相匹配的位置，但这仍不妨碍德日学者乐此不疲地强调法益概念的重要性。就刑事案件而言，客体和主体是一一对应的，逻辑主体对应逻辑客体，单位犯罪是典型的逻辑主体，而权利和利益（尚没有形成权利的状态）是逻辑客体，而经验主体对应经验客体，此处的客体在现实中已还原为对象，权益因被害人而存。诚然刑法也规定了无被害人的犯罪行为，此时只有逻辑客体而无实在客体。由是观之，在实践中经验而实在的主体是启动一个刑事诉讼的时间起点，逻辑主体是教学和解读法律时的必要假设，而实践中个人是关键，而个人的评判标准便是年龄和精神状况，我国只有以犯罪构成为基础的整体犯罪概念，没有以违法性层面为例的局部犯罪概念，这一概念只是学者们营造的中间平台，因为排除了有责性而单纯考察所谓的不法，从逻辑上来说，行为不存在没有主体的犯罪，这不又陷入了自然灾害或动物也可能是犯罪来源的瓶颈。德日学者在苦心经营完美而一劳永逸的犯罪论体系时不免陷入了体系自身的异化，但也正是这一异化的表现让我们清醒地意识到法律终须在立法上不断加以完善，在司法上穷尽人的理性，这既是法治的目标，也是法制永恒追求公平正义的价值体现。

余 论

德国刑法理论从大处着眼，日本刑法理论从小处着手，后者在前者的指引下亦步亦趋，如今已蔚为大观。随之而来的是庞大的理论架构，例外已然成为一种常态，甚至于例外的例外也初现端倪，原先的规则和标准早已抛之于九霄云外，只因所谓的新理论更便于解决问题，但每当出现一个新的现象，法学家就乐此不疲地为之创建一套新的理论，这样的学科真的成熟了吗？孩子总要长大成人而独当一面，我国刑法莫非是长不大的孩子，而始终处于嗷嗷待哺的状态，还是在潜意识里拒绝长大。

参考文献

[1] 陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版。

[2] 杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版。

[3] 杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版。

[4] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版。

[5] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。

[6] [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版。