论民法的非制定法法源

刘洪源

(西南政法大学 民商法学院，重庆 沙坪坝 400030)

法律渊源又称为法源，指的是法的形式及效力来源。从法源的概念可以看出，法源包括两种含义:一种是指法是依据什么而具有普遍的拘束力，即法的实质渊源。在我国，法的实质渊源是工人阶级领导的全体人民的意志。另一种是指法律规范借以表现的形式，即法的形式渊源。通过这些形式，法院在裁判案件时能够寻求作为裁判基准的法律依据。在部门法研究中，法律渊源通常为法的形式渊源，所谓民法的渊源也就是指实质意义上的民法的表现和存在形式。就民法的形式渊源而言，其又可以分为制定法法源和非制定法法源。所谓制定法法源指的是国家有关机关制定的各种成文法律文件，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。非制定法法源是指虽未经国家有关机关制定，但经国家认可和保障的调整人与人之间关系的行为准则，如习惯、判例、学说等。［1］本文中，笔者对民法的形式渊源中的几类非制定法法源进行了详细的论述，通过结合司法实践论证其法源性地位，旨在促进我国民法法源的开放化、多元化，为司法审判提供更充分的依据，最终更好地解决民事纠纷维护社会秩序的稳定。

一、习惯法

(一)习惯法的构成

习惯是在社会交往活动中，因人们长期使用而积久养成的生活方式，泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等。结合各种学说，笔者认为，在我国当一项民事习惯具备以下条件时就具备了习惯法的素质:其一，该习惯所涉及的行为，是现行法律法规中没有明确规定的，这是习惯法形成的前提;其二，现实存在的习惯在社会生活中是经久惯行的，这是习惯法形成的客观条件;其三，习惯规范的事项不得违背公序良俗，这是习惯法形成的控制性要素。

(二)习惯法在我国的现状及在实践中存在的问题

习惯法作为不成文法的一种形式，在民法法源发展的历史上具有最重要的法源地位。虽然在18世纪至19世纪初叶，欧洲各国为了谋求法制的统一竞相制作法典，进而否定了习惯法的效力;但是由于制定法的局限性、僵化性、滞后性，在19世纪末期，习惯法的法源地位又逐渐被重新确立。现今，外国民法一般均认为习惯法应当是民法渊源的一种，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都能见到相关的规定。在我国立法、司法实践中，通常是将民事习惯上升为民事单行法、行政法规、地方性法规和司法解释中的民法规范而被赋予法律渊源的意义。比如《合同法》中有关交易习惯的规定，最高院曾以司法解释的形式认可民间存在的房屋典当行为。［2］

虽然我国民法中有民事习惯的相关规定，但其内容并不完善且在适用方面也存在着相应的问题。以《合同法解释(二)》第七条的规定为例。首先，法条只是规定“不违反法律、行政法规强制性规定的”法院就可以认定为“交易习惯”。笔者认为该限制性条件是不全面的，除了对法律、行政法规强制性规定的遵守，“交易习惯”还应当符合公序良俗的规定。其次，该条第一款规定“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应到知道的做法”，该规定是对认定一项习惯是否能成为合同法上规定的“交易习惯”的主观要素。笔者认为，该主观要素的规定是没有意义的。第一，我国并非一个有着法治思维传统的国家，人们对一项经久惯行的习惯的遵守往往出于对道德伦理或风俗传统的遵守，而并非因其法律确信，因此一项习惯是否能上升为习惯法并不需要一种法律确信的主观因素。第二，在司法实践中，该主观因素是不容易被证明的，对交易向对方来说证明一方“不应当知道”的事实是困难的。该条第三款规定“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”，笔者认为该举证责任的分配是不合理的。要证明一项习惯可以成为此处所说的“交易习惯”，应当提出证据证明该习惯应符合习惯法的三个要素。［3］但仅就“经久惯行”这一点就难以证明，或者证明成本过高，这会使得该条规定的适用性大打折扣。而在大陆法系国家，通常认为习惯法的存在是法官的职责，并非须由当事人进行举证，笔者更赞同这种观点。

综上所述，在我国，那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用后，能够成为我国民法的渊源。但在承认民事习惯法源地位的同时，在立法、司法实践层面对民事习惯的规范及适用上还有待进一步的完善。

二、指导性案例

(一)指导性案例与判例法

为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。［4］《规定》的出台，标志着中国特色案例指导制度初步确立。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批4个指导性案例。2012年4月14日，最高人民法院发布了第二批4个指导性案例。2012年9月18日，最高人民法院发布了第三批4个指导性案例，其中民事、刑事案例各2个。一批批指导性案例的出台，使得不少学者认为这些以指导性案例形式出现的判例实际上就是法律渊源上的判例法，并且呼吁我国应当仿照英美法系国家建立相关的判例法制度。笔者认为，这种对指导性判例的认识是不准确的，没有理清指导性案例与英美法系判例法在实质上的区别。

所谓判例法，并不是一种对经典案例的简单汇编，也并不仅仅在于下级法院在判例成立后的案件审理过程中能够从先例中获得帮助或指导，而是在于把先例作为一种有法律效力的规范，对本院及下级法院具有法律拘束力，并在以后的司法实践中反复适用。判例法是从诉讼事件中产生出来的，比起成文法对词语阐述的关注，判例法更注重的是权威性原则，即法官在判决中依据制定法、判决、权威学说以及其他所谓公平、正义、良心等原则而申述自己的理解或作出解释，从而引申出新的法律精神，即所谓的法官立法。［5］而我国的指导性案例制度，则是最高人民法院对经典案例的汇编，旨在给予下级法院的审判工作以指导和参考，其并不具有强制下级法院遵循其判例的法律拘束力。下级法院对具体案件进行审理时，在参考、学习指导性案例精神的基础上，仍然只能依据成文法的规定作出判决。并且在我国，指导性案例制度并不是法院所特有的制度，检察院、公安机关同样也在推行该制度。由此可以看出，我国所特有的指导性案例制度与英美法系的判例法在本质上并不相同。既然两者存在着本质上的区别，在我国指导性案例是否应当与判例法一样获得民法法源的地位，对我国司法实践来说这是一个值得思考的问题。

(二)指导性案例的法源地位

指导性案例制度在全国范围内推行的实践表明，该制度对司法审判工作的完善和推进作用是显而易见的，其主要表现在以下几个方面:第一，统一司法解释，树立司法权威。法律的制定具有一定的抽象性，相关法律概念的内涵具有不确定性，一个法条如何在具体的个案中运用需要法律解释的方法，但由于法官认识水平的不同，根据不同的解释方法会得出不同的裁判结果。指导性案例制度的建立，可以对法官的自由裁量权进行限制，减少司法的随意性，统一对事实的认定及法律的使用，从而达到“同案同判”，树立司法权威。第二，填补法律漏洞，促进司法认同。指导性案例的存在可以灵活应对现实生活中出现的新情况、新问题及疑难复杂的案件。并且对于法律尚未规定的事项，通过指导性案例可以给人们的社会生活提供合理的预期，使当事人及其诉讼代理人很容易形成对诉讼前景的理性判断，进而形成广泛的司法认同。［6］由此看出，指导性案例对审判工作具有重要的意义。且在司法实践中，如果下级法院不依照指导性案例的指导进行裁判，其判决很可能会被上诉进而遭到废弃。因此，虽然指导性案例对下级法院并不具有法律上的拘束力，但是在实践中只有下级法院作出与该指导案例一致的判决，才能有效的避免上诉进而获得广泛遵守的效力，由此产生广泛的规范上的拘束力。综上所述，在我国的司法实践中已肯定了指导性案例作为民法法源的功能。

三、法理

法理指的是法律的一般性原理或一致接受的学说，也称关于法律的自然道理。日本民法称之为“条理”;奥地利民法称为“自然的法原理”;意大利民法称为“法的一般原则”;德国民法典第一草案称为“由法律精神所得之原则”;［7］62我国称为“法理”。虽然名称各不同，但其基本内涵却无根本差别，都是指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋求社会生活事务不可不然之理。法理作为民法的渊源在罗马法上就已经有所体现，《学说汇纂》作为罗马法重要组成部分之一，就是罗马法学家的著作。《德国民法典》第一草案第一条规定:“法律无规定的事项，准用关于类似事项的规定，无类似事项的规定时，适用有法规精神所生的原则。”［7］63《瑞士民法典》第一条第二款规定:“如本法无相应规定时，法官应根据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”《意大利民法典》第三条也规定:“法律未规定者，应类推其他规定以为适用，其他规定亦无者，应适由法律精神所得之原则。”虽然法理作为民法的法源在国外法律规定中有所体现，但我国无论是现行法律还是一般理论均未将法理作为民法的渊源。［8］

要分析法理是否具有民法法源的性质，应当从法理的双重作用说起。第一个作用表现为在民事案件司法审判过程中，当遇到既没有成文法规定又无习惯法、判例可作为案件裁判的依据时，由于不同于刑事案件“罪刑法定主义”，对民事案件“不得拒绝裁判原则”，使得即使没有成文法的规范，法院也必须对案件进行裁判。此时，法理就可以法源的身份作为法院裁判案件的依据。第二个作用表现为，当对现行的法律规范、习惯法或契约进行解释时，法理是解释其他法源的重要依据。因此笔者认为，虽然法理本身并不具有约束力，但其通过出现法律漏洞时的援用与法律适用中的解释在司法判决中获得了法律拘束力，因此法理也就成了我国民法的间接渊源。

四、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是私法自治的产物，即当事人在平等自愿的基础上，经意思表示一致而达成的对合同当事人产生拘束力的协议。对于这个在意思自治基础上达成的协议能否作为民法法源，在我国是存在争议的。就我国现状来看，在司法实践中我们重视的是合同法以及相关解释的规定，对合同本身并没有给予合理的关注。且大部分学者都认为合同本身并不具有法源的性质，其主要理由是:合同是意思自治的产物，只在特定的当事人之间产生相应的法律效力，并不具有普遍的约束力，因此合同不能作为民法的法源。但笔者对此持有不同的观点，认为合同应当作为民法的法源。

要确立合同民法法源的地位，首先应当明确合同当事人的权利、义务及法律责任究竟是来源于合同法及其相关解释的规定，还是源于合同本身。在私法自制范围内，法律对于当事人之意思表示，即依其意思而赋予法律效果;依其表示而赋予拘束力;其意思表示之内容，遂成为规律当事人之间的行为规范。相当于法律授权当事人为自己制定的法律。［9］因此，应当确定合同当事人的权利义务关系源于合同本身，而非合同法的相关规范。其次，就因合同本身不具有普遍约束力而否定其法源性质，笔者认为没有厘清法源与法律渊源的关系。法源具体指的是包括法律渊源在内的一切可以作为法官裁判依据的规则，切不可与作为法律形式、效力来源的法律渊源相混淆。正如刘得宽所说:“此虽仅拘束合同当事人之具体规范，但有效的合同亦会因此而设定当事人之间的权利义务，惟该合同关系非以民法有明文规定者为限，若合同内容，并不违反公序良俗或强制规定，即应赋予法律上的效力可作为法官裁判之依据。”［10］因此，当法院对合同案件进行裁判时，当事人所约定的合同内容，即为法官据以判断当事人间权利义务之规范。第三，从借鉴国外立法的角度来看，在私法自制原则兴起的罗马法中，十二铜表法曾规定，一切关于财产之遗嘱处分，皆为法律。后由《法国民法典》第1134条所明定:依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。根据上述原则，可以看出作为以任意性规范为主的合同法，主要是为了补充或解释当事人自己制定的协议而制定。因此，在司法实践中应当给予合同本身应有的重视。

我国的司法实践中，因为忽视合同本身的规范性作用，会使得法官在法律没有明确规定的情况下裁判合同案件时，在判决依据适用上出现问题。例如，2011年最高院第一批指导性案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”，①在判决理由中，法院认为“中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款……”由此看出，法院作出裁判的根据是案件中《确认书》上由双方规定的禁止“跳单”义务，该义务在合同法中并没有相关的规定。合同法中明确规定的可被援引与该案件的，只有第四百二十四条关于居间合同定义的规定，但可以看出仅依据该条法律规定并不能得出判决结果。因此，合同本身条款同样占有法源上的地位，并且在作为法院裁判的基准时，合同本身条款要比制定法中的任意性规范优先适用。因此，有谚语说:“合同(契约)者，当事人间之法律也。”

五、学说

研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法之认知及法理之探究所表示的意见，称为学说。［7］74在国际法领域，学说被认为是公开采用的法源，如《国际法院规约》中规定条约、国际习惯和一般法律原则作为国际法渊源，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。但在我国的司法实践中，认为学说代表的只是个人意见，属于法律解释中的学理解释，因此其并不能直接地发生任何法律上的拘束力。那么是否因为其并不能直接发生法律上的拘束力，就否认其在司法审判中的功能，从而否认其法源性的地位?笔者认为，这种结论是不恰当的。

学说虽然只是学者的个人见解，但其在法律的制定与适用过程中的作用是不能被忽略的。在制定法律的过程中，已经形成通说的权威性学说，常被吸收使得其以法条的形式得以确立，从而成为成文法中具有拘束力的行为规范。在法律适用的过程中，法官在对具体的条款进行解释时，不仅依据现存的司法解释，还应当参考现行的形成通说的学者的意见。尤其在对法条内涵的解释出现歧义时，也多借学说理论加以阐释，从而得出符合正义的合理解释。在司法实践中，对于一些典型的疑难案件，法院有时也会邀请专家学者参加研讨会，仔细听取他们的意见。可见，法律学说、专家意见事实上已影响着法院的民事审判活动。［11］并且，其对于司法实践具有重要意义，不仅体现在法律的制定和法律的适用过程中，还体现在对法官素质的影响上。因为现在的法官大多受过高等教育，在此过程中其必定长期受到各种学说的影响，这种影响会潜移默化地体现在法官的司法裁判中。所以说，学说本身虽非法源，但有力的学说往往会形成习惯或法理，甚至于亦将促进成文法的制定，而被采用;或通过法律解释的阐释，而被应用于司法过程中。故学说亦可为间接性法源。

六、结语

民法法源理论不仅是民法学要研究的基础理论问题，而且其在司法实践中同样具有非常重要的意义。但由于民法法源理论的抽象性及深刻性，使其在民法实体研究中往往被边缘化，笔者认为这种做法是非常不可取的。只有对民法法源理论问题进行深入的研究，才能够使目前民法渊源混乱的局面得以理清，才能使各种法源的效力得以明确进而对其进行更好地规制，才能使民事裁判中法官的自由裁量权得以明晰化和规范化。并且在对名类繁多的民法法源进行辨别、取舍的过程中，我们可以探求、寻找新的法源，使得民法从静态的法转向动态的法，从而对合法的民事权利和利益给予更现实而充分的保护。

注释:

①基本案情:原告上海中原物业顾问有限公司(简称中原公司)诉称:被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。

［1］张玉敏.民法［M］.北京:中国人民大学出版社，2007:20-21.

［2］闵 敢，王红梅.民法［M］.北京:中国政法大学出版社，2005:10-11.

［3］马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社，2005:30.

［4］最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知［EB/OL］.http://old.chinacourt.org/html/article/201112/21/472164.shtml，2012-11-24.

［5］徐武生，靳宝兰.民法学［M］.北京:中国公安大学出版社，2005:11-12.

［6］张泽吾.指导还是法源:论判例在民法上的地位［J］.学术论坛，2010(2):142.

［7］王泽鉴.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［8］韩 松.民法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:26.

［9］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2007:158.

［10］刘得宽.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2006:19.

［11］石 峰.民法学［M］.上海:上海大学出版社，2004:11-12.