浅析民事习惯的法源地位

任栋梁

摘要：法谚语：“习惯乃法律之最佳说明”。《中华人民共和国民法典》第10条将习惯纳入民法法源，从而彰显了民法典的张力，有利于丰富民法规则的体系。习惯要成为民法渊源，首先法律存在漏洞，其次应当具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性，最后适用习惯不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。但该条规定尚有不足，需补充完善习惯的内涵，明确法理的法源地位。

关键词：法源;习惯;习惯法;法理

一、民法法源的演变及意义

（一）从政策到习惯的演变

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”习惯被纳入民法典是我国民法典所取得的巨大成就，标志着这部21世纪民法典的中国特色。根据第10条的规定，我国民法的法律渊源为二元制，即制定法和习惯。这一规定改变了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第6条的规定，从而使政策从民法法源中得以剥离。

《民法典》之所以将政策排除在外有其内在机理。第一，政策是党和政府为解决某些问题制定的指导性意见或规范。习惯是经过国家法律认可的习惯法，而政策不具有这样的属性。第二，在20世纪70年代以前的民事司法中，确实存在根据党的政策作出民事判决的案例。这是因为当时我国没有足够的法律援引，且政策和法律之间的界限不清。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”此规定的前提是没有完备的法律，但是我国已经建成特色法律体系，民法典已经编纂完成，没有必要再作此规定。在法治完备的情况下，再提出以政策作为法源，是不适当的。

（二）习惯法源的意义

1.丰富民法规则的渊源，保持民法典的开放性。法的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。正如德國著名学者拉伦茨所指出的：“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。”将习惯作为重要的民法渊源使得民法典的规则既能根植于社会生活、适应社会经济发展的需要，又能不断与时俱进。

2.限制法官自由裁量权，保障法律的准确适用。相对于法律原则，习惯的内容较为具体和明晰。在缺乏具体的法律规则时，适用习惯有利于防止法官直接援引法律原则裁判，有利于保障法律的准确适用。故此肯定习惯的法律渊源地位并不会削弱成文法的地位，相反可以丰富成文法的内容，并对成文法形成有益的补充。

3.习惯可为法律解释提供依据。法官在面对每个具体案例时，不可能将抽象的制定法完美契合具体案件，势必要依靠个人自身经验与理解合理化的解释运用法条。所以判决中难免带有个人印记，这些印记来自于生活习惯，公众对习惯具有一定的认识，被习惯释义后的制定法更容易达到公众的预期，从而使判决达到更好的社会效果。

二、民事习惯的适用要件

《民法典》不仅应当确认习惯的法律渊源地位，而且还应当明确规定习惯成为法律渊源的条件。并非所有的习惯都能成为习惯法并被认可为民法渊源，能够作为民事法源的习惯应满足以下条件：

（一）法律存在漏洞

《民法典》第10条规定法律没有规定的，可以适用习惯。从文义解释便可知法律的位阶是高于习惯，习惯就是作为一种补充法源或辅助性法源。民法典的制定固然无法做到尽善尽美，必然会存在不周延之处，此时出现的漏洞可借助于习惯来弥补，但并非所有的漏洞都可以援用习惯予以弥补。唯有成文法没有规定且没有相关司法解释，而援用习惯可以有效解决时才可适用。

（二）习惯具有长期性、恒定性和内心确信性

按照萨维尼的观点，在认定某一行为规则是否属于习惯时，其必须存在较多数量的行为或不间断的同样行为，能在足够长的时间内重复出现、基于内心确信而作出的行为等特征。长期性，即习惯是在人们长期的生产生活实践中形成的一些行为规则。恒定性，也称为“反复适用性”，即习惯是人们行为中确信某个习惯为生活规范，从而自觉或不自觉受其约束。内心确信性是指习惯要成为民法的渊源，则其应当是基于长期的适用而产生的，而且应当被所涉及的圈子认为具有法律拘束力，即对这一习惯形成了统一的、占统治地位的法的确信。

（三）习惯具有可证明性

由于作为习惯法本体的习惯是长期形成的，而且人们对此具有内心确信，因此习惯法应具有可证明性。习惯法的本体是长期适用的习惯，是一项事实问题，应该遵循“谁主张谁举证”的规则，因此援引习惯法的当事人应当举证证明习惯法的存在。当然，审判实践中经常出现一方当事人主张存在某种习惯，而对方当事人否定该主张的情形，此时如果法官内心存在疑问，可以依据职权进行调查。正如王泽鉴先生所言，习惯法不得悖于公序良俗，主张习惯法者，对于习惯法的存在，“固应负举证责任，惟法律亦应依职权调查之”。

（四）习惯的适用不得违背公序良俗

在现代市场经济条件下，公序良俗有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能。仅寄希望于一部新式民法典就解决中国的民法问题是不切实际的，还需要借助于公序良俗原则改变我国传统的民事习惯。博登海默曾提出法院不可以一种不合理的习惯去影响当事人的法律权利。根据《民法典》第143条第3项规定，如果民事主体从事的民事法律行为违背了公序良俗，那么其民事法律行为将被评价为无效，达不到当事人意思表示所预期的法律效果。

（五）习惯的适用不得违反强制性规定

强制性规定是指不以当事人的意志为转移、不可采用约定或其他方式予以排除及变更的规定。因强制性规定是民事行为和裁判应遵守的界限，具有极强的效力，当习惯与其发生冲突时，此时的习惯便不能被适用，如此才能保证最基本的公平正义。

三、《民法典》第10条的补充和完善

（一）习惯内涵的界定

《民法典》第10条中的习惯是指习惯法，而非事实上的习惯。通常在法源意义上使用的“习惯”，应指习惯法，即国家（地区）认可的民事习惯。我国民法上的“交易习惯”、“当地习惯”等，性质均为单纯习惯。在构成上，单纯习惯须经久长行，且不背于公序良俗。单纯习惯尚停留在事实的层面之上，虽可依法律之规定而“适用”，但此并非法源意义上的适用。当事人主张予以适用的，须自行举证加以证明。上述论述已经证明了习惯变成习惯法的条件，且该立法意旨与《瑞士民法典》第1条及我国台湾地区“民法”第1条相同，因此该条中的习惯应解释为习惯法。

（二）法理的地位

民法法源并非只有法律和习惯，还有法理。只有法律、习惯和法理三位一体，才能构成法源的完整体系，才能够全面应对社会生活中出现的民事纠纷。缺少其中任何一个都是不行的。在民事裁判中以法理作为请求权基础，其规则是：第一，该请求权基础确系法律未规定者，且无合适的民事习惯作为补充。第二，该法理为通说，为权威学说。第三，该法理有相应的国外立法、司法经验作为支持。第四，该法理不违反民法平等、公平、诚实信用等原则。

四、结语

《民法典》第10条对习惯法源地位的承认，有助于维护民法典的开放性。在现行法存在真正漏洞且经由法律解释不能填补此漏洞时，如果不违反公序良俗原则及强制性规定，法院即可适用该习惯规则予以裁判。习惯法空洞化的背景下，我国可以通过司法裁判发现确认习惯法规则，并经过案例积累促使人们形成对该规则的法的确认，进而形成习惯法。

参考文献

[1]杨立新：《民法总则中法源制度的得与失》，载《中国经济报告》2017年第4期。

[2]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

[3]刘占鑫：《论民法总则法源条款的得失与补充》，载《岭南师范学院学报》，2020年4月第2期。

西北政法大学 民商法学院