反思与重述：行政诉讼的法源规范与依据选择

曾 哲 周泽中

(1.西南政法大学教授、博士生导师，法学博士； 2.西南政法大学行政法学院硕士研究生)

反思与重述：行政诉讼的法源规范与依据选择

曾 哲1周泽中2

(1.西南政法大学教授、博士生导师，法学博士； 2.西南政法大学行政法学院硕士研究生)

行政诉讼是人民法院对行政行为的合法性进行认定、复审的司法活动。对于人民法院在行政诉讼过程中选择哪些法规范对行政行为的合法性进行审查，以及这些法规范在司法复审活动中扮演的不同角色，应考虑行政法法源与行政诉讼复审依据之间的关系。不同的法源在行政诉讼中具有相异的法律地位，反映出行政规范对法院审判实践产生不同程度的约束力。因此，有必要对行政法法源、行政诉讼的依据选择以及复审依据的司法约束力等重要论题深刻反思，并对三者之间的关系进行梳理、加以重述，方能有助于准确理解我国行政诉讼的本质特点，以期拓宽人民法院在行政诉讼中的审查范围。

行政诉讼；法律适用；行政法法源；依据选择；司法约束力

一、引言：基于法源、依据、约束力的分析框架

对行政诉讼概念的界定，学者们并非是众口一词。例如日本著名行政法学家室井力教授认为，行政诉讼是指作为行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院以法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。[1]226姜明安教授认为，行政诉讼是指行政相对人与行政主体发生争议后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性，并判断行政相对人的主张是否有法律和事实根据，然后作出裁判的一种活动。[2]399周汉华教授则认为，行政诉讼是指人民法院运用审判权对行政机关作出的行政行为是否合法所作的一种复审，并以裁判的方式给出复审结论。[3]通过梳理、对比上述学理概念，笔者较为赞同周汉华教授的定义方法，其更为强调法院作为司法机关，对行政机关所作出行政行为的合法性或称法律问题进行司法复审，非常类似于英美法系国家的司法审查，尤其是美国那种严格区分事实问题与法律问题的制度设计，同时亦恰恰点明了我国行政诉讼制度区别于民事诉讼、刑事诉讼的一大显著特点：从普遍性质上而言，法律适用是指法院将“字面上的法律”转换为“活着的法律”的审判实践，又简称司法，这是三大诉讼种类所具备的共同特点。但是，行政诉讼之独特，在于法院在审理行政案件时，是在行政行为已经作出的前提下审查其合法性，而被诉行政行为本身就是行政机关在进行事实认定、规范适用后的产物。因此，行政领域的法律适用仅仅存在于行政机关将法规范具体化，并用以调整案件事实的特定阶段，整个法律适用过程可以生动地表现为行政机关“眼光流转往返于事实与规范之间”。换言之，法院在行政诉讼过程中几乎不会再次牵涉到法律适用的问题，因为“法律适用”的基础性概念在行政行为作出的那一刻就已经走到了尽头，法院仅仅是对行政机关的法律适用进行司法复审，通过审查被诉行政行为所依据的法规范是否符合上位法或者上位法的精神、原则，从而对行政行为的合法性作出具体评判。与其如一些学者所言之“行政诉讼中的法律适用是第二次法律适用”[4]，毋宁将行政诉讼理解为一种“行政法适用的司法复审”活动。

如前文所述，本文将我国行政诉讼的性质认定为法院对行政机关的法律适用进行司法复审的特定活动。那么我们就必须清楚地认识到行政机关在作出行政行为时所适用的法规范出自“多门”，且具有高低不同的位阶效力。从而笔者所关注、思考的问题便会落入到行政法学理论最为基础的研究范畴——行政法法源，那些具备不同表现形式的行政规范系属于不同的法源种类。根据我国现行《立法法》、《行政诉讼法》相关规定可知，不同法源在司法复审过程中的法律地位有所不同，大致体现为依据、参照、参考等，同时也反映出这些法规范对法院所具有不同程度的约束力。据此，有必要对行政法法源、行政诉讼的规范选择、复审依据的司法约束力三者之间的关系进行细致地剖析，进而明晰我国法院作为司法机关在行政诉讼过程中对行政机关的规范适用进行司法复审的角色定位。本文的分析框架是综合分析行政法法源理论、行政诉讼的规范选择和复审依据的司法约束力三者关系的基础上所得到的结论，此三者之间自成体系、密切相关。只有将它们置于同一分析框架之内，才能更为准确、全面地理解我国行政诉讼的本质特点。

二、理论反思：行政法法源的体系完整

法源，亦称法律渊源。顾名思义，则是指“法的源泉”。德国学者沃尔夫等认为，法律渊源是指人们得以认识现行有效法律的标志，这种含义的法律渊源实际上就是实在法的认识标志。[5]239从认识层面来看，法源就是法规范的各种载体，包括法律、法规、规章等不同表现形式。正如魏德士所言，法律渊源是指客观法的(能够为法律适用者所识别的)形式和表现方式。[6]67笔者赞同上述学者的观点，因为法规范大致都会表现为成文、不成文等形式，但是只有国家对这些具有不同表现形式的法源予以认可时，它才具有法规范的权威性与约束力。有学者认为，法源最一般的含义是指那些对于法律适用者具有约束力的法律规范的总和。[7]法律渊源是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。[8]

那么，对于作为部门法之一的行政法而言，法源究竟是指哪些法规范？或者说是在依法行政原理指导下“法”的范围是什么？早在1987年，我国著名行政法学者罗豪才、姜明安二位教授就已指出，行政法是调整国家行政机关在行使国家行政管理职能过程发生的各种社会关系(行政关系)的法律规范的总和。这些法律规范存在于宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例之中。[9]由此可见，当时在划定行政法法源的范围时，他们将规章以下的其他规范性文件(后文简称为“行政规定”)排除在法源体系之外，主要是基于如下考虑：法规范体系必须保持其普遍性和统一性，行政法作为部门法亦不能失去普遍性和统一性。如果任一层级的行政机关甚至于乡镇一级的人民政府都能制定行政法，很大可能会导致行政法规范结构丧失普遍性和统一性。加之，学界普遍认为，我国《宪法》和相关组织法已经明确规定只有国务院能够制定行政法规，国务院批准的较大市人民政府级别以上的行政机关才能制定行政规章，因此在形式上区分行政法和行政规定是可行的。由此推导出我国行政法法源体系不包括国家行政机关职能部门制定的行政规定。我国行政法学界通说亦认为，行政法的法源主要包括宪法、法律、法规、规章、自治条例和单行条例、法律解释、国际条约和协定等，并未将行政规定看作是法源。[10]14-16易言之，我国传统的行政法法源理论仅仅是从制定法的角度进行认定，并且将法效力较低的行政规定排除在外，进而佐证了下述观点：“我国是成文法国家，行政法的法源一般只限于成文法。”[11]31

综观我国传统的行政法法源理论，“成文”、“权力”等因素在行政法法源体系建构中起到的作用较为明显。关于行政法法源、非法源的严格分野亦是基于国家行政权力的层级配置角度进行探讨，传统的法源分类学说势必会将一大批行政规定排除在外。因为这些“红头文件”虽然具备成文的外在表现形式，但是其内在的效力低位阶、受司法审查程度相对较高，便不被看作是行政法的法源。因此，朱芒教授很早就从行政法规范体系的角度入手，在区别行政规范中的法律规范和非法律规范的基础上，进而分析了行政规定的法律性质，他在文中深刻地指出：在行政法领域，行政规范中的“法”仅仅是指国务院制定的行政法规、国务院部委发布的规章以及有关地方人民政府制定的规章。[12]概而言之，在我国行政法规范体系之中，只有行政法规、规章属于典型的法律规范，依此标准可以推导出那些不属于行政法规和规章的行政规定自然而然地就被归入到非法律规范之列。因此，行政规定不具备行政法规或规章的表现形式，便不符合法律规范的性质要求，属于德、日等国行政法语境下的行政规则。

此外，有些学者基于行政规范的效力标准，指出如果某一行政规范属于法律规范，那么基于授权关系也应该具有议会立法所产生的法律规范所具有的效力，即法规命令是“无需合意即拘束全部执行机关，成为法院裁判纠纷基准的规范”。因此，这种着眼于审判基准规范效力的观点明显注重行政规范与行政、司法机关之间的关系，不再拘泥于行政规范的外在表现形式，有利于明确行政立法活动应该如何实质性地接受法律的规范和调整的目的。[12]这种说法更多的是蕴涵着西方英语世界“授权合法化原理”的理论色彩。在我国公法学界，行政立法的性质备受争论，“职权立法”的论点遭到罗豪才、杨海坤等学者的有力驳斥，所以一般认为行政立法属于典型的授权立法。[13]289因此，基于议会法律与行政立法之间的“源与流”关系，理论界和实务界都较为普遍地重视和认可行政法规、规章的规范效力。

如前文所述，朱芒教授针对我国行政规范体系所体现出来的“职权—渊源”之间的关联关系，提出了一种为后人广为引用的“拦腰截断”理论：行政法渊源与规范制定主体的组织法地位密切相关，或者可以说成是对行政法渊源的判断关键即在于通过认定谁是该行政规范的制定主体，是由行为主体的地位及其职权高低来确认该行政规范所对应的法律地位。因为国务院作为现行《宪法》第85条规定之最高国家行政机关，其制定和发布的行政法规自然具备行政法渊源的性质，并且在整个行政规范体系中居于最高的塔尖位置。同理可证，部门规章和地方政府规章等行政规范也由各自对应的制定职权主体决定其性质和地位。因为行政法规和规章制定主体的职权较高，一般而言便自然而然地具备了行政法法源地位。“拦腰截断”的“横截面”被认为是行政规章，这种结论最早起源于1989年《行政诉讼法》，该法确认了行政法规、地方性法规和规章为法律规范，而那些处于行政规范体系内部的“无名”规范——行政规定便被打入“冷宫”——非法律规范。

然而，朱芒教授在2003年提出的“拦腰截断”理论也仅仅是从当时行政规范结构与行政法法源体系之间的脱序关系进行描述，并非是赞同这一观点。但是后来却遭到众多学者的反驳，如吴鹏博士很尖锐地指出，我国《宪法》、组织法明确规定，各级人大、各级政府有权制定法律规范，包括法律、行政法规、地方性法规、规章以及各级人大及其常委会、各级政府制定的“其他规范性文件”等，由此可见行政规定应属于《宪法》、组织法所认可的法规范组成部分。但是，我国《立法法》、《行政诉讼法》对宪法和组织法规定的行政规范体系采取“拦腰斩断”方法，只承认其中的一部分法律规范具有“法”的地位，将“其他法律规范”排除在“法”的范围之外。同时，行政法学界的法源通说采纳了《立法法》、《行政诉讼法》的观点，亦不承认其他规范性文件和不成文法的法源地位，从而使行政法的法源范围大大压缩，完全违背了我国宪法、组织法的规定。[7]

正如吴鹏博士所言，传统行政法法源理论仅仅从外在表现形式、制定主体职权等方面进行认定，并不能准确地把握和建构行政法法源的概念和体系。本文在此引用章剑生教授对行政法法源的观点：凡是可以解释行政权、司法权合法性的一切文本材料，是判断行政行为合法性的基准。由此可见，行政法法源涵盖了行政、司法两大法域，既是行政机关作出行政行为的合法依据，又是法院作出行政裁判的合法依据。[14]58可能会有人问，在行政审判中，不是只有法律、法规才能作为行政诉讼的“依据”吗？无论是行政还是司法，“依据”都是必须要以“理由”为基础，但凡是作为理由证成的一切法规范都是行政法法源。[14]58由此可见，只要法院在审理行政案件时将某一行政规范作为用以论证被诉行政行为是否合法的理由依据，或者用以明示法院做出裁判主文合法性的主文依据，那么这一行政规范便可看作是支持法院裁判合法性的依据。

章剑生教授等人将行政法的法源分为成文法源、非成文法源，将行政规定纳入成文法源之中，并承认指导性案例、惯例等非成文法源地位，[14]59这一观点不再仅仅局限于外在表现形式、制定主体职权高低等因素对法源分类的影响。我国行政法法源应该大方地承认行政规定的法源地位，不能局限于规范的表现形式、制定主体的职权高低，而应该立足于维护社会主义法律体系的完整统一，以及促进行政机关和司法机关正确地适用法律等基本维度，不能将行政规定从法源体系中分割出去，否则依法行政的基本原理便难以自圆其说。

三、从规范到实践：行政诉讼的依据选择

一般而言，当我们论及人民法院在审理行政案件时，对行政机关所适用的法规范进行司法复审的法律依据时，都会指向于我国现行《行政诉讼法》第六十三条之规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。除此之外，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。针对此处的“引用合法有效之其他规范性文件”的性质判断，章剑生教授等人称其为“参考”。[14]494前述法律、司法解释中“依据”、“参照”、“参考”等不同处理方式，反映出行政审判实践中法院倾向于选择合法的、适当的行政法规、行政规章、行政规定来审查行政行为的合法性，同时为判决理由的合法性提供有力依据。因此，不同级别的行政规范在行政诉讼中具有不同的法律地位，法院对行政规范的选择会表现为哪些具体的差异？

(一)法律、法规的依据地位。

首先，当法律作为被诉行政行为的合法性依据时，法院只能审查行政机关适用的法律是否正确，而不能像域外司法审查制度那般去审查法律的合法性或者合宪性。我国法院对法律本身的合法性不享有审查权，更不能认为某法律存在违宪，而直接在裁判文书中宣布其无效。任何一种具体的制度设置都无法绕开我国现实的宪法机制：法院作为司法机关，居于人民代表大会之下，由人大产生，对人大负责，全国人大及其常委会行使立法权所产生的法律不属于也不能属于法院的审查对象。因此，“法院必须按照法律规定独立行使审判权”，在审理行政案件时必须无条件地服从和执行法律。

其次，行政法规作为国务院制定、发布的行政规范，法院是否应当依照《行政诉讼法》的规定，必须完全臣服于行政法规在审判中的“依据”地位？在此提出这个疑问，貌似是很无趣的。因为行政诉讼法已经明确规定行政法规的依据地位，但是章剑生教授通过反思我国依法审判中关于行政法规地位的相关观点[15]，触发了笔者的思考：行政法规在诉讼中的依据地位能否做到无坚不摧？答案显然是否定的。因为无论是从基础理论，抑或是从司法实践都反映出了被攻破的困境。其一，如上文所说，法院与行政机关作为人大之下并列的国家权力分支，行政机关的立法权并非是与生俱来的“固有权力”——职权立法的观点早就受到学界的猛烈抨击，罗豪才教授在1996年就认为我国根本不存在职权立法。[16]146国务院制定行政法规的权力源于国家立法机关的授权，那种根据“宪法授权”的观点确实站不住脚，若承认国务院拥有“宪法授权”，这就可能意味着国务院可以根据宪法赋予的权力进行立法，享有与最高权力机关同等的立法权，明显有悖于我国的宪法机制。[17]总之，从我国现行宪法体制来看，行政机关制定出来的行政法规当然不具有也不可能具有约束法院的效力。其二，行政审判实践中也不乏异议之声，如在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中，法院认为《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定处以罚款的幅度不相一致，静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范。原审法院据此以适用法律不当为由判决撤销行政处罚决定，并无不当。[18]在本案中，二审法院并未全然依据行政法规《危险化学品安全管理条例》，而是将其与上位法《安全生产法》进行对比审查后，得出了两者在针对同一违法行为处罚幅度不一致的结论，判决上诉人在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范。据此，笔者认为，法院在审理行政案件时，并非一味地依据行政法规，而是有选择地对行政法规是否符合上位法的规定进行合法性审查。

再次，对于国务院制定发布的非行政法规的规范性文件，我国《宪法》、《立法法》均未对其规范效力作出明确规定，但是国务院却以“法规性文件”为名统称这类规范性文件，这种作法在学理上存在争议。一方面，此类文件并非具备行政法规的表现形式，仅仅以“国发”、“国办发”的形式予以发布；另一方面，从制定程序来看，也并未履行行政法规那般严格的制定程序。但是，从法院在个案处理中所表现出来的态度来看，这些规范性文件的法律地位却相当于行政法规。如在山东省莱芜发电总厂诉山东省莱芜市莱城区水利水产局行政征收再审案中，法院认为国务院办公厅发出的国办发(1995)27 号《通知》是经国务院同意，以国务院办公厅名义下发的，应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。[19]本案中，根据我国1987年《行政法规制定程序暂行条例》的规定，国办发(1995)27号《通知》不是行政法规。但是，再审法院认为该 《通知》可作“人民法院审理有关行政案件的依据”，从效力上认可它具备行政法规的法律地位。

(二)行政规章的参照地位。

行政规章分为部门规章、地方政府规章。我国现行《行政诉讼法》确立了行政规章在行政诉讼中的“参照”地位。“参照”二字从文义上看，即参考仿照。正如王汉斌副委员长在《关于<中华人民共和国行政诉讼法>(草案)的说明》中的指示：“参照主要指对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”[20]实际上这是承认法院有权审查行政规章的合法性。在行政诉讼中“参照规章”意味着，在个案中经法院对规章进行合法性审查后，只有那些符合上位法的行政规章才能作为审判依据，兼具证明行政权、司法权合法性的法规范效力。如在任建国不服劳动教养复查决定案中，法院认为对于规章，人民法院只在符合行政法规的范围内参照适用……如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。[21]由此可见，最高人民法院以被诉行政决定所适用的依据与国务院行政法规相抵触为由，否定了省级政府规章在本案中的适用，撤销了被告作出的违法劳动教养决定，无疑是一种正确行使规章参照审查权的行为，实质性地保护了相对人的人身自由。本案法院没有在裁判中宣布该规章无效，是一种极其明智的做法。因为就我国目前的宪制框架而言，法院并不具备司法审查的顺境，无权宣布某法律、法规、规章因违反上位法而无效。但是法院对行政规章合法性进行审查的做法应该得到鼓励和赞赏。

概言之，行政规章作为当今“行政国”实行规则治理背景下那部分卷帙浩繁的行政规范性文件，如果在行政审判中一味地强调其不受司法审查，很可能会遁入行政规章制定主体利用制定规章之机不法延伸、扩张其职权，乃至会出现与宪法、法律、法规争权的混乱现象。因此，崔卓兰教授在20世纪90年代末专门撰文讨论行政规章的可诉性问题。[22]暂且不论如何修改《行政诉讼法》或者制定统一的程序性文件用以规范行政规章的滥发之势，毋宁说在现有司法复审基础上，逐步重视法院正确运用“规章参照审查权”的做法，便可以达到法院有效规范行政机关制定和适用合法之行政规章的立法目的。因为任何行政规章都可被作为行政行为的依据，但是在行政审判中法院有权拒绝适用那些不合法的行政规章，既然规章等行为依据都不合法，那么又何谈行政行为的合法性。

(三)行政规定的参考地位。

我国现行《行政诉讼法》并没有为行政规定在行政诉讼中的法律地位保留一席之地，仅仅通过最高人民法院的司法解释规定“引用合法有效其他规范性文件”为其留下“参考”的口子。但是，这些由法律、法规、规章衍生出来的“子子孙孙”，对于行政机关而言，与法律、法规和规章并无二致，它们都是行政机关行使职权的重要依据，甚至说，没有行政规定的话，有时候行政机关几乎难以“依法行政”。质言之，传统的“依法律、法规行政”时代可能早已一去不复返，依“规则”而治的局面风生水起，这也是现代行政国家最具代表性的特征之一。从其性质上看，行政规定是在上位法授权的基础上，除行政法规、行政规章之外，行政机关制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件，但凡是与上位法不相抵触，这些行政规定便是法规范的重要组成部分，借用奥托·迈耶的话来说，行政规定乃是行政领域最具“实质意义上的法”。如顾俊生诉咸阳市渭城区人民政府不履行用财政拨款给付退休金职责案中，法院认为被告渭城区政府为扶持发展区属工业制定的咸渭发[1990]44号《关于扶持发展区属工业的若干规定》第九条‘国家干部到集体企业任职，由区财政拨款解决退休金问题，以免除他们的后顾之忧’之规定，属行政机关通过规范性文件为自己设定的行政义务，应由被告拨款进入统筹，解决原告顾俊生退休费问题。[23]本案中，被告通过一个行政规定为自己设定了“国家干部到集体企业任职后的退休金，应当由区财政拨款解决”的法律义务，法院依照此行政规定，依法判决支持了原告顾俊生的诉讼请求。可见，法院在审理此案的过程中，肯认了该被诉行政规定的合法性，并依据该行政规定中的义务内容，进而判决渭城区政府应当履行相应的法律职责。

前文已述，法院在对待行政规定的态度并非仅仅是停留在“参考”的层面，而是很多时候直接依据行政机关所适用的行政规定，并将此作为裁判的基准。法院在面对这些行政规定时，享有充分的审查、判断和拒绝适用权。行政规定的效力确实不如行政法规、规章，但是这并不能否定其作为族群庞大的行政规范，并且是行政法法源的重要组成部分。而不能因为行政规定对法院或者法官不具有约束力，因此便认为行政规定不是法源。[24]行政规范对法院的约束力并不能根据“拦腰截断”理论，只承认行政规章以上的规范性文件属于行政法法源，进而否定行政规定的法源地位，否则可能会重新坠入传统行政法法源的悖论“深渊”：制定主体的职权高低决定着行政规范的法源性质和法律地位。

正如叶必丰教授所言，所有行政规范都是作出行政行为和司法裁判的依据，法源性行政规范和非法源性行政规范都可以作为具体行政行为和司法裁判的依据[24]。根据传统法源理论的形式标准，将行政规定从法源体系中剔除，并且否定其作为行政和司法双重法域中的依据地位，只会增加行政的随意性。因为行政行为和司法裁判必须具备一定的规范依据，尤其是在法律、法规和规章未作规定或者规定不明的情况下，行政规定就扮演着非常重要的指导作用。相较于行政机关、法院在个案中的自行理解和主观判断，行政规定则更具可预测性。因此，行政规定作为行政诉讼的依据亦是理所当然的法治选择。质言之，任何行政规范对于行政机关和法院都是具有约束力的，或者说不同规范所具有的约束力存在差异，但不能一概地强调行政规定不具备传统行政法法源的表现形式，而无视其在行政和司法双重法域中的依据地位。

四、理论重述：复审依据的司法约束力

如上文所述，所有的行政规范都可作为行政机关作出行政决定和司法机关作出司法裁判的依据，这些具有不同法律效力的行政规范都可作为证成行政权和司法权合法性的基准，进而共同构成行政法法源体系。那么，法院之所以会选择不同的法源作为行政诉讼的复审依据，意味着这些依据会对法院产生相应的司法约束力。

根据传统的法源通说，行政规范效力较高的两类成文法源——行政法规和行政规章对司法的约束力往往会被理解为“不可司法审查”、“不在裁判文书中进行合法性评判”、“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”等，我国相关立法亦相应地采取依据、参照、参考等不同的处理方法来区别不同行政规范对司法机关所具有的约束力。[25]然而，司法实务中的具体情况并非如此，法院会对行政机关所适用的行政法规、行政规章的合法性进行审查，对那些不合法的法规、规章不予适用。由此可见，法源通说在法理上、实务中处于“腹背受敌”的困境，具体表现在：理论上无法自足，行政法规、行政规章只能在行政领域作为权威，而不能过分干涉人民法院的独立审判权，不具有也不可能具有约束法院的效力；司法实务中也有许多法院通过个案对行政法规、规章的合法性进行审查，虽然未在裁判文书中作出公然评判，但这种合法性审查权却往往被“适用规范的选择权”[26]508所掩盖。

综合而言，当论及行政规范对司法审查的约束力时，传统的法源通说是无法准确且有力地予以解释。只有将行政法法源和行政诉讼依据等同理解，而不应该将二者割裂、分离。对此，笔者引用沈岿教授的观点，相较于国内传统理论认为行政法规、规章对司法具有约束力的观点，可以从“高度尊重”的角度进一步阐述司法约束力的意义所在。[27]在行政法规、规章合法有效的情况下，应作为法院裁判行政案件的依据。但是若行政法规、规章违反上位法的规定，经法院审查后有权将其从被诉行政行为的依据中排除。易言之，在当前的司法审查框架下，虽然法院不能在裁判文书中直接宣布行政法规、规章系违反上位法而无效，但是法院可以基于“高度尊重”，对行政法规、规章的合法性进行审查，并选择适当的法规范作为支持法院裁判理由的依据。

对行政规定对司法没有约束力的通行观点，也可以进一步修正为，法院应同样给予它们以尊重，但程度较之行政法规、规章为低，可称为“一般尊重”。[27]对于那些明显违法或违背上位法精神的行政规定，法院可以直接否定它们的合法性，甚至在裁判文书中宣布其因违法而无效。因此，强调法院对行政规定的“一般尊重”，暗含着更为严格的审查要求，法院可以对行政规定行使更大的审查权。

对行政规范在司法复审所起到的约束力进行“高度尊重”、“一般尊重”不同程度的区分，看似丧失了某种明确的判断标准，但是会给法院在司法复审过程中保留合理适度的灵活处理权。在“高度尊重”和“一般尊重”的司法约束力范围内对行政规范进行审查，能够更为清晰地表明“所有行政规范都是行政法法源，所有法源对法院都具有约束力”的理论重述观点，进而肯认了行政规定在法源体系和司法复审中应有的法律地位。更为深远的意义还在于，能够确保法院整体上保持积极而审慎的能动性，灵活应对不同行政规范在司法复审中所表现出来的约束力。值得正视的是，当前我国法院在行政诉讼中所扮演的角色，尚不能具备前述能力，可谓是任重而道远，我们必须认识到这一点“一种从最深的土壤中长出来的东西，应该继续向上生长……”●

[1][日]室井力主编.日本现代行政法[M].吴微译.北京:中国政法大学出版社,1995.

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(责任编辑：朱海波)

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1003-7462(2017)03-0086-07

10.13977/j.cnki.lnxk.2017.03.014