习惯法的局限性和存在价值

王鑫

[摘要]我们的社会中有各式各样的规则规范着我们的行为，这些规则，构成了我国的习惯法体系。相较于一些制定法而言，这些习惯法更加贴近我们的生活，具有现实功能和特殊价值。虽然有些习惯法存在一些缺陷，但是不能否认其存在很高的社会价值、法学价值，应得到大家的重视。

[关键词]习惯法；局限性价值

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）20-0077-02

法律来源于习惯，习惯法伴随着社会的发展。无论是茹毛饮血的原始社会还是工业高度发达的现代社会，都有习惯法的踪迹，习惯法在社会的发展中扮演着重要角色。习惯法的演变，与社会发展的一般规律是相一致的，反映着人类社会的生产力发展水平，体现着社会的主流人文价值。中华文明具有五千年的发展史，拥有大量的习惯法传统，但清代以来的变法修律运动和新中国成立初期人们法制观念的错误，习惯法受到了社会主流观点的摒弃，习惯法的研究处于停滞状态。近年来，习惯法的法学价值逐渐得到了学者的认可，学术成果也有了一定的发展。

一、习惯法的概念分析

对于习惯法的概念，目前学者们的观点不是很统一，主要有以下几种观点：

1.孙国华教授认为“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”由此定义分析，习惯如果要想成为法，具备法律的内涵，首先必须能够得到国家的认可，同时还需要有国家强制力做后盾，国家的认可是其必备要件。

2.高其才教授认为“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”由高其才教授的定义分析，习惯法不靠国家的强制力运行，而是依靠某种社会组织和社会权威，且习惯法和国家制定法是两个相对的概念。

综合以上学者的观点，我认为，习惯法是指在一定区域内，得到大家普遍认可，并能使大家自觉遵照此习惯行事的社会规则的总和。习惯法既应该包括被国家认可的一些行业习惯，也应包括在一定区域内普遍遵循的习惯、惯例，如宗教习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法等等，习惯法涉及生活的方方面面。且习惯法和国家制定法并不是两个对立的概念，这两者应该是两个交叉的集合，习惯一旦被国家制定法所吸收，就会成为国家制定法。

二、习惯法的特征分析

（一）习惯法具有很强的地域性特征

俗话说，“十里不同风，百里不同俗”，说的就是这个意思，习惯法是在一定区域内的特殊的政治、经济、文化基础之上产生的，因而具有很强的地域性特点。以河北省某相邻两个县婚姻习惯法对比，可以发现在婚约彩礼方面，两者的规定迥异，A县讲究在嫁女儿时，男方家给予的彩礼通常都通过陪嫁的方式给予女儿，并且还要陪送女儿一定数量的陪嫁；而在B县，在婚约彩礼方面的规定则与A县截然相反，女方家长一般会向男方家索要巨额的彩礼，这些彩礼一般直接归女方父母所有，女方父母也不会过多的陪送女儿。这两个县的规定之所以差异巨大，是受经济和文化背景影响的，A县经济较发达，B县经济欠发达，且重男轻女思想B县要比A县严重。

（二）习惯法具有一定的稳定性特征

习惯法根植于一定的文化背景，与一定的人性有关系。在一定时期内，某一地区的文化的自然演变是十分缓慢的，因而，习惯法的演变也是十分缓慢的，譬如，伴随几千年的封建社会，父母包办婚姻的婚俗习惯法一直延续着，男尊女卑的尊卑观念在某些地区依然存在，这些都说明，想要改变某一约定俗成的习惯法，不是一蹴而就的，需要一个缓慢的过程。

（三）习惯法具有较强的被认同感

习惯法在一些地区形成以后，对于当地居民而言，习惯法具有很强的规范性，特定区域的居民对此有很强的认同感，有的甚至远远高过对国家法的认同感，在他们眼中，世世代代的人都是这么做的，如果不遵照习惯法行事，才是奇怪的。我国《婚姻法》规定，男女平等，对老人享有平等的赡养义务且对老人财产享有平等的继承权，但是，事实上，在我国大多数农村地区，赡养老人依旧只是儿子的义务，老人的财产基本都是由儿子继承。老百姓普遍都知晓国家法律的规定，但是在现实生活的执行中，依旧依照习惯法执行，种种现象表明，老百姓对于习惯法的认同感在有些时候，是远远高于对国家法的认同。

三、习惯法的局限性分析

（一）适用范围一般比较狭窄

相较于国家制定法而言，习惯法的适用范围比较狭窄。习惯法一般比较具体，它能够依据当地的经济、文化等因素调控居民的行为，这是它的一大优点，从丧葬习惯法来看，不同的人文、地理环境形成了不同的丧葬习惯，如有些地区采取土葬，有些地区采取火葬，有些地区采用水葬，还有些地区依据本民族的宗教信仰和地理环境采用天葬，人们很难评价哪种丧葬习惯法好，这些丧葬习惯都只适用于一定的区域。

（二）有些习惯法显失公平

中国历经了几千年的封建社会，儒家文化深入到了我们民族文化的方方面面，这其中有许多优秀的思想，如尊老爱幼思想，也有很多糟粕，如三纲五常学说。中国的很多在民间得到广泛认同的习惯法，受到了封建思想的影响，从社会效果来看，显示公平，如男女并未在现实生活中享有平等的继承权，一般在农村批宅基地，本村的适龄女孩在结婚后继续在本村生活，即使户籍关系依然留在本村，也很难从本村申请到宅基地建房等等，这些都是习惯法中比较不合适当今社会发展的方面，应该予以摒弃。

（三）缺乏保障其实施的强制力

国家制定法具有保证实施的强制力，当一个人违反法律的时候，可以根据其行为的主观恶性和社会危害性，相关国家机关予以行政处罚、民事处罚和刑事处罚。但对于习惯法而言，缺乏以国家作为后盾的强制力。对于习惯法的规定，大家主要靠自觉和习惯，一般如果一个人违反了本地区的习惯法，大家的普遍做法就是予以社会舆论的谴责，这种处罚的力度是远远不够维护习惯法的社会威严性的。endprint

四、习惯法的价值分析

（一）弥补国家法的漏洞

“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异，人之活动的多样性，人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”由此观之，徒法不足以自行，国家制定法不是万能的，不可能把人们生活中的方方面面都规范到位，国家制定法所规范不到的地方，需要习惯法对其进行调控，做到国家制定法与习惯法相互配合，只有这样，才能够更好的实现法律的社会效果。

（二）协调个人利益、公共利益和社会利益

习惯法基于共同的利益而产生，目的在于以最小的群体损失获得最大的社会利益，从而维护群体成员的生产生活秩序。以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。这些需求并不是由习惯法所创制的，而是人们根据这些需求创制了习惯法，个人让渡一部分个人利益给公共利益和社会利益，从而更好地保证最低限度的个人利益。如壮族的寨老制、苗族的议榔制、瑶族的瑶老制等等，都是成员让渡了一部分个人利益，通过集体壮大了自身的力量来对抗外来的各种自然的或者人为的侵害。

（三）适用性更强

相较于全国通行的制定法而言，习惯法更能适应一定区域的现状，符合民情，更容易为广大民众所接受。法律的最终价值在于调整群体利益分配，规范居民行为，维持良好的社会秩序。同一地区的居民，生活的人文环境相同，具有同理心，在基层法庭的民事调解中，如果运用习惯法来进行调节，更易于使群众接受，从而更好的解决社会矛盾。中国是一个典型的乡土社会，具有浓厚的风土人情，村落社会成员的一些小矛盾，运用村落习惯法进行调节，从国家的角度考虑，能够很好地节约国家的司法资源，降低司法成本；从社会效果考虑，能够很好地促使矛盾化解，使成员做到一笑泯恩仇。

（四）有助于解决民、刑事案件中的空判问题

中华民族是一个追求中庸的国家，讲求和谐，社会的矛盾单单依靠法院的一纸裁判书是很难达到社会和谐的目的的。空判问题是我国民、刑事审判中的一个弊病。许多案件并不难下判决，而是难以执行。很多人都对国家法有距离感，他们并不理解国家法，国家法之于这些人而言是空中楼阁，基于他们不了解的国家法所下的判决当然很难做到让当事人心服口服，空判问题也就不难以理解。如果在审判调解过程中适时适度的运用本地区约定俗称的习惯法，就能很好地解决这一矛盾。“穿梭在制定法与习惯法之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果”。借鉴藏区的赔血价观念发现，其实这种观念是一种比较朴素的恢复性司法观念，能够更好的解决社会矛盾，使矛盾的双方满意，从而也避免了法院的空判现象。

五、结语

习惯法伴随着我国社会的发展，在当代社会中依然存在，并发挥着调控生活的重要作用，并未因为时代的变迁而被扬弃，而是随着时代的发展在慢慢地转变。虽然习惯法在某些方面存在着缺陷，但是不能否认的是习惯法中也存在着很高的社会学价值、法学价值，应当得到学界的重视，并对其进行适当引导，配合我国国家制定法的发展，一定能够发挥很好的社会效果，促使我国社会更加和谐。

（责任编辑：桂杉杉）endprint