《民法典》第十条立法模式及法源类型探赜

杜明泽 鲁 帆

1．天津职业大学马克思主义学院，天津 300350；2．天津工业大学，天津 300387

一、《民法典》法源价值与模式分析

（一）法源条款的价值功能

何谓民法法源？日本有学者认为，“民法的存在形式称为民法的法源。”[1]我国有学者认为，“民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式。”[2]尽管在法学理论中法律渊源是最难界定的概念之一。但在民法学界，对民法法源基本存在这样一个共识——民法渊源，一般指民法的存在形式。一国民法之所以要规定法源条款，正是因为其所承载着重要功能。大多数国家的民法之所以规定法源条款，大概有三个重要的规范意义：第一，从司法裁判的角度，规定法源及其适用次序；第二，从法学方法论的角度，承认法实证主义的缺陷，肯定制定法的漏洞，明定其未规定者，得以习惯或法理加以补充。第三，从权利保障的角度，法院不得以法无明文规定而拒绝裁判。[3]可以说，作为开放包容的我国《民法典》所规定的法源条款同样承载着这些价值功能。

（二）法源条款的模式选择

《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”从条文可以看出，我国民法法源采用了“法律”与“习惯”两种类型二位阶立法模式。该条文最早出自2017年3月15日通过的原《中华人民共和国民法总则》（以下简称原《民法总则》），后来通过的《民法典》对该条文一字未改全盘吸收。

通过梳理法学界具有代表性的学者建议稿可以看出，学者们普遍采用三种类型三位阶的立法模式。王利明建议稿第十二条第一款民法法源包括：法律、习惯、依据本法确定的基本原则参照法理处理；[4]孙宪忠建议稿第九条第一款民法法源包括：法律、习惯法、法官依民法基本原则确立的规则；[5]梁慧星建议稿第九条第一款民法法源包括：法律、习惯、法理；[6]杨立新建议稿第五条第一款民法法源包括：法律、习惯、法理；[7]李永军建议稿第三条第一款民法法源包括：法律、习惯、法理。[8]以上学者的各版建议稿对前两个位阶的法源，即法律与习惯（或习惯法）没有争议，仅对第三位阶的法源类型有着较为不同的表达。

此外，全国人大常委会法制工作委员会在原《民法总则》制定过程中，关于法源的类型也产生了不同的争论。部分参与立法的学者忧虑法理内涵不明确，外延难界定，缺乏权威性。直到表决通过的原《民法总则》法源条款仅将“法律”“习惯”作为法源，并未规定法理。至此，两种类型二位阶立法模式已成为我国民法法源的基本样态。但不可回避的问题是，如果在个案中出现既无法律，又无习惯可以适用的情况时，法官应如何裁判。此时的法官必须直面因成文法不周延而带来的裁判困境，而这样的尴尬境地也折射出我国《民法典》法源二位阶立法模式的局促。

二、域外代表性法典法源比较考察

（一）法国、德国民法

1804年《法国民法典》并未对民法法源做出规定。原因在于法国立法者认为，在其民法典制定之后，民法法源只有一种，这就是立法者所制定的《法国民法典》，不可适用其他裁判规则。《德国民法典》第一草案对于法源曾有过规定：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时，适用由法规精神所得之原则。”但该条最终被删除，可见这个问题在那个时代就很难解决。[9]《法国民法典》和《德国民法典》之所以对民法渊源都没有做出规定，无非是希望以成文法典防范恣意擅断的情况发生。而过犹不及的反面就会陷入“法典万能主义”的陷阱。

（二）瑞士民法

1907年通过的《瑞士民法典》第一条规定：“1．任何法律问题，凡依本法文字或其解释有相应规定者，一律适用本法；2．法律未规定者，法院得依习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判；3．在前款情形，法院应遵从公认的学理和惯例。”[10]《瑞士民法典》是一部开风气之先的法典，率先制定了法源条款。它规定的法源的类型包括：法律、习惯法、得依其作为立法者所提出的规则（遵从公认的学理和惯例）。

（三）意大利民法

《意大利民法典》第一章名称即为“法源”，其中九个条文皆是关于法源的规定。第一条规定：“法源：1．法律；2．条例；3．行业规则；4．惯例。”第十二条规定：“无法根据一项明确的规则解决歧义的，应当根据调整类似情况或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问，则应当根据国家法制的一般原则加以确定。”[11]《意大利民法典》受《瑞士民法典》影响，也制定了法源条款，规定法源的类型为：法律、条例、行业规则、惯例类似情况或者类似领域的规则、国家法制的一般原则。

（四）我国台湾地区“民法”

我国台湾地区“民法”开宗明义，第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第二条规定：“民事所用之习惯，以不违背与公共秩序或善良风俗者为限。”[12]我国台湾地区“民法”在制定时深受《瑞士民法典》的影响，也规定了法律、习惯、法理作为民法法源。

通过对域外及我国台湾地区几部重要《民法典》的法源条款梳理可以看出，规定除法律、习惯（或习惯法）之外的多类型多位阶法源结构是通行做法，这样的立法例将极大地发挥《民法典》的适用范围，解决裁判无法可依的困境。可以说，这些法典形成的历史经验，为我国《民法典》的制定提供了有益的参考。

三、《民法典》法源条款类型化思考

（一）法律的认定

我国《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律。”通过2015年修改的《立法法》第二、三、四章可知，广义的法律应当包括法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章是否属于“法律”的范畴，法学界产生了较大的争议。有的学者认为，此处的法律仅指狭义的法律。[13]但大多数学者认为“法律”范畴应广一点，包括狭义的法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例。[14]我们不妨采取法现实主义的立场来分析问题。2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条明确规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”因此，作为裁判指引的上述规定既然继续有效，我们应采取较为务实的态度。“法律”应当包括狭义的法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，但不包括部门规章和地方政府规章。

（二）习惯的认定

《民法典》第十条表述的“习惯”是习惯法还是事实上的习惯有很大的争议。习惯法与事实上的习惯在适用上存在本质的区别。“习惯须当事人援用，法官是否以之为裁判之大前提，仍有斟酌裁量之余地。法官有适用习惯法之义务，如不予适用，其判决当然违背法令。”[15]通过对条文的比较可知，《民法典》除了第十条出现“习惯”外，第一百四十条出现了“交易习惯”，第一百四十二条出现了“习惯”的表述。运用体系解释可以推断出，《民法典》第十条出现的习惯专指习惯法，而第一百四十条、第一百四十二条仅指事实上的习惯，当然不是民法法源。

（三）法理的认定

关于法理的认定，见仁见智。有几种不同的见解：一是法理即是学理；[16]二是法理包含学理；[17]三是法理是民法一般原理、原则。[18]本文认为法理绝非仅指学理，法理应当是民法的一般原理、原则、精神、学理等可为法官提供裁判规则的一切形式。基于《民法典》的开放性，本文将民法原则、学理纳入法理的范畴。

1．民法原则

《民法典》所规定的基本原则能否被裁判直接所援引，学界存在着不同的观点：有的学者认为民法原则系法典的规定，属于成文法的内容。在缺乏法律规定和习惯规则时，可以依据民法基本原则的精神裁判案件。[19]还有学者认为，民法基本原则为非规范性规定，在性质上不能将其作为法源来看待。[20]本文认为，基于个案的特殊性，可将民法原则作为裁判的依据。但应遵循如下规则：第一，无法律、习惯法可用；第二，依据民法原则确立的具体规则符合国民的内心确信。个案裁判只有以具体规则作为大前提才会让法律具有确定性，更有说理性。此外，也可避免“向一般条款逃逸”的情况发生。

2．学理

学理的另一称谓为学说。“法学和法学家的任务之一是对现有的法律问题提出系统性的解决建议（即‘调整草案’）。”[21]从法律发展史的角度来看，将学说视为法源为古罗马时代绵延至今的古老传统。事实上，在穷尽其他位阶的法源仍无法找到裁判依据时，依据有较大影响力的学说裁判案件，在司法实践中并非罕见。例如，我国台湾地区史尚宽、王泽鉴等学者的学说对实务会产生较大的影响。我国首例“人体冷冻胚胎权属案”就是一个基于学理裁判的经典案例。法律对人体冷冻胚胎如何界定并未明确规定。一审法院援引学理，将冷冻胚胎认定成具有人格因素的物。二审法院同样基于学理认定冷冻胚胎是基于人和物之间的过渡存在。①江苏省无锡市中级人民法院民事判决书，（2014）锡民终字第01235号。由此可见，学说在特定案件中确有存在的必要。