分析垄断行为中滥用市场支配地位的不足与完善

朱芳慧

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、吴某某诉供水公司滥用市场支配地位纠纷案

原告吴某某诉被告供水公司滥用市场支配地位纠纷一案，一审法院经审理后认为：被告为供水公用企业，原告向其申请用水时，被告违反原告意志，要求原告签订一系列合同并只能接受被告提供的服务的行为，可以判定被告具有市场支配地位并违背了《反垄断法》相关规定，构成滥用市场支配地位，该涉案合同应属无效。此案来源于广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂民初1190号《民事判决书》。

二、反垄断之滥用市场支配地位行为的性质

从经济学视角来看，最类似于“垄断”概念的是市场支配地位，垄断者通过降低产量、提高价格等方式，只考虑利润最大化，进而导致毫无意义的损失。根据《反垄断法》第十七条之规定，案例中，吴某某诉被告提供水表和安装服务价格过高行为，及被告限制原告只能购买其提供的水表和安装服务的行为，均符合上述法条规定的情形。由此可知，该法条将市场支配地位划分为两种能力：一是操控商品价格或是提高或是降低等能力；二是阻碍其他经营者进入市场的能力。此两种能力是择一选取的关系，[1]一般来说，市场支配地位是一种对于竞争对手来说的优势地位，判断经营者在相关市场有没有支配地位，主要看市场竞争的制约对经营者自主定价时有没有效果，如果有约束则判断该经营者在相关市场不具备支配地位，反之亦然。

分析经营者是否具有滥用市场支配地位的行为，包括以下几个方面的考量：一是针对经营者是否具备市场支配地位的认定；二是经营者是否存在违反《反垄断法》的相关规定的滥用行为；三是该滥用行为造成何种损害效果；四是经营者是否存在符合法律规定的正当理由。市场支配地位的本质是垄断者的提价能力，反垄断法禁止滥用市场支配地位，就是避免垄断者将价格提升至竞争市场水平之上。上述四点考量，实际上就是在讨论经营者是否具备“提价能力”以及“提价行为”，包括以下几点：第一，是否具备市场支配地位，即确认当事人是否拥有商议交易商品或服务等价格的能力；第二，判断是否存在滥用行为以及造成的损害效果，即判断当事人是否利用了其提价能力并利用提价行为导致了相应的损害效果；第三，否具有正当理由，即判断当事人使用提价能力时是否满足合理且正当的依据。关于如何认定市场支配地位有两个标准，即市场份额推定标准和综合性认定标准。[2]在司法实务操作中，市场份额推定标准具备较强的普适性，可利用该标准为依据。例如，倘若经营者在持续一段时间内占据较稳定的市场份额甚至于在未来可能存在向上攀升的趋势，然后该时期内致使主要竞争对手占据的市场份额相比之下明显减少甚至将持续下降，则可知该经营者具有市场支配地位。根据《反垄断指南》第十一条的规定，综合性认定标准需综合考量经营者所占市场份额、控制市场的能力及其他经营者进入相关市场的困难程度等因素。[3]

案例中，被告是否具有市场支配地位及存在滥用行为，可从以下两个角度考虑。首先，被告是所在区域里唯一的公用供水企业，其长期且稳定占据着100%的市场份额；且被告系公用企业具有无法替代性、唯一性、独占性、公益性等特点；根据《反垄断法》第十八条之规定及第十九条第一款第一项规定，被告属于公用企业，即其具有市场支配地位。其次，依据《反垄断法》第十七条第五项之规定可知，被告提供供水服务的行为满足该条款之情形。搭售，是指具有支配地位的经营者以阻碍潜在的竞争者介入市场，或谋求扩大自身市场支配地位为目的，强迫交易对方购买与合同无关的产品或服务的行为，或接受其他不合理的条件。被告要求原告填写《用水报装申请表》，及签订供水协议、缴纳安装工程预缴款的行为，符合搭售行为之构成要件。且被告凭借其处于市场支配地位要求原告与其独家交易，未给原告选择权，事实上，被告的行为是以阻止、制约相关市场竞争的目的确保自身市场支配地位得以巩固。又据《反垄断法》第三条之规定可知，被告存在滥用市场支配地位的行为，其与原告签订的涉案协议应属无效，应当返还原告支付的款项及合理信赖利益损失。

三、案件研究启示

（一）研究结论

《反垄断法》中关于垄断协议与滥用市场支配地位的具体形式尚未有细化，而直接利用“禁止”一词。此种模糊且概括性的规定容易产生误解，由此可能会导致法律适用冲突出现于反垄断执法机构与法院之间。依据《反垄断法》第十七条规定可知，此条文表述不仅将第一款列举的行为统称为“滥用市场支配地位的行为”，而且使用了“禁止”一词。此规定犹如表明，构成“滥用”行为，不以造成何种损害后果为要件，而只讨论行为人具备第一款规定的行为。根据相关法律司法解释规定可知，在反垄断之诉案件中，证明要件主要有以下：一是原告负责举证证明被告在相关市场内具备支配地位的事实；二是被告利用其支配地位并实施滥用行为由原告负责举证证明；三是被诉垄断行为是否存在合理且正当的依据则由被告自身举证证明。虽然上述证明要件有三点，但本文认为该规定仍存在一定程度的笼统性与概括性，易导致关于滥用行为的效果要件在学界或是实务中产生不同理解与适用，[1]此表述方式不够准确、全面，以至于不能完全覆盖变化多样的诉讼之需求。

一般来说，在经营者具有市场地位及支配能力的案件中，反垄断执法机构审理时，会先界定相关市场，再认定经营者具有支配地位，而后分析涉案行为是否构成“滥用”。但在涉及水、电、热、气等公用企业的垄断纠纷案件中，执法机构确定公用企业存在违反《反垄断法》规定的行为后，则直接认定该行为符合滥用市场支配地位，即构成垄断行为。许多滥用市场支配地位案件的处罚决定书表述中，损害效果的分析内容往往是处理纠纷案件的考察内容之一，但目前来说，将损害效果作为衡量滥用行为的内容时，执法机构作出的处罚决定书也存在不同的模式：例如，“A药业案”和“B公司、C公司‘二选一’案”的处罚决定书中并没有将效果分析作为滥用行为认定的内容；①国市监处〔2021〕1号、〔2021〕28号、〔2021〕74号行政处罚决定书。但在“D公司案”和“E公司案”的处罚决定书中，执法机构却将损害效果的分析内容作为行为认定参考因素之一。②沪市监案处字〔2019〕第000201710047 号行政处罚决定书、沪市监反垄处〔2020〕06201901001号行政处罚决定书。据此可知，当前执法机构对于损害效果的分析是否作为滥用行为的构成要件或是损害效果分析独立于滥用行为之外的做法并不一致，及审理案件的观念也未统一，均是笼统且模糊的。在滥用市场支配地位案件中，法院与执法机构一样也出现了上述不一致的情形。例如，有些案件中，法院并未参考损害效果分析的内容而是认定构成相关行为后，则判定经营者违背反垄断法。但在较少的案件中，损害效果分析的构成要件也获得了法院的支持，不过很多情况下，法院和执法机构一样，对于效果分析是否具有必要性或是应当独立的问题，仍然不能达成一致意见，这可能会导致公众对于法院和执法机关作出的裁定不予信服，甚至于会损害司法机关的公信力与威严性。

（二）研究启示

证明标准和证明责任在反垄断民事诉讼中尚未有规定，但学界与实务中，大陆法系的高度盖然性之标准获得认可，在双方都举证不充分时，举证方要举证的事实的真实度更高时，则认可该事实，而反驳方证明的事实真假未知时，则不认可该事实，此高度可能性就是高度盖然性。虽然，司法实践中，关于上述证明标准和证明责任的问题，可以参考适用《民诉法解释》相关规定，但参考适用的效果远没有法律明文规定直接适用的效果好，此法律的缺失，可能会导致法律适用与司法实务观念相冲突与不适应，更不足以满足司法实践中诉讼情况多变以及当事人诉讼的要求。对此，本文有以下两点完善意见：第一，在立法方面，应明确和细化关于证明标准和证明责任的规定，在反垄断之诉案件中，证明标准和证明责任应如何适用法律，适用何种法律；第二，虽然关于证明标准和证明责任的规定，立法上存在一定程度的模糊与缺失，但是法律规定应当灵活便捷，要坚持意思自治原则，注意把握尺度，以此避免立法过度干涉私法自治的范围。

认定垄断违法行为时，一般遵循着在相关市场进行考察的规律，但在认定不同的违法行为的情形中，对于如何适用合理原则和本身违法原则，着实有为难之处。司法实务中，合理原则作为认定违法行为的司法原则，在反垄断之诉中予以采用，如滥用市场支配地位的行为通过司法途径提请，从证明责任分配来看，被告是否具有市场支配地位与存在滥用行为均由原告承担举证责任。在反垄断民事诉讼中，被告的违法行为被认为系侵权，原告需举证被告的违法行为构成侵权行为，才能确定被告承担侵权责任及赔偿，也需原告证明遭受损失及损失与被告的违法行为之间存在法律上的因果关系，甚至于原告是否具有诉讼主体资格也要其自证。如此复杂且繁多的证明责任要件对原告来说，无疑是加重其举证不能的风险。在司法实务中，因特殊行业经营者的存在，禁止滥用市场支配地位行为的实施情况如何，无法得出正确而有效的数据，在此种状况下，应当从实际出发，注重考虑如何减轻举证负担及举证不能的不利风险。即针对反垄断之诉中滥用市场支配地位纠纷，举证责任分配应当减轻原告的举证负担，例如，根据《垄断纠纷解释》第九条规定可知，被告为特殊行业经营者时，法院可依法直接认定该被告具有市场支配地位，除非被告提供反驳证据，而原告无需承担举证不能的后果。此举证责任部分倒置的规则，在我国反垄断纠纷司法实践中具有普适性和现实性，尤其是对于公用企业的水、电、热、气公司等，由法院直接判定被告拥有市场支配地位和被告自证“清白”的证明模式，有效减轻了原告举证负担，在反垄断纠纷案件中原告存在举证困难或举证不能情形时，可以适用此举证责任部分倒置的规则，有利于案件审理程序的顺利进行。[4]

《反垄断法》关于认定经营者具有市场支配地位的能力的规定，表述仍然较笼统、不准确，不能够全面反映市场支配地位的性质。针对此情况，本文有以下几点完善意见：第一，司法实践中，市场支配地位的影响应将时间因素考虑进去。而不是经营者在很短的时间内具备提价能力使得利益最大化，就此认定其拥有市场支配地位，此举不够充分且不足以令人信服。因此，只有在较长的时限内，经营者持续控制价格获得利益最大化，才能认定出真实且准确的结果；第二，虽然《反垄断法》第十八条第四项之规定与抗衡能力有一定的关联，但市场支配地位的认定中关于交易相对人的抗衡能力未有规定，此处立法的模糊与缺失，有必要作出明确的规定，才能更有效及更准确地界定经营者市场支配地位；第三，有学者主张，建议未来《反垄断法》修订时删除控制“数量或者其他交易条件”的表述，应当将法律规定更具象化。[5]

四、结语

“反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的立法制度。”既然是反对具有支配地位的经营者垄断市场、避免市场交易秩序动荡以及保护合理且良性的竞争，那么在司法实务中，反垄断执法机构和司法机关针对加强反垄断执法、司法的力度就显得尤其重要。在审理案件中，如何认定滥用市场支配地位行为，基本上遵循以下三个步骤：第一步，界定相关市场；第二步，判断被告是否具有市场支配地位；第三步，判断被诉行为是否属于滥用。其中核心与关键是如何合理界定相关市场，否则无法直接且准确地对被告是否具有市场支配地位下定义。因此，在司法实务中，执法机构与法院要准确无误地走好“第一步”，才能顺利到达“第二、三步”，每一步相辅相成，环环相扣，缺一不可。在反垄断之诉中，举证责任分配不够合理化，基本上都是原告承担如何认定经营者具有市场支配地位的举证责任，而且还要再举证证明该经营者存在滥用地位的行为，虽然由被告自证对于垄断行为存在正当性理由，但原告举证责任负担并未减轻，也可能会使原告陷入举证不能的不利风险。因此，在反垄断之诉中，采取举证责任倒置规则显得尤为重要，既符合《反垄断法》的价值理念减轻当事人举证负担，又有利于执法机构与司法机关能够准确地针对案件作出认定。