论民俗习惯之民商法法源地位

厉尽国



论民俗习惯之民商法法源地位

厉尽国

从区分法律规范与法律渊源的角度，民俗习惯可以定位为一种民商法法源。因社会变迁以及地域差异而出现法律漏洞时，民俗习惯具有补充强制法以维护正常秩序之功能，这是其作为法源的主要法理依据。民俗习惯作为法源的效力依据，在法有明文规定的情况下来自于成文法规则，而当法无明文规定时则通过公序良俗等基本原则得以体现。作为法源的民俗习惯，其形成和有效适用需要具备特定的条件，同时在具体的法律适用中，还必须严格考量其与其他民商事法源的效力位阶。

民俗习惯； 民商法； 法源地位； 法理依据； 效力依据

作为法律事实的民俗习惯在一定程度上为我国制定法所接受，在法律实践中也存在一些以民俗习惯补充法律漏洞的典型情况。但长期以来，我国制定法对于民俗习惯总体上持有一种轻视的态度，民俗习惯的法源地位并未获得明确表达。近年来，民俗习惯在我国现行法律和司法中的地位以及作用有了较大变化，从原来的法理解释变成了法律规定和司法解释。特别是，在一些特定领域的民商法规范中已经明确承认了民俗习惯的法源地位。但还有一些问题需要澄清，例如，民俗习惯作为法源的法理根据；可予司法适用的民俗习惯应具备的实质要件；适用民俗习惯的证据规则和诉讼程序，等等。本文将从法源理论入手对民俗习惯之民商法法源地位进行探讨，期望能够为民俗习惯司法实践提供更为可靠的理论和方法支持。

一、民俗习惯的定位：法律规范抑或法律渊源

基于上述立场，法律渊源不仅限于正式的成文法，还应当包括法理、习惯和判例等各种效力不等的非正式渊源或准法源。*关于准法源，可参见曾世雄：《民法总则之现代与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。例如在行政法领域，根据行政法自我约束、信赖保护等法律原则，可以将行政惯例的性质确定为行政法法源。*参见周佑勇：《论作为行政法之法源的行政惯例》，《政治与法律》2010年第6期。在刑法领域，尽管刑法恪守以成文法主义为核心的“罪刑法定”原则，“习惯法在刑法上仍然只能是被驱逐和拒斥的对象”，*参见杜宇：《合流与分化——民、刑领域习惯法演进的比较观察》，《比较法研究》2007年第4期。但从刑事司法实践角度来看，却在刑事和解等领域作为间接法源而发挥着一定的作用。*参见杜宇：《作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟》，《现代法学》2004年第6期。同样，关于民俗习惯的性质，不应当直接定位为一种法律规范，但可以定性为一种法律渊源。由此，关于民俗习惯是否为民商法的渊源问题亦可得到澄清，即：如果将法律渊源界定为有“约束力的法律依据”，使之与“法律规范”相混淆，则民俗习惯不属于民商法的渊源；反之，如果将二者相区别，并不要求其一定成为“有约束力的法律依据”，而只要求其成为“有说服力的论据”即可，则民俗习惯就可能成为一种法律渊源。当然，要使民俗习惯成为有效法源的可能性转变为现实还必须具备一些基本规则，并满足其所要求的特定条件。

二、民俗习惯作为民商法法源的法理依据

民俗习惯何以成为法律渊源？其深层社会根源是什么？其法理依据又是什么？对此，须从社会历史的视角并沉降到民商法法理层面来探寻其中奥秘。

当自然状态渐成历史，习惯法必须在现代政治国家的背景下以国家法的眼光重新加以审视。从国家法的眼光来看，民俗习惯作为民间沿传袭用的风尚礼俗得以成为习惯法，在于两个因素：其一，得以成为习惯法的民俗习惯是具有权利义务内容的现实行为规则；其二，人们默认民俗习惯中体现的权利义务的合法性。正如昂格尔指出的那样，习惯法包括两个方面，“一个因素是对行为的实际规则。另一个层次是正统性：权利与义务感，或者是那种把已经确立的行为模式与社会生活的正确秩序观念以及大而言之的宇宙秩序观念相等同的趋势。”*[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，南京：译林出版社，2002年，第46页。这种习惯法的默认具有模糊性，但却是一种社会事实。因此，确立民俗习惯法源的精神不悖于现代民主法治理念。不仅如此，民俗习惯法源往往要求具备严格设定的条件并加以论证，从而保证其实质内容为公众认可。由此观之，司法机关发现并审查习惯法律渊源的司法活动，与公众代表通过立法活动订立法律的原理是一致的。

一般来说，基于民商法上的私人自治原则，当事人可以借助法律行为自主从事各种民商事活动并受到法律保护。但当这种行为危害社会公共利益而强制法未加规定时，社会秩序的维护将受到严重危胁，此时基于维护公共利益和秩序或其他正当理由的考虑，可以考虑适用民俗习惯法源。*参见易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心》，《法商研究》2005年第6期。因此，当社会变迁以及地域差异而出现法律漏洞时，民俗习惯具有补充强制法以维护正常秩序之功能，这是其作为法源的基本法理依据。从价值观的角度来看，在强制法缺失的情况下通过社会性的民俗习惯对私人自治进行制约，体现了某种整体主义价值观。然而，由于民俗习惯往往负载着沉重的社会历史意义，它亦可能成为侵蚀个体自由和权利的力量来源。为此，有必要通过立法明确民俗习惯法源的效力依据，并严格规定其适法性条件以防止其滥用。

三、民俗习惯作为民商法法源的效力依据

尽管民俗习惯并非在任何情况下都具有法律约束力，但它必须在特定的情境下对民商事行为及其法律适用产生实际影响力。这就是民俗习惯作为法源的效力之所在。一般来说，民俗习惯作为法源的效力具有成文法规则的明确依据，但有时也隐含在民商法基本原则的要求之中。

(一)民俗习惯作为法源的直接效力依据

这些涉及民俗习惯的规定主要包括：《民法通则》第7条、58条、142条、151条，《物权法》第85条、116条，《合同法》第7条、22条、26条、52条、60条、61条、92条、125条、136条、293条、368条。此外，还包括《森林法》、《收养法》、《继承法》、《婚姻法》以及一些少数民族地区的自治性法律法规中的规定。从功能角度分析，这些规定可以分为四类：第一类，授权确认习惯法律规范；第二类，调控确认习惯法律规范；第三类，授权依习惯确认法律事实；第四类，授权依习惯补充立法。其中，第一、二类主要用于确认或者排除具有分配权利义务或者利益功能的具体习惯，前者如我国《民法通则》第142条关于适用国际惯例的规定、《物权法》第85条关于相邻关系的规定、婚姻法司法解释(二)第10条关于彩礼的规定等，后者如《民法通则》第7条公序良俗的规定、第58条违反社会公共利益的民事行为无效规定、《合同法》第7条和第52条关于社会公共利益的规定。这两类规定多为一般性规定，数量较少。第三类主要用于确认具有法律意义、能够与法律规范结合从而引起法律关系变化的社会事实，如《合同法》第60条第2款关于交易习惯的规定、第125条关于合同条款解释的规定。这类规定大多针对具体习惯，数量较多。第四类则用于授权民族自治地方依少数民族风俗习惯补充立法，如《宪法》第4条、《民法通则》第151条、《继承法》第35条、《婚姻法》第36条的规定。根据上述分析，前两类情况都具有法源的意义，而仅有第一类情况为民俗习惯作为法源提供直接效力依据。

(二)民俗习惯作为法源的间接效力依据

民俗习惯作为法源的效力亦可间接来源于民商事法律基本原则。有条件地适用民俗习惯，不仅是当事人意思自治原则的最直接体现，而且是民商事活动必须遵循诚实信用原则的要求，更是保护信赖利益的需要。当事人基于对长期实践和反复出现的民俗习惯的确信和认可，有理由相信会得到与前相同的对待，这种信赖是一种正当的和值得保护的期待，或者一种合理期待。为此提供重要支撑的法律原则是公序良俗。

通过法律原则确定民俗习惯的法源地位，其典型立法例为德国和法国。除在解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯等涉及法律事实的方面发挥作用外，德国民法典对习惯法既未有绝对的排斥，亦未给予一般性的承认。不过德国民法学者认为其138条关于“公序良俗”的规定即为对现存外部法律秩序的援引。*[德]拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，北京：法律出版社，2003年，第597页。法国民法典第6条的规定略有不同，即：个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。另外，成文法明定民俗习惯法源地位的国家或地区，仍可以公序良俗原则为其效力依据。例如，我国台湾地区“民法”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限。”此时，公序良俗原则充当对民俗习惯进行调控和筛选的总括性标准。

对于《民法通则》第7条是否为“公序良俗”规定，学者们有不同意见，但该条款无疑为民俗习惯进入司法提供了重要依据。近年来民俗习惯典型案件的司法实践也印证了这一点。*例如，在“张学英诉蒋伦芳遗赠案”中，法院均认为遗赠行为虽系当事人的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。详见四川省泸州市中级人民法院民事判决书(2001)泸民一终字第621号。从这些案件来看，法官一般借助较为概括的“公序良俗”规定来适用民俗习惯。在长期实践和经验总结的基础中，有些法院逐步将公序良俗原则具体化为系统而详细的规则，从而有效地避免了司法向概括性条款的“遁入”。*参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第245页。例如，江苏姜堰法院于2007年3月初出台《关于将善良风俗引入民事审判工作指导意见》，明确规定了善良风俗的概念、原则、确认标准、倡导调解原则等14项内容。*《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷》，《人民法院报》2007年3月20日，第1版。这情况表明，法院适用民俗习惯处理案件的活动越来越趋向于规范化和制度化。

无论效力依据为正式成文法规则，还是基本法律原则，特定民俗习惯作为法源的地位都是可以明确的。但这并不意味着民俗习惯在任何情况下都具有确定的法律约束力。它能否在民商事司法活动中具体发挥法源的作用和功能，对民商事法律适用产生实际影响力，还要依赖特定的条件审查和筛选过程。

四、民俗习惯作为民商法法源的要件和效力位阶

作为民商法法源的民俗习惯，其形成和有效适用应当具备特定的条件。通常认为，习惯法以社会共同体中的长期实践为前提，并且这种习惯必须获得社会共同体的普遍的法律确信。作为习惯法在民商事领域中的具体表现，民俗习惯亦应当为一定范围内的社会共同体长期实践和反复适用，并且获得共同体内部的法律确信，成为具有法律确信并获普遍遵循的行为规则。因此，作为民商法法源的民俗习惯，应当具备以下实体性要件：

第一，实存性条件。民俗习惯应“长期实践”和“反复适用”，并得到一定程度的法的确信和认可。拟适用的应当是具有法律确信的民俗习惯，即人们认为该规范具有正当性，对其具有必须遵守的内心确信。同时，它必须为人们所持续践行。一般来说，该规范仍然为人们通过行动予以支持，违反此规范往往会挑起矛盾与纠纷。

第二，有效性要件。民俗习惯还必须具有作为法的可能性，并具备合法性和合理性基础。这首先要求民俗习惯的内容具有确定性，即内容充分明确特定，具备可操作性。内容的确定，可以采取各种方式，例如，有关社会调查资料、各种载体的文献资料、当地社区中的证人证言等。其次，公开实施，为公众所知晓。公开并宣示效力，是其得以适用的前提。再次，不得与正式的法律相抵触。在现代法治社会中，法制统一是基本的要求，民俗习惯的适用不能违反国家制定法的明文规定，否则会破坏法治的基础。民俗习惯存在的最主要目的是弥补成文法的缺陷和不足，只有正式成文法没有规定时，才有其适用的必要和余地。次次，民俗习惯还必须具备合理性内核，符合正义的基本标准。

我们必须正视认识民俗习惯存在的两面性，支持和鼓励在司法实践中援引或适用“善良风俗”，打击和压制严重违反现代法治精神的“恶俗”，以有力地遏制不符合社会发展进步的民俗习惯无限制地进入民商事审判。*参见梁慧星：《中国民法典建议稿附理由》(总则编)，北京：法律出版社，2004年，第13页。如果该民俗习惯明显破坏社会公共秩序或者损害公共利益，违背科学规律、带有封建迷信色彩或者不符合社会主义道德规范的，即可认为不符合公序良俗的要求。法院有权以不合理性为理由拒绝赋予民俗习惯以法律实效。正如纽约州上诉法院所指出的：“合理性乃是某一惯例的有效要件之一，所以法院不能确立一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利。”*[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第495页。因为民俗习惯系作为强行法的补充法源存在，它的司法适用过程实际上也是对作为其效力根据的法律规定的解释以及说理过程，是这些法律规定在法院判决实践中具体化的过程。在这种引致外部法律秩序的适法行为过程中，法官必须充分说明民俗习惯对私人自治性权利的限制是必要的和妥当的，以避免“司法的遁入”带来的危害，“否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化”。*王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第245页。

综合考察前述立法例及其司法实践，可以大体概括出适用民俗习惯的五项实体条件，即：内容确定；法律确信；持续践行；不违反制定法；不违背公序良俗。当然，这些条件的确认还应结合民俗习惯司法适用的程序规则、证据规则以及论证规则来完成。

从根本上讲，民俗习惯作为法源的效力来源于民商事法之法律原则的要求，那种认为民俗习惯作为法源的效力必须得到立法承认或司法承认的观点值得商榷。尽管在获得立法或司法承认之前，民俗习惯作为法源的法律效力具有一定程度的不确定性，但当其符合上述标准则时则具有不可置疑的法律实效性。如果民俗习惯为立法所吸纳则成为正式的法律渊源。其中也包括被纳入具有立法性质的法律文件，例如，1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”又如最高法院关于典权批复中吸纳典权习惯的规定，“约定有典权期限的两年内准予回赎，未约定典权期限的超过30年不得回赎”。*参见梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2005年，第154页。在判例法国家，如果其获得司法确认则可能成为具有约束力的判例或先例。而我国并非判例法国家，司法机关通过个案确认的民俗习惯仍可作为独立的法源存在。

通常，民俗习惯作为法源主要是补充成文法之不足或填补法律漏洞，其有效适用不得违反成文法的规定，因此其效力位阶应当低于法律、法规和规章。根据我国民事诉讼法的规定，规章在诉讼中只具有“参照”的地位，即法院在决定适用之前要对其进行审查，只有在确认其具有合法性和有效性时才予以适用，否则不予适用。据此，效力位阶低于规章的民俗习惯，法院也要进行合法性和有效性审查之后才能决定是否适用。即使正式法律、法规、规章均缺位，法院仍要依据正义的基本标准以及基本原则，对民俗习惯的合理性予以审查。此外，民俗习惯与判例、法理、学说、政策等其他非成文渊源的效力位阶，在不同法系国家可能地位有所不同，但在我国它们之间并没有效力位阶之别，可以由法院在司法活动时经审查予以选择适用。

[责任编辑：林 舒]

LI Jin-guo
(Law School of Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China)

2011-08-06

教育部人文社科基金青年项目“论民俗习惯司法适用之制度构建”(批准号09YJC820064)、中国博士后科学基金项目“民俗习惯司法适用的理论与方法”(批准号 20090461206)、国家社科基金青年项目“社会矛盾化解的法律适用方法研究”(批准号 11CFX002)的阶段性成果。

厉尽国，山东大学威海分校法学院副教授(威海 264209)，山东大学哲学与社会发展学院博士后(济南 250100)。