民事裁判何处寻法源

孙洪晓

摘 要：法源，即法律渊源，在本文中意指裁判依据。2017年10月1日开始实施的《民法总则》第十条对法源进行了规定，与《民法通则》相比有了较大改变。法源的范围不仅关系着法官确定审理民事案件的依据，还关系着民事主体司法救济权利的保障，因此民法的法源不仅在理论上、还在实践中发挥着重要的作用。本文通过分析民法法源法条修改的变化和相关理论实践，最终确定民法的法源究竟应当有哪些，以此为今后法官审理民事纠纷提供一定的规范。

关键词：民事裁判；法源；习惯；法理

我们通常说，司法裁判要“以事实为根据，以法律为准绳”，本文所要研究的法源就是这里的准绳，但应该明确的是准绳应当不仅仅限于法律，其范围究竟应当包括什么，法官进行民事裁判要从何处寻法源，就是我们要解决的问题。《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”，这条规定确立了我国现在的法源适用顺序为法律、习惯。其删掉了《民法通则》中规定作为法源的国家政策，增加了习惯，这是否具有合理性有待分析。同时借鉴域外和历史经验，法理是否也应作为法源，也值得商榷。因此本文通过具体分析国家政策、习惯、法理能否成为法源，完善我国民事裁判法律渊源制度，统一法官寻找裁判依据的标准，加强公民诉权和其它合法权利的保障。

1 法源基础理论之概述

1.1 法源的定义以及民法的法源有哪些

法源的概念最初来自古希腊，古希腊时期，法源意指现存的法律根源上从哪里来，并做出了“法律源自自然”的回答，说明了法律正当性的基础和来源。那时法源还不具有现在意义上的作为法官寻找裁判根据的来源的意义。法源的含义发展到如今的法官裁判依据的意义，是从古罗马时期开始。那时法源有两层含义，一是指法官裁判时可引用的规范，二是赋予制定法和非制定法正当效力，强调习惯法在裁判中的适用价值。

如今对法律渊源的定义表现出多样性。一些学者认为法源就是法的来源、出处。还有一些学者提出法源就是法的存在形式。梁慧星教授认为发生法院裁判案件时应从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题，就是所谓法源问题。[1]本文中，我们所要研究的法源侧重于梁慧星教授的观点，即法源的存在就是为司法实践服务，为法官审理案件时寻找可直接适用的依据提供引导。其区别于“说理依据”，仅仅指可以直接引用作出裁判的“裁判依据”。

1.2 规定法源的意义何在

当我们提到法源时，往往意识到其为法官裁判提供依据的引导作用，却忽视了规定法源的另一层重要意义，那就是体现对人权的保障。若法律没有规定法源，法院进行裁判寻找依据就会有较大的自由裁量权，从而产生两个极端。一种是法官随意寻找依据以达到自己期望的裁判结果，比如以某个城市的规范性文件作为裁判依据，甚至依据某位领导人的批复作为裁判依据。这是对法治的亵渎，也是对公民合法权利的侵犯。另一种就是法官拒绝裁判，当法律没有对某个事项进行规定时，他就会以无法可依为由拒绝裁判。司法救济作为公民解决纠纷最后的、也是最切实有效的途径，若为其关上了司法救济的大门，公民的权利就无法得到保障。公民就只能选择上访等非诉途径，这不仅不利于司法权威的树立，还有害于社会的稳定发展。由此可见，法源的规定至关重要，它不仅关系到法官进行民事裁判何处寻法源的问题，还关系到公民合法权益能否获得保障的问题。

2 法源具体范围之确定

2.1 何种范围的法律能作为法源

《民法总则》第十条首先确立了法律在司法适用中的优先地位。这里的法律当然属于广义意义上的法律，但范围究竟是什么还值得我们探讨。

首先，2009年《最高人民法院关于裁判文書引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（下文简称09《规定》）第四条的规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”。这条可以说是民事裁判可以引用的法律范围最为权威的解读。即法律的范围应当包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。

其次，我们应当注意的是在引用“行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例”时，还要审查这些规范是否“应当适用”，即法官在适用这些规范时要有自己的判断，不能直接草率适用，必须结合案件具体情况和有关法律规定，确保其适用的合法性、合理性和正

当性。

最后，规章是不能直接作为裁判依据引用，只能作为说理依据。一方面因为规章效力层次相对较低，且依立法法规定不具有民事立法权；另一方面规章数量繁多、内容庞杂，其难免存在一些符合法律的规定，因此规章不宜作为法源。

2.2 国家政策能否作为法源

民法总则修改之前，我国把国家政策作为法源。其有一定的历史背景，我国1987年开始实施《民法通则》时，法律体系还不健全，相关配套法律制度还未完善，法官审理案件时常常出现无法可依的现象，国家政策就可以起到弥补缺漏的作用。但是随着我国立法进程的推进，更多的国家政策上升为法律或以最高法的司法解释呈现出来，法官裁判不再直接依据国家政策，国家政策由直接适用变成了间接

适用。

但国家政策不宜作为法源，此次修法将其删去有一定的合理性。理由有如下几点：首先，法律和国家政策很多时候难以区分。梁慧星教授提出“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化”，以此表明了政策和法律的密切关系。但同时指出政策若作为裁判依据，只能让政策上升为法律或由最高法颁布司法解释，而不能直接引用国家政策。[2]其次，国家政策数量极多，内容极广，表现形式多样，且具有不稳定性、不可预测性等特点。以国家政策作为法源，一方面造成了法院裁判适用规范不统一的困境，另一方面带来法官适用国家政策时说理困难的问题。[3]最后，根据09《规定》，裁判文书可以引用的“法律”范围把规章排除在外，规章以下的规范性文件只能作为说理依据，但不能作为裁判依据。而国家政策常常以各种规章、规范性文件的形式出现，若规章都不能作为裁判依据，将国家政策作为裁判依据就有违背该规定之嫌。

2.3 习惯能否作为法源

本次修法在法源范围内加入习惯，可谓意义重大。对这里习惯一词的理解，仁者见仁智者见智。一种观点认为作为法源的习惯就是习惯法，注重习惯的法律意义，在对其下定义时强调“经国家认可的”。这种观点被大多数学者所认同。另一种观点认为这里的习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。这种观点承认习惯存在的广泛性，但同时也强调并非所有的习惯都可以作为民法渊源。以王利明教授为代表，他认为习惯要成为民法渊源，其应当具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。[4]也就是说，只要习惯符合这些要件，就可以作为法源，而不必经过国家明示或暗示的认可。

如果按照第一种理解，被国家认可的习惯才能作为法源。合同法有9个条款规定了交易习惯，物权法只有相邻关系和孳息取得规定可“按照当地习惯”，婚姻法及其解释中也仅在个别地方提到“风俗习惯”。由此可见，真正被国家认可的习惯远远不足涵盖纷繁社会中的广泛存在的民间习惯，这必然会带来很多民事裁判寻找不到依据的情形，不利于公民权利的保护。因此我较为赞同第二种观点。在裁判中，只要的确找不到法律依据，该习惯经过法官自由裁定认为其具有应成为法源的一些特征，那么这个习惯就可以作为法源。

2.4 法理能否作为法源

在回答这个问题之前，我们首先要对法理进行一定的界定。法理在这里应当意指法律的基本精神或者公认的法学理论，其不同于法学学说，也不同于法律的基本原则。韩松教授在讨论法理能否作为民事裁判法源时提出“法理，是依据民法的立法精神，由法学家阐发而成的处理民事关系的原理”。王泽鉴先生认为，法理的基本功能就在于补充法律和习惯，使法官自立于立法者之地位，寻求就该当案件所应适用之法则。若按照这两种对法理的定义，法理对民事关系进行一定的约束，同时起着补充法律和习惯的作用，因此作为法源是应然之义。但我国在立法时为何没有将其加上呢？立法者提出把法理作为法源的顾虑，一方面法理具有不确定性，法官在引用不同的法理作为裁判依据时，会产生不同的裁判结果，造成司法不公。另一方面是基于我国法官素质参差不齐的现状，担忧法官引用法理时不能做出正确的选择。但我认为这些纯属多虑，首先，我们不能因为法官素质而堵塞公民寻求法律救济的途径，当法官裁判寻找不到法律、习惯时，若不能引用法理，纠纷就无从解决，公民的合法权益就不能通过司法途径得到保障。其次，法律具有一定的局限性，所具有的成文性使其不能囊括所有的社会规范、所具有的滞后性使其不能预料到未来的社会生活、所具有的概括性使其在适用时需要进行一定的解释推理，因此裁判仅仅依据法律和习惯还远远不够，需要法理作为补充。最后，域外经验和司法实践也证实了法理作为法源的正当性和可行性。

几千年前，作为罗马法重要组成部分的《学说汇纂》已将法理作为民法渊源。1912年开始实施的《瑞士民法典》也规定在没有可适用的法律和习惯时，就依据“自己作为立法者所提出的规则”裁判，即所谓的法理。1929年頒布的《中华民国民法》第一条规定“民事，法律所未规定着，依习惯；无习惯者，依法理”。在实践中，当因为一些新兴的事物或关系产生纠纷，法律未对此作出规定，法官就会引用法学界公认的法理进行裁判。因此，法理应当作为法源。

3 法源正确运用之建议

通过上文的分析，我认为我国应建立起三阶层的法源模式，即法律、习惯、法理。其应用顺序为：处理民事纠纷，先依法律，无法律，可依习惯，无习惯，可依法理。

其中的习惯不仅仅局限于被国家认可的习惯，只要其具备长期性、稳定性、形成内心确信性、不违背法律的强制性规定和公序良俗等必要条件，就可以作为裁判依据。另外需要注意的是，习惯在某些情形下可以获得优先于法律的任意性规定先行适用的地位。

对于法理，要明确其作为裁判依据的前提。可以是在没有法律、习惯时作为补充适用，也可以是在适用法律或习惯可能造成严重不公时直接优先适用。但同时应当明确，并非所有法理都可获得法源的地位，一定是那些得到普遍公认、争议不大且不与法律、公序良俗相冲突的法理才能作为裁判依据。

综上所述，法官进行民事裁判应从法律、习惯、法理这三处寻法源，但应遵守一定的适用顺序和适用前提。只有这样，法官在进行民事裁判时，才能有理有据。法官既能根据法源运用的规则有序寻找裁判依据，又不会出现无法可依、无习惯可依而拒绝裁判或无从裁判的情形。这不仅是对法官裁判工作的支持和引导，更是对公民合法权益的维护和保障。

参考文献

[1]梁慧星.“政策”与“法源”关系辨[N].北京日报，2017-2-20（14）.

[2]张红.论国家政策作为民法法源[J].中国社会科学，2015，12：139.

[3]王利明.论习惯作为民法渊源[J].法学杂志，2016，11（37）：3-8.

[4]韩松.民法总论[M].北京：法律出版社，2014（2）：28.