论司法解释之法源地位*

徐焱

(云南民族大学法学院，云南昆明650031)

论司法解释之法源地位*

徐焱

(云南民族大学法学院，云南昆明650031)

司法解释在法律适用中一直发挥着十分重要的作用，但是在中国语境下的法律渊源中，司法解释是否属于法的正式渊源一直是个有争议的问题。本文通过法理分析和多方面的调查认为:司法解释应属于正式法源。

司法解释;法律渊源;正式法源

目前国内对于法律渊源的含义有不同的理解。有论者将其分为法的历史渊源、法的理论渊源、法的政治渊源、法的物质渊源、法的形式渊源以及法的解释渊源等。而国内学者研究法的渊源大多从立法和法律适用两个角度来界定。本文无意争论哪种立场更具有理论上的优势，因其争议无非是从不同的角度来促进我们对法律渊源的认识。本文从法律适用的角度来探讨法律渊源之含义，将法律渊源理解作为裁判决定之大前提的法律规范的来源。

目前国内学者对于法律渊源中不同法源的地位有不同的处理办法，有将法的渊源区分为正式渊源和非正式渊源，有的将法的渊源区分为权威性法源和补充性法源。他们相同之处在于都将制定法置于正式渊源和权威性法源之中，但是在这些渊源中不同层级的法源是有不同地位的。典型的如司法解释，其究竟属于正式渊源还是非正式渊源颇有争议。本文首先将分析正式法源与非正式法源之含义，其次将结合我国的立法分析司法解释究竟属于正式法源还是非正式法源。

一、传统的法源二分法的分析

关于传统法律渊源的正式法源与非正式法源的二分法，国内有很多介绍，但最具代表性的莫过于由国家司法考试辅导用书编辑委员会主编的《2010年国家司法考试辅导用书(修订版)(第一卷)》中对正式法源和非正式法源的介绍，因其在司法考试中的重要性，对法律人有较大的影响。

所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。在当代中国法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例。非正式渊源包括习惯、判例和政策。

在该书中存在两个问题，其一，在法律适用中较为重要的司法解释竟然没有在该书中体现，这一部分将在下文详述。其二，将规章置于行政法规和地方性法规项下，而认为其属于正式法源。行政法规和地方性法规属于正式法源自无争议。问题是规章的位置?该书中亦提及《行政诉讼法》第五十三条规定:“人民法院审理行政案件，参照行政规章。”从而区别于其他正式法源。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》仅规定在行政案件中可以引用，而在民事案件和刑事案件中根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。其法律适用具有初始性(prima facie)。

二、司法解释法源地位

关于司法解释在法律适用中的重要作用此处不再赘述。但在传统法源二分法中的定位却一直是一个众说纷纭的难题。有些学者认为其当然属于正式渊源，如张文显先生主编的《法理学》中写到，“最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围，是无可置疑的。”问题有二，其一是在该书中并没有直接说明司法解释属于正式渊源。当然我们可以从其所处的位置判断其属于正式法源。其二，该书没有说明理由，仅仅提及是“无可置疑的”。有些学者认为司法解释不能用法源的二分法来定位。如王夏昊先生在其专著《法律规则与法律原则的抵触之解决》一书中采纳佩岑尼克的法源三分法将司法解释定位为可以的法源。为何司法解释不属于正式法源，王夏昊先生提出两个理由。其一，我国常从立法角度界定法源，而司法解释制定机关非属于立法机关。其二，可能由于中国特殊的法律实践，我们很难从国外借鉴经验和理论。

我认为司法解释应当属于正式法源。王夏昊先生所提的第二个理由只是说明了我们中国的实践异于其他国家，这一点我是支持的。问题是我们无法从国外借鉴理论和经验是否就意味着我们在法源的二分法中无法将其安置?不可否认的是在我的法学发展中我们从其他国家借鉴了大量的经验和理论，但同时我们自己也有些创造。很难借鉴不等于我们无法解决这样一个问题。当然王夏昊先生也提出其仅仅是一个“可能”的原因。

王夏昊先生提出的第一个理由，司法解释的制定机关非属于立法机关。这里关涉两个问题。其一，如何理解正式渊源，其二，如何理解司法解释的地位。

前文已述，正式的法的渊源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。这一概念可以分解为以下几个要素:其一具有明文规定的法的效力。其二可以直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源。

关于第一个要素司法解释是否具有明文规定的法的效力。这个问题似乎很好解决，比如早在1997年最高人民法院发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定(现已废止)》第4条就规定:“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”2007年最高人民法院发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》取代了前一规定，其第5条规定:“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”如果从这一角度观察，显然司法解释具有“明文规定的法的效力”。问题是最高人民法院自己来规定司法解释具有法律效力是否合宪?是否具有法律效力?

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第1条规定:“为进一步规范和完善司法解释工作，根据《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》等有关规定，制定本规定。”从这一规定来看最高法院制定司法解释的法律依据是来自于以下几个规范即《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。

1979年全国人大通过了《人民法院组织法》，其第三十三条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1954年《人民法院组织法》中没有这条规定，1979年重新制定《人民法院组织法》时新增了该条规定。这条规定显然与1955全国人大会常务委员会第十七次会议通过的《关于解释法律问题的决议》中第二条规定非常相似。只不过解释的主体由最高人民法院审判委员会变为最高人民法院。不过该条文确实明白无误地赋予了最高法院对法律进行解释的权力。其后在1983年和2006年由全国人大常委会进行了修订，对于第三十三条的内容没有作任何修改。由于其最初由全国人大制定，故该条可以视为全国人大对最高人民法院司法解释权的授权。

全国人大常委会于1981年通过《关于加强法律解释工作的决议》。该决议主要规定:“……二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。……”这一决议通常被视作是全国人大常委会授权最高法院进行司法解释。但关于该决议的效力问题素有争议，按周旺生先生的分析，其是否合法、合宪是存在疑问的。原因在于他认为该决议是全国人大常委会对最高人民法院的授权。问题是在《人民法院组织法》中全国人大已经通过法律的方式做了授权，为何在1981年全国人大常委会又再“授权”?这一决议是授权还是法律解释?依1978年宪法第二十五条之规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(三)解释宪法和法律，制定法令;……”在七八宪法中，全国人大常委会没有制定法律的权力，但可以制定法令。这一规定，与五四宪法和七五宪法是一脉相承的。所以对1981年的决议在合宪的角度有两种可能的解释，其一，该决议为对《人民法院组织法》所作的解释;其二，该决议为全国人大常委会制定的法令。但从决议的内容来看(“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”)其均未超出《人民法院组织法》，而是对其重述，也就是说不管该决议是立法解释还是法令都是合宪的。

《各级人民代表大会常务委员会监督法》与司法解释有关的有两个条文。第三十一条规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”第三十三条规定:“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”而这两个条文都置于《监督法》第五章规范性文件的备案审查中，可见全国人大常委会通过法律形式认可了司法解释的效力。

还有一个可能的问题就是《人民法院组织法》和2000年颁布的《立法法》的关系。《立法法》第四十二条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”该条规定直接根据我国现行宪法第六十七条关于全国人大常委会职权的规定而产生。我国现行宪法第六十七条规定:“全国人民代表大会常务委员行使下列职权:……;(四)解释法律;……”不论从宪法的规定，还是从《立法法》的规定来看，法律解释权似乎是专属于全国人大常委的，其他机关没有法律解释权。这样就会产生一个问题，《人民法院组织法》第三十三条所规定的“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”是不是一种“法律解释”?本文认为，仍属于法律解释。法律解释可以分为立法解释、司法解释和行政解释。《立法法》第四十二条所提及的“法律解释”由于其主体仅为全国人大常委会，显然不包含司法解释和行政解释。所以对《立法法》四十二条的“法律解释”应做限缩解释。故《立法法》与《人民法院组织法》并不冲突。

第二个要素，司法解释是否可以直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源。最高人民法院对司法解释如何适用与引用的态度一直是一个不断变化的过程，从应当贯彻执行但不宜直接引用到必须遵照执行并可以引用，再到与有关法律作为依据时应当一并引用，直到既可以与法律共同援引，也可以单独援引。如1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定:“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”这是一个应当贯彻执行，但也不宜直接引用的阶段。直到1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》规定:“全国人大常委会对于法律所作的立法解释，以及最高人民法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可在法律文书中引用。”这一纪要虽非司法解释，但也体现了最高人民法院态度的转变。1997年最高人民法院在《关于司法解释工作的若干规定》中规定:“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”“援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”这到了必须援引的阶段。2007年发布的《关于司法解释工作的规定》第二十七条规定:“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》更是对在裁判文书中如何引用司法解释做了较为细致的规定。如果基于以上的分析司法解释具有法律的效力，那么司法解释可以直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源。

从以上分析来看，司法解释符合了正式法源的两个要素。应当属于正式法源。

三、结语

本文在现有的法律框架范围内探讨司法解释在法律渊源中应有的地位，是一种典型的实证主义的努力。因为虽然人们可能对司法解释褒贬不一，但是不容否认的是司法解释实在是在法律适用领域发挥着太大的作用。厘清司法解释的法源定位有助于我们进一步去了解司法解释，为司法解释进一步发展提供一些依据。面对纷繁复杂的法律渊源，佩岑尼克的法律渊源的三分法也许是较佳的解决方案。

2011－03－01

徐焱(1978－)，男，辽宁沈阳人，讲师。