法源_参考网

行政规章适用于民事司法裁判：基于法律渊源理论的路径建构

视行政规章在民法法源中的地位。一、沿革基础：行政规章始终对私法具有影响力1982年《中华人民共和国宪法》规定了国务院部委制定规章的权限，真正意义上的行政规章由此产生，此后《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1982年修正）将规章的制定主体扩大到“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府”。从此行政规章的数量不断增长并发挥起补充民法规则的重要功能。1999年《合同法》出台，合同自由的原

行政与法 2023年11期2024-01-31

民法典法源适用冲突及消解 ——兼论二元差序化法源适用模式的建构

习惯作为民法典之法源有了被援引及适用的空间。这是《民法典》第10条在立法层面确立习惯为法源,与之在司法适用层面相伴相生的局面。(1)参见《民法典》第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”与此同时,在司法适用层面针对同一调整对象可能存在多个可适用的民事法律规范,产生了民法典法源适用冲突的难题。现行的民法典法源顺位适用模式在建构论唯理主义影响下采用“法律→习惯→法理/基本原则”的路径,使得制定法越发强势,不

山东科技大学学报（社会科学版） 2023年6期2024-01-11

民法典二元差序化法源模式研究

仅次于“法律”的法源，从而形成“法律—习惯”的法源格局。①参见《民法通则》第6 条、《民法典》第10 条。民法通则法源格局中的“法律—国家政策”的双层构造，已经无法适应现代民法发展的体系化和科学化要求。②参见李敏：《民法法源论》，法律出版社2020 年版，第363 页。如哈耶克所言：“文明的发展之所以有可能，在很大程度上就是因为人类用那些理性不及的习俗（the non-rational customs）约束了自己所具有的先天性动物本能。”③[英]弗里德里希

山东法官培训学院学报(山东审判) 2023年2期2023-05-08

法源话语及对法治的意义

律渊源（以下简称法源）是来自西方的法学概念，主要语用范围是法律实施过程。作为西方法学的叙事方式，法源话语的基本思维倾向，是主张适度扩张法律的范围，进而将其他社会规范、价值、政策等附条件地推定为法律。从文化传播的角度看，法源的概念、原理以及思维方式只存在于法学教学活动中，对我国的法律实践并没有太大的影响，或者说是作为法学（主要是法理学）知识体系的组成部分而存在的。人们很少使用法源话语来描述或解释法律的实施，也很少运用法源思维来分析法律与其他社会现象的关系。在

国家检察官学院学报 2023年1期2023-04-16

社会一般道德的法源地位及其功能

题，即它具有何种法源属性。不得不承认法源在中国是一个很模糊、混乱的概念，在实践中极易被误用、滥用。我们注意到，有论者将以社会主义核心价值观为代表的社会公共道德当作正式法律渊源，强调其对司法办案的拘束或支配作用。〔3〕典型观点参见孙光宁：《社会主义核心价值观的法源地位及其作用提升》，《中国法学》2022 年第2 期。另外有相当多的论者，把社会公共道德界定为是一种非正式的法律渊源。〔4〕持有这种论调的学者居多，在学术论著中能经常看到这种观点，这几乎成为了中国法

国家检察官学院学报 2023年1期2023-04-16

习惯法源在司法裁判中的适用

该条确立了习惯的法源地位，对民事裁判具有重要影响。由于引发的问题较为复杂，学界对适用中的诸多事项众说纷纭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)(以下简称《总则编解释》)虽然澄清了一些问题，但争议仍然存在。这需要对我国《民法典》第10条及其司法解释的适用作出进一步的阐释和探讨。一、习惯的法源地位在不同国家或地区的司法裁判中，习惯的法源地位有着不同表现，这要求基于我国的立法和司法背景，对习惯作为法源的含义

平顶山学院学报 2022年6期2023-01-20

张謇多学科互动法律思想对《民法典》总则运用的启发

动思想对“习惯”法源的司法认同张謇在坚持引进西方法律制度的同时，对其与中国本土民情礼俗的冲突“固无待言”，并主张制定实施细则以对西方法律制度与国内民俗习惯加以融合。在面对《民法典》列“习惯”为正式法源之际，我们司法者更应辩证、理性地适用“习惯”判案。1、重视将西方法制与中国民俗习惯相结合张謇深知，近代中国的民俗习惯和法律理念与西方法律制度“必有抵触”，但仍然坚持引入这一舶来品建立现代法律制度。主张借鉴外国法律，参照中国“禁令风俗”，修订民法和经济法等，并配

边缘法学论坛 2022年2期2023-01-05

民法总则中习惯法源的概念厘清

习惯被正式确认为法源，这一点已经无可争议，但是仍有一些问题需要辨明：习惯是指事实上的习惯还是习惯法，习惯法和制定法是否属于同一位阶。这些未决问题，决定着后续如何理解和适用习惯法源。二、习惯和习惯法同一吗？习惯指习惯法还是单纯的习惯，历来多有争议。这种分歧在中国台湾地区学界有比较充分的讨论。针对中国台湾地区“民法”第一条中的“习惯”，施启扬认为指具有法的效力与价值的习惯，也即习惯法或习惯法则，而非事实上的习惯或单纯的习惯[1]。王泽鉴则认为，民法第1条以外的

区域治理 2022年1期2022-12-27

民法典背景下“习惯”的法源地位及可能趋势

条确立了习惯作为法源在民法体系中的地位，侧面印证中国在移植西方法律的同时，逐渐回归本国传统，兼顾本国民俗，开启了民法典时代的新纪元。①①参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第10 条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”民法专家王利明认为：“《民法典》吸收了习惯这一法源，使其渊源保持开放性，从而丰富了其渊源，更加彰显其完备性。”［1］从本质上讲，中国传统法律基本上是习惯法［2］。在“重刑轻

哈尔滨工业大学学报（社会科学版） 2022年3期2022-11-25

《民法典》第十条立法模式及法源类型探赜

7一、《民法典》法源价值与模式分析（一）法源条款的价值功能何谓民法法源？日本有学者认为，“民法的存在形式称为民法的法源。”[1]我国有学者认为，“民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式。”[2]尽管在法学理论中法律渊源是最难界定的概念之一。但在民法学界，对民法法源基本存在这样一个共识——民法渊源，一般指民法的存在形式。一国民法之所以要规定法源条款，正是因为其所承载着重要功能。大多数国家的民法之所以规定法源条款，大概有三个重要的规范意义：第一，从司法裁判的

法制博览 2022年26期2022-11-21

后民法典时代民商法法源结构的效用评估与消极效用克服〔*〕

典》确立的民商法法源结构亦体现出鲜明的“中国特色”，该问题尚无人问津。比较法上，法源问题是“横亘”在一国法学研究中的重大理论和实践问题。编纂民法典之本质，乃是要通过“体系化”和“科学化”的制度设计，勾勒和再造一个由新规则或者革新过的规则组成的完整体系，从而为民商事司法裁判活动提供统一、权威的文本依据。〔4〕我国《民法典》实施已经一年有余，后民法典时代民商法法源结构呈现怎样的“中国特色”呢？“中国特色”民商法法源结构会给理论、立法、司法实践带来哪些积极和消极

学术界 2022年9期2022-10-11

法源问题的终结：从修辞学到方法论

法律渊源，简称为法源，是法学理论中一个含义较为混乱的概念，有学者认为它有5种完全不同的理解，[1](P869-898)也有学者总结为6种。[2](P52)为了避免定义上的纷争，有些学者直接采用分类或区分的方式来明确法源的内涵。比如美国法学家庞德认为应该区分法源与法律形式，并且武断性地认为某些现象应该归属于法源，而另一些现象应该归属于法律形式；[3](P247-314)另一位法学家博登海默则直接将法源分为正式渊源和非正式渊源。[4](P413)两者的做法虽然

哈尔滨师范大学社会科学学报 2022年5期2022-04-07

论作为民法法源的“法理”

规定为第三位阶的法源。在理论上，除少数学者反对设立第三顺位法源外，多数学者赞同规定第三顺位法源，惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看，还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看，抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看，确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看，将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优，仍以“法理”的表述为宜

现代法学 2022年1期2022-03-24

实质诉讼法的法源论及其现实意义

后，并不能改变其法源（法律渊源）出自私法而不是诉讼程序法的史实。实质诉讼概念建立在民法基础之上，但由于立法者没有在制定法中解释这些概念，实践中又存在许多不能直接以民事诉讼法为法源解释和适用这些概念的问题，因而该当依据何种法源解释和适用实质诉讼概念就成为了一项极具理论意义和实践意义的重大课题。目前，在实质诉讼概念的解释方面存在诉讼法说和实体法说的对立，这不仅给司法实践造成困扰，也给建设理论自洽的民事诉讼法及其理论体系造成了巨大困难。因此，重新审视实质诉讼法的

现代法学 2022年6期2022-02-01

浅析民事习惯的法源地位

条将习惯纳入民法法源，从而彰显了民法典的张力，有利于丰富民法规则的体系。习惯要成为民法渊源，首先法律存在漏洞，其次应当具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性，最后适用习惯不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。但该条规定尚有不足，需补充完善习惯的内涵，明确法理的法源地位。关键词：法源;习惯;习惯法;法理一、民法法源的演变及意义（一）从政策到习惯的演变《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法

科学与生活 2021年2期2021-11-30

作为我国民法法源：习惯还是习惯法

定了习惯作为民法法源，延续了《民法总则》的规定，是应对当今纷繁复杂的社会关系、处理解决民事纠纷的行之有效的规范内容，具有重要理论和实践意义。适用第10条的规定，应当首先明确习惯一词的含义，从立法例来看，习惯应当作习惯法来解释，这也是许多学者的观点，但是我国《民法典》第10条规定的习惯因仅为事实上的习惯，这是对其作文义解释、体系解释的结果，不应对该条的习惯作扩张性解释，这样解释符合立法精神和司法实践。关键词：《民法典》第10条;法源;习惯;习惯法;解释我国《

锦绣·上旬刊 2021年10期2021-03-15

法的渊源理论：视角、性质与任务

度曾指出，所谓“法源”者，原系法学上之一种纯属人为的术语，故其涵义如何，可由吾人自定，而无必强以从同之必要。〔1〕转引自王勇飞：《法学基础理论参考资料》（第三册），北京大学出版社1982年版，第429页。这种较为极端的立场虽不值得赞同，但毕竟说明了情况的复杂性。而我国学者在继受西方学说的过程中不仅继受了这种乱象，而且有些学者在解读这些含义的过程中添入了自己的理解，从而使得局面变得更为复杂。本文认为，之所以既有研究对于“法的渊源”（以下有时简称“法源”）概念

清华法学 2021年4期2021-01-02

东部苗族“巴岱”法源神话叙事研究

着的三种“巴岱”法源神话，叙述着在与以道教为代表的汉文化的接触过程中，以巴岱信仰为代表的苗族文化所作出的不同回应。“蚩尤说”叙述着苗族与汉族初步交往阶段，苗族文化的固守;“张赵二郎说”叙述着苗族与汉族深入交往阶段，苗族文化对汉族文化的部分接纳;“太上老君说”叙述着苗族与汉族密切交往阶段，苗族文化对汉族文化的自觉吸收。关键词：东部苗族;“巴岱”法源;神话叙事中图分类号：C956文献标识码：A文章编号：1674 - 621X（2020）06 - 0117 -

原生态民族文化学刊 2020年6期2020-12-18

现行民商法中“习惯”分布规律与功能特征

不属于直接的裁判法源。这一点已为其他学者的统计证明。(11)高其才：《当代中国法律对习惯的认可》，《政法论丛》2014年第1期。因此本文只选择学界公认的承载习惯规则几率最大的前述三大概念作为分析对象。为行文需要我们将通常承载习惯规则的上述三大载体统称为“习惯”，但在提及作为三种载体之一的“习惯”时加引号以与概称相区别。本文以现行民法通则、民法总则、婚姻法、继承法、收养法、物权法、合同法、保险法、专利法、商标法、侵权责任法、公司法、合伙企业法、海商法、票据法

暨南学报(哲学社会科学版) 2020年3期2020-11-17

我国指导性案例的适用 ——评李敏《民法法源论》

00)一、《民法法源论》的主要内容民法法源是民法学的基本问题。在适用时，民法的适用规范是民法典的首要条文。但是在法源性质认定上，由于法院问题的深刻性和抽象性，学术界普遍冠以其法理学的性质，但其本身具有的程序性特征，导致学者们会忽略民法法源的实证研究。这种情况就造成了民法法源的冲突，更重要的是会导致在实务案例中民法适用观念上的错乱，进而出现适用水平整体低下的情形,最终导致民法制度在司法程序中衔接出现问题，阻碍了民法精神和民法立法理念通过司法实践传达给社会基层

文艺生活·中旬刊 2020年11期2020-04-08

以民俗习惯为视角探讨民商法法源地位

因此，在对民商法法源地位进行研究与分析的过程中，需能从民俗习惯的视角对二者的关系进行探究。即，应基于法律视角，对民俗习惯的定位，确保其可作为民商法法源。在此基础上对其法源地位进一步了解后，发现民俗习惯是构建民商法体系的法理依据、也是民商法法源的效力依据。关键词：民俗习惯;视角;民商法发源;地位引言：在以民俗习惯为视角对民商法发源地位进行探究与分析的过程中，应对法律的不完善问题上建立正确的认识。即，纵观整个法律系统，任何一项法律体系的构建，无论法规法规设置的

科学与财富 2020年2期2020-04-01

论民法总则法源条款的得失与补充

临的重大挑战。而法源作为法的效力来源，对民法典保持开放性具有不可小觑的作用。法源乃法的效力来源，一般分为实质法源和形式法源。所谓的实质渊源是指法律作为以暴力为后盾的公共规则体系，获得社会认可从而得以实施的信仰基础，例如神秘主义盛行的古代，统治阶级会借助神的力量来解释法律效力来源。而法的形式渊源是指社会公认的法的创立方式，以及借以表达自身存在的载体形式[1]19。本文研究的对象为狭义的法源即形式渊源。一、民法总则中的法源条款(一)民法总则中的法源制度设计《中

岭南师范学院学报 2020年2期2020-03-03

论党内法规的法源属性

意的是，软法不是法源，因为它既不能通过司法也不能通过法院之外的法律程序来加以贯彻。[11]显然，党内法规不属于软法，因为它具有强制力，只不过这种强制力不是国家强制力，而是党内纪律处分的强制力。因此，有学者才将党内法规称之为“坚硬的软法”，[12]当然也有学者追问，“坚硬的软法”到底是硬法还是软法呢？[13]（二）是法（Recht）但不是法律（Gesetz）说在19世纪的国家法学中，法与法律基本上是同义的，都是作为一种干预自由和财产的规定。后来，拉班德将法和

理论与改革 2020年6期2020-03-02

司法机关会议纪要的刑法法源地位及适用原则

司法结果，但对其法源地位进行专门讨论的论文著述较少，且部分已有相关研究对其法律属性存在误解和混淆，亟待厘清。需要特别指出的是，在以往研究中，对司法机关会议纪要法律属性的一种常见误解是将其作为司法解释的一种形式。依据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》，司法解释只有“解释”“规定”“批复”“决定”四种法定形式，且其出台需要满足一系列法定程序及前提条件，司法机关会议纪要不在其列。而根据最高人民法院组织编纂的《最高人民法院司法解释汇编（194

四川警察学院学报 2020年5期2020-02-22

论习惯在中国的法源地位

、大陆法系中习惯法源的定位“法源”作为法律渊源简称，其基本内涵是指法的表现形式，即那些具有法的效力作用和意义的法的各种外在表现形式①刘作翔.“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考［J］.法律科学，2019（3）.。从比较法的角度考察，大陆法系和英美法系的法源存在着较大的差异，在处理具体案件时也有着各自不同的思考方式，在法源结构方面同样存在巨大差异。也有观点认为，法律渊源是把法律当成了一个家族，不仅包括制定法，而且包括判例法、习惯法、国际惯例和条约、合同以

新东方 2019年6期2019-11-19

恶势力案件裁判规范之法理探析＊

学院教授缺乏正式法源的恶势力案件裁判规范是通过依附相关具体犯罪、根据共同犯罪以及比照“黑社会性质组织”的刑法规定建构生成的，故而导致恶势力案件裁判中“重复评价”“循环论证”“交叉说理”等问题的出现。解决这一问题可在《刑法》第294条“黑社会性质组织的特征”后增加一款，即“对于尚未完全具备黑社会性质组织特征的犯罪组织，依照其所犯的具体犯罪从重处罚”。一、前言始于2018年年初的扫黑除恶专项斗争已行至半程。对在这一专项斗争中可能会出现的“随意定性、乱贴标签，尺

中国法律评论 2019年4期2019-08-30

司法解释法源地位研究

一、何谓司法解释法源地位我国当代现行的成文法存在多种渊源，例如宪法、法律、行政法规等等，而作为补充成文法漏洞与不足而存在的司法解释是否有资格作为成文法的渊源之一，是本文主要讨论的对象。关于司法解释之法源地位，在学术界存在着肯定说、否定说、折中说三种不同的观点：1.肯定说。有些专家、学者认为司法解释伴随着法律的产生而出现，许中宝认为通过与其他国家之比较研究可知，最高院通过阐明法条来促进法之适用，在事实上，创造了一个可行的特殊的法源。在实践中，司法解释也被作为

福建质量管理 2019年7期2019-03-26

法律发现：法官“找法”的规则新解

应当遵循的“主要法源先于次要法源、规则先于原则、下位法先于上位法、特别法先于一般法、程序法先于实体法”等法律发现的一般原则，以及“原则优于规则、上位法优于下位法、新法优于旧法”等解决法律冲突或法律发现的技术。⑥参见董淑萍：《法律发现的方法》，载陈金钊等主编：《法律方法》，山东人民出版社2010年版，第217-275页。对上述冲突规范的选择，也可以看作是法条竞合情形下的规则选择问题，齐宸从法律适用法条竞合的角度概括了“同位法之间法条竞合”的12种类型，并根据

上海政法学院学报 2019年4期2019-02-19

简单案件与疑难案件 ——关于法源及法学方法的探讨*

下，法官应当检索法源性资料，以发现应当适用于案件的法律规范。但是，有时法源性资料提供的法律规范不清晰；或者，虽然其内容清晰，但与法官的实质性判断不一致。在这两类疑难案件中，法官需要运用法学方法来获取法律问题之答案。判例与学说（通说）具有法源地位，但是拘束力较弱。法官应当将其作为法源性资料进行检索，在其提供了清晰的法律规范时，可以直接遵循通说而不讨论其实质合理性，也可以偏离通说，但是负有实质性论证的义务。承认通说的法源地位，一方面可以维持法的安定性、减轻法官

中国法律评论 2019年2期2019-01-25

民事裁判何处寻法源

孙洪晓摘 要：法源，即法律渊源，在本文中意指裁判依据。2017年10月1日开始实施的《民法总则》第十条对法源进行了规定，与《民法通则》相比有了较大改变。法源的范围不仅关系着法官确定审理民事案件的依据，还关系着民事主体司法救济权利的保障，因此民法的法源不仅在理论上、还在实践中发挥着重要的作用。本文通过分析民法法源法条修改的变化和相关理论实践，最终确定民法的法源究竟应当有哪些，以此为今后法官审理民事纠纷提供一定的规范。关键词：民事裁判；法源；习惯；法理我们通常

卷宗 2018年29期2018-12-17

探究民法总则法源条款的缺失与补充

 在民法中，民法法源主要是民法的存在形式。通过对司法以及法官判断角度的分析，将法源作为项目判断的规范原则。而且，在民法法源条款本质分析中，需要结合民事法官的裁判依据，进行项目内容的判断。通常状况下，项目内容包括以下几种：第一，按照法律体系判断民法法源内容；第二，通过对法源之间次序的分析，对民法法源条款进行判定，民事法官可以结合法源特点，进行制度的整理分析，提高框架立法的安全性。1 《民法总则》法源条款的缺失1.1 法理规定的缺失在民法法源内容分析中，应该将

职工法律天地 2018年14期2018-09-11

多元的物权法源及其适用规律

的不断完善，物权法源的多元化特征原来越显著。我国的物权法源以国家立法机构制定的《物权法》为核心，其他相关法源作为补充和说明，多元化的物权法源有效保障了我国的政策在农村土地物权方面顺利的实施，也保障了土地的合法拥有全。本文对物权法源进行了基本的界定，并对其适用规律进行分析，以供参考和借鉴。关键词：物权法；法源；适用规律对于法律的界定，从不同的层面出发可以得出不同的结果，而且学理也没有对此做出统一的定义。物权法定原则的出发点是通过对物权种类和内容进行公示来保证

职工法律天地·下半月 2018年6期2018-09-01

论指导性案例的法源地位与参照方式 ——从司法权核心功能与法系方法的融合出发

性案例的正当性、法源地位与参照方式。问题的第一层面，是在我国现行体制下，指导性案例制度的正当性何在？迄今为止，大部分讨论集中于此一层面，对指导性案例制度是否具有足够正当性，学者之间分歧甚大。雷磊认为，指导性案例的正当性来自1981年全国人民代表大会授予最高人民法院法律解释权的规定，*雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期，第285页。张骐则认为，指导性案例所具有的“正确的决定性判决理由”(实质正确性)和“经最高审判组织确定认可

交大法学 2018年3期2018-07-30

多元的物权法源及其适用规律

性，但由于对物权法源的理解不一致，使得这种确定性受到削弱。为了有效发挥物权法定原则应有的功能，有必要的对物权法源做深入的探讨。一、物权法源的界定1.物权法源的基本表现我国《物权法》第5条明确规定物权法源的调整对象是物权种类和内容。根据针对调整对象的不同，物权法源可以分为物权种类规范和物权内容规范。物权种类规范主要是对物权进行明确的定义，而物权内容规范对权利人通过物权所能获得的利益和权限进行规定。从法律适用方面分析，物权种类规范明确划分了物权的涵盖范围，而物

职工法律天地 2018年12期2018-01-22

《民法总则》对航运法律的影响

对于习惯作为民法法源的规定，赋予航运惯例作为处理航运纠纷正式渊源的效力；《民法总则》与《海商法》等法律之间的适用关系需要在实践中进一步厘清。航运界应当关注《民法总则》以及未来民法典分则各编的编纂。【关键词】《民法总则》；绿色原则；法源；航运惯例；特别法；一般法0 引言2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），自2017年10月1日起施行。该法共有11章206条，主要规定了基本规定

水运管理 2017年9期2017-10-25

民法转型的法源缺陷：形式化制定法优位及其校正

阐述了古典民法的法源特征，阐述了民法转型中的法源变迁，探讨了法源缺陷在民法转型中的消极影响，最后给出了民法法源的完善措施，旨在帮助法学研究人员学习和借鉴。关键词：民法转型；法源；民法典；特别民法；商法民法相对于神法，是专门用于约束和规范世俗世界的，相对于西方发达国家，我国法制建设比较落后，民法在转型过程中存在较大的困难。其发源缺陷会引起民法的无限膨胀，甚至达到不可控的状态，因此开展相应的研究与分析，具有重要的现实意义和理论意义。本文分析了法源特征，从古典民

卷宗 2017年18期2017-08-23

民法典总则中设立指导性案例制度之思考

纳入到民法典总则法源条款中，确保指导性案例发挥实际指导作用，实现依法治国，公平正义的社会主义法治理念，建设社会主义法治中国。关键词：指导性案例；民法典案例；指导制度总则；法源0 引言新中国成立后的50年代伊始，法学及司法界就意识到在制定法外的法律审判案例对法律制度及司法活动的重要性，并开始研究探索相关的案例制度。1985年，最高人民法院公报刊登出有指导性质的案例。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（简称《规定》），明确了司法

职工法律天地·下半月 2016年8期2017-06-19

民法总则中法源制度的得与失

能将政策直接作为法源《中华人民共和国民法总则》已经通过立法程序，成为正式的法律。其中，第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”中国民法第一次规定习惯为民法法源，具有重大意义，不过这一规定既有得，也有失。《民法总则》规定习惯为法源之得1.民法规定法源的含义和价值。民法的法源究竟是什么？就是民法的表现形式、民法的渊源。从一个角度上讲，民法包括普通法和特别法，即民法典以及其他法律中规定的民法规范的总称。这

中国经济报告 2017年4期2017-04-25

从刑律到民法：“现行律民事有效部分”生成考论

境造成的民事审判法源的缺失是客观使然，深层原因是当时中国社会的经济、社会基础没有根本改变；经过立法与司法“合力作用”下的“现行律民事有效部分”，它的适用促使完整意义上的民法近代化进一步推进，虽为过渡之用，却构成了民法近代化历程中古今中外民法交汇的“枢纽”。关键词：《大清现行刑律》；“现行律民事有效部分”；法源；大理院；民法近代化中图分类号：DF092文献标志码：A文章编号：16716248（2016）03011608[GK-2！-2]清末变法修律，初步脱离

长安大学学报·社科版 2016年3期2017-04-06

论民事政策法源性的历史功效、现实困境以及价值表达路径

为民事法律非正式法源面临着现实困境，从宏观与人本的层面上去反思和重构民事法律规范理论体系和法源体系，可充分肯定民事政策是当下社会治理与定纷止争的理性选择，其功能与实效融入民事法律及其适用解释能够规范民事法律行为，有效平衡时代变迁与法律稳定的冲突。关键词： 民事政策； 民事法律； 法源； 困境； 路径中图分类号： DF052 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.018文章编号： 1673-9973（2017）0

陕西行政学院学报 2017年1期2017-03-24

反思与重述：行政诉讼的法源规范与依据选择

重述：行政诉讼的法源规范与依据选择曾 哲1周泽中2(1.西南政法大学教授、博士生导师，法学博士； 2.西南政法大学行政法学院硕士研究生)行政诉讼是人民法院对行政行为的合法性进行认定、复审的司法活动。对于人民法院在行政诉讼过程中选择哪些法规范对行政行为的合法性进行审查，以及这些法规范在司法复审活动中扮演的不同角色，应考虑行政法法源与行政诉讼复审依据之间的关系。不同的法源在行政诉讼中具有相异的法律地位，反映出行政规范对法院审判实践产生不同程度的约束力。因此，有

岭南学刊 2017年3期2017-03-10

作为非正式刑法法源的习惯法

）作为非正式刑法法源的习惯法池建华（清华大学法学院，北京 100084）刑法法源是指直接规定犯罪与刑罚的各种刑法规范的具体表现形式，是法官裁判刑事案件的根据。根据法官在刑事案件裁判中是否能够直接援引，刑法法源可以分为正式刑法法源和非正式刑法法源两类。正式刑法法源是法官可以直接援引的法律根据，在我国体现为刑法典、单行刑法、附属刑法三种形式；非正式刑法法源则不能直接被法官援引，包括习惯法、判例、学理等。在罪刑法定原则之下，排斥习惯法成为正式刑法法源是基本共识，

湖北社会科学 2017年4期2017-03-07

《民法总则》法源规定之评析 ——以法典的开放性为切入点

2)《民法总则》法源规定之评析
——以法典的开放性为切入点蓝 蓝(天津大学 法学院，天津300072)从法典的开放性出发审视《民法总则》的相关规定的科学性具有重要的意义。对于作为民法法源的“法律”之范围应当明确界定，基于国家政策含义的模糊与政策的时效性、不稳定性，将国家政策从法源体系中删除是一大进步。同时，承认习惯的法源地位也是立法的一大突破，需要进一步明确的是，作为法源应是习惯而非习惯法，习惯成为法源的判断标准是不违反法律的强制性规定和公序良俗，此外，习

河南财经政法大学学报 2017年5期2017-02-24

试论民俗约定在民商法中的法源地位重要性

约定在民商法中的法源地位重要性王莉明（518000 北京市君泽君（深圳）律师事务所 广东 深圳）随着我国法律规范的不断成熟，民俗约定的法源地位也逐步的被明确，这样不仅能够在一定范围内对强制法起到有效的补充，而且还将民俗约定在司法中的应用进行了有效的总结，基于此，本文结合实际情况对民俗约定在民商法中的法源地位重要性进行简析。民俗约定；民商法；法源地位一、民俗约定的概念及法源地位必须要承认的客观事实是，任何一套法律规定都是在社会发展和时代进步的过程中经过不断的

职工法律天地 2017年22期2017-01-27

法理作为民法之法源

一宸摘 要：民法法源理论是民法学的基础理论，对司法实践的开展具有重要的指导意义。我国未对法理、习惯等非制定性法源的地位及具体适用做出规定，导致民法裁判的依据较为混乱，阻碍了司法实践的开展。事实上，法理作为民法的法源可以起到弥补法理漏洞、提高执法人员业务能力及提升法官判案责任的作用。有必要将法理作为民法之法源，在合适的时机运用法理来处理民事案件。关键词：法理；民法；法源中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-02

法制博览 2016年12期2016-12-28

物权法源的多元性特征分析

10005﻿物权法源的多元性特征分析曾诗淇湖南省长沙市第一中学，湖南 长沙 410005物权法源是对物权的种类和内容进行规范调整的法律制度，根据物权调整的对象可以分为物权种类规范和物权内容规范两大类。本文主要就物权法源的多元性特征进行分析。物权法源；多元性特征；分析物权法是一部调整财产物权和财产权的法律法规，其主要功能在于实现社会财富的物尽其用，《中华人民共和国物权法》在我国已经实施近十年，取得了一定的效果。物权法的应用有效明确了财产归属，明确了权利人与义

山西青年 2016年22期2016-02-04

法理作为民法之法源

﻿法理作为民法之法源冯一宸长春发电设备总厂，吉林 长春 130000民法法源理论是民法学的基础理论，对司法实践的开展具有重要的指导意义。我国未对法理、习惯等非制定性法源的地位及具体适用做出规定，导致民法裁判的依据较为混乱，阻碍了司法实践的开展。事实上，法理作为民法的法源可以起到弥补法理漏洞、提高执法人员业务能力及提升法官判案责任的作用。有必要将法理作为民法之法源，在合适的时机运用法理来处理民事案件。法理；民法；法源早在古罗马时代，法理就作为民法法源而存在。

法制博览 2016年35期2016-02-02

论断例作为宋代法源的地位

﻿论断例作为宋代法源的地位陈 诚芜湖经济技术开发区人民法院，安徽 芜湖 241000在宋代断例事实上是一种法源，经立法程序，将前案既创之例法律化，便可为以后的刑事案件提供断案标准。之所以可以前后比附，是因为断例所传承的是一种法律原则。断例与汉代的决事比相类似，得到宋人的认可，但是，只有在疑难的刑事案件中常法无正条时，才可以引用来断罪，作为常法的补充得到司法适用，从而具有法的性质和效力。宋代；断例；决事比；法源；地位一、序言“例”可以说是两宋期间的重要司法产

法制博览 2016年36期2016-02-02

论中国足协行业规范的法源地位

国足协行业规范的法源地位韦志明1，2立法立场的法源观和司法立场的法源观本质上是一种国家法源观，这种法源观已经不能有效地回应法律实践的需要，因此，需走出国家法源观，从形式性认知向功能性认知转变，把法律渊源理解为“有说服性论据”更能解释社会现实。在一些司法案例中，法院之所以把中国足协的行业自治规范用作裁判规范，因为这些自治规范能为法院的判决提供“有说服力论据”，而这种说服力建立在足协行业规范的专业理性和秩序正义基础之上。从法理上看，中国足协的行业管理制定权中有

天津体育学院学报 2015年3期2015-12-04

我国民法典总则编应当规定法例规则

民法总则;法例;法源;不得拒绝裁判;法律适用方法作者简介：杨立新，男，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师，从事民商法研究。基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06 在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法

求是学刊 2015年4期2015-07-30

论行政法法源的功能与适用

摘 要：行政法法源具有分散性和复杂性的特征。行政法法源的功能在于为行政行为提供法律依据和为法官“找法”设定路径。行政法法源具有不同的效力等级，上位法优于下位法、特别法优于一般法和新法优于旧法是区分行政法法源效力等级的一般原则。行政法法源的适用遵循效力优先和适用优先双重原则，这两个原则具有不同的作用方式、作用环节和前提条件。关 键 词：行政法；法源；效力等级；适用原则中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）01-00

行政与法 2014年1期2014-02-26

论民法的非制定法法源

)法律渊源又称为法源，指的是法的形式及效力来源。从法源的概念可以看出，法源包括两种含义:一种是指法是依据什么而具有普遍的拘束力，即法的实质渊源。在我国，法的实质渊源是工人阶级领导的全体人民的意志。另一种是指法律规范借以表现的形式，即法的形式渊源。通过这些形式，法院在裁判案件时能够寻求作为裁判基准的法律依据。在部门法研究中，法律渊源通常为法的形式渊源，所谓民法的渊源也就是指实质意义上的民法的表现和存在形式。就民法的形式渊源而言，其又可以分为制定法法源和非制定

四川文理学院学报 2013年3期2013-04-12

论行政执法的法源冲突及其解决途径

喜一、行政执法的法源存在冲突尽管我国法治建设取得了巨大成就，但也存在行政执法水平不高的问题。行政执法水平的高低取决于多种因素，而行政执法依据即法源间的冲突是影响行政执法水平的根本原因。（一）受访者对行政执法的评价最低2011年6月，上海社会科学院法学研究所“上海法治市情调研组”在全市范围进行了一次“上海法治建设满意度”问卷抽样调查。在列出的30个问题中，受访者对行政执法的满意度最低。针对“上海市执法部门在执法过程中应该职能明确、恪尽职守，既不推诿卸责与互相

政治与法律 2012年3期2012-01-28

论司法解释之法源地位*

1)论司法解释之法源地位*徐焱(云南民族大学法学院，云南昆明650031)司法解释在法律适用中一直发挥着十分重要的作用，但是在中国语境下的法律渊源中，司法解释是否属于法的正式渊源一直是个有争议的问题。本文通过法理分析和多方面的调查认为:司法解释应属于正式法源。司法解释;法律渊源;正式法源目前国内对于法律渊源的含义有不同的理解。有论者将其分为法的历史渊源、法的理论渊源、法的政治渊源、法的物质渊源、法的形式渊源以及法的解释渊源等。而国内学者研究法的渊源大多从立

外语与翻译 2011年2期2011-08-15

论民俗习惯之民商法法源地位

民俗习惯之民商法法源地位厉尽国从区分法律规范与法律渊源的角度，民俗习惯可以定位为一种民商法法源。因社会变迁以及地域差异而出现法律漏洞时，民俗习惯具有补充强制法以维护正常秩序之功能，这是其作为法源的主要法理依据。民俗习惯作为法源的效力依据，在法有明文规定的情况下来自于成文法规则，而当法无明文规定时则通过公序良俗等基本原则得以体现。作为法源的民俗习惯，其形成和有效适用需要具备特定的条件，同时在具体的法律适用中，还必须严格考量其与其他民商事法源的效力位阶。民俗习

山东大学学报（哲学社会科学版） 2011年6期2011-04-14