论民法总则法源条款的得失与补充

刘 占 鑫

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

民法典一直被誉为“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法，更是法官裁判民商事案件的基本依据。民法典的制定可为法律系统的稳定提供支持，但法典本身具有一定滞后性和不周延性,如何制定一部开放性民法典是我国面临的重大挑战。而法源作为法的效力来源，对民法典保持开放性具有不可小觑的作用。法源乃法的效力来源，一般分为实质法源和形式法源。所谓的实质渊源是指法律作为以暴力为后盾的公共规则体系，获得社会认可从而得以实施的信仰基础，例如神秘主义盛行的古代，统治阶级会借助神的力量来解释法律效力来源。而法的形式渊源是指社会公认的法的创立方式，以及借以表达自身存在的载体形式[1]19。本文研究的对象为狭义的法源即形式渊源。

一、民法总则中的法源条款

(一)民法总则中的法源制度设计

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”习惯被引入到民法典被认为是我国民法典编纂所取得的巨大成就，标志着这部21世纪民法典的本土特色和中国气质，体现了民法典的开放性与灵活性。根据第十条的规定，我国民法的法律渊源为二元制，即制定法和习惯。

(二)《民法总则》第十条的性质

梁慧星教授认为，《民法总则》第十条“讲的是法律的渊源，说法律存在于什么地方，你说民法，什么是民法，它讲的是这个问题……此条文，最早来自于《瑞士民法典》的第一条”[2]。《瑞士民法典》第一条规定的是法院应在何处去寻找到具体案件中的法律规则，原则上此处调整的是形式意义上的法律渊源以及其先后顺序。因此，该条款其实规定的是关于法的形式渊源问题，其本质上为找法规范，而非造法规范。“造法”的核心是法理的运用，而仅当穷尽习惯法后，才可开始严格意义上的“造法”。但《民法总则》第十条却并未规定条理或者法理，而仅仅是规定了法律和习惯的法定法源地位。因此，我国民法典并未给予法官以学理造法的预留空间。综上，笔者的观点认为《民法总则》第十条本质上为找法规范，而非造法规范。

二、民法总则第十条的亮点

(一)发挥民法典的宪法功能

我国之前制定的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)因没有对法律渊源进行规定而一直为人诟病，立法者当时出于种种考虑并未明确规定民法渊源，其中最主要的原因是法律渊源问题一直被认为是宪法问题。德国法学家魏德士亦支持此观点，认为准确地确定法律渊源以及法的范围乃法律适用者的宪法任务。在我国《立法法》被认为是研讨我国法律渊源问题的基础性法律文件，对我国的法律法规等有着统一而又规范的规定，《立法法》便属于广义宪法的范围。但是民法法源的缺失，导致许多民事纠纷难以处理，有的即使处理了，但经常没有合理的说明，导致做出的裁判无法使当事人信服。正如萨维尼主张，“试图将一部法典规定为唯一的法源，在其中为所有可能出现的案件提前准备好相应的规定的‘总法典’的思路注定是徒劳的，因为实际生活中案例的多样性是无限的”[3]21。我国法官处理了大量的没有制定法规定的案件，严重损害了裁判的权威性与公信力。然而民事权利和基本权利具有同源性，均是以服务于尊重和保证人权为宗旨——由此民法也被赞誉为“世俗宪法”“私法根本法”等，所以当宪法功能局部失灵时，民法典应当发挥其特有的宪法功能。此次民法典编纂中《民法总则》对法源的明文规定，正是民法对宪法功能的最有力补充。

(二)国家政策从法源体系中得以剥离

《民法通则》第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，此条款将国家政策规定为民法的法定法源。但是《民法总则》将国家政策从法源体系中删除，这一突破被认为是《民法总则》编纂工作的最大胆的创新之一。纵观全世界民法典，将国家政策规定为法源的国家寥寥无几，我国《民法通则》将国家政策规定为民法法源具有一定的特殊历史背景，主要是考虑到当时我国民事立法尚不健全。随着我国民事立法的逐步完善，政策作为民法法源已经明显不合时宜。

此次《民法总则》最终将国家政策从法源体系中予以删除，是我国民事立法进程中的重大进步。首先，“政策”一词的概念十分模糊，一般是指国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。但也有观点主张政策是国家政权机关、政党组织、其他社会政治集团为了实现各自所代表的阶级、阶层的利益、意志、愿望和理想，以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内，应当达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式以及采取的一般步骤和措施。其次，“政策”的范围难以确定，援用难度较大。从文义层面理解，国家政策有三种不同范围:一是国家政策与法律层面的相对。在这一层面上，国家政策基本等同于政策，党的政策亦包含在内，涵盖范围最广；二是国家政策与党的政策这一层面相对。在这一层面上，国家政策主要是指国务院出台的规范性文件、部门规章，以及地方性法规、地方政府规章及文件等，这一层面的国家政策范围与前者相比要相对窄一些；三是国家政策与地方政策这一层面相对。在这一层面上，国家政策特指国务院出台的规范性文件和部门规章，与前两者相比，其范围在三者中最窄。2011年我国已经宣告建成中国特色社会主义法律体系，国家政策作为民事立法替代性法源的历史使命已然完成，适时地退出历史舞台是我国民事立法的一大进步。最后，“政策”的政治性色彩较浓，属于政治学上的概念，具有很强的时效性，会伴随时间的推移进而发生变化；并且政策的制定主体也并非立法机关，政策在制定时并不受《立法法》在立法程序方面的限制，制定时过程的严格性要大打折扣。

(三)习惯作为法源彰显了民法典的张力

第一，习惯可为法律解释提供依据。制定法具有规范性和普适性，但也较为抽象，其抽象性增加了法官裁决案件的难度。法官在面对每个具体案例时，不可能将抽象的制定法完美的契合具体案件，势必要依靠个人自身经验与理解合理化的解释与运用法条。所以判决中难免会带有个人印记。这些印记来自于生活习惯，这些习惯为法律解释提供依据。公众对习惯具有一定的认识，被习惯释义后的制定法更容易达到公众的预期，从而使判决达到更好的社会效果。在遵守制定法的原则和强制性规定的框架下，运用习惯为制定法做出的解释可以更加合理地解决民事纠纷，增强案件当事人和社会公众对判决的信服。

第二，习惯可为事实认定提供依据。我国的司法审判遵守“三段论”，其中作为重要一环的小前提为事实的认定。事实分为三类，分别为生活事实、证明事实和法律事实。生活事实也被称为原始事实，是现存的已经发生的事实，但因为人的主观视角和认识的限制，事后无法对其如数还原，难以保证事实完全客观。证明事实是对证据自认和推断得出的生活事实，主要是以证据为中心展开，但因在证明事实时必须遵守证据法和程序法，故通过证明的生活事实是符合证据法和程序法的事实。法律事实是法律明文规定的证明事实，即证明事实不必然引致法律问题，仅当法律对该事实行为构成有规定时，该事实才属于法律事实。证明事实有两种方法，一是以证据手段证明案件事实存在，二是运用经验法则和逻辑思维推断事实存在。第二种方法中经验法则认定事实时必然会受习惯因素影响。习惯在民众之中具有很强的生命力与灵活性，甚至在民众之中已然形成了一定思维定式，故在审理案件过程中，认定事实时将习惯作为依据符合逻辑。

第三，习惯可弥补制定法的漏洞。在当今日益复杂的社会现状下，以民法典为中心建立所谓的“封闭完美的私法体系”是不切实际的。制定法在制定过程中受到当时社会发展水平以及立法者自身局限性的影响，具有一定的滞后性，所以无法及时应对社会涌现出的各类新问题与未知的矛盾。但习惯是民众社会生活中逐渐自发形成的自治规则，这种规则对维系社会秩序具有独特的积极作用，并且这种规则是一定区域内的成员互动后利益博弈的结果。在法律缺失时，习惯就可作为大家认同的角色来调和新出现的矛盾，从而可补充制定法的功能以维护公平和正义。

三、民法总则第十条的不足

(一)习惯的内涵模糊

我国《民法总则》第十条所规定的“习惯”含义模糊，引发了诸多争议。其中部分学者主张参考的是我国台湾地区“民法”第一条同样规定的“习惯”，我国台湾地区获普遍认同的观点为“习惯”是指习惯法[4]81。但是也有学者认为“习惯”指事实习惯，习惯法应当包含于法源条款的“法律”范畴之中[5]49。

习惯法与事实习惯关于“习惯”的含义和范围不同，“习惯”范围的界定将直接影响法源的范围。习惯的范围被界定过于狭窄，则会大大限制民法典的开放性，进而影响现代民事社会的发展步调；若习惯的范围被界定过于宽泛，则可能赋予审判人员的自由裁量权难于规范，会造成引用条款泛滥的情形。此外，《民法总则》第十条的立法初衷是在民事法律体系中发挥填补以及找法等功能，但该条款“习惯”含义的模糊性与范围的不确定性，恐令立法者的初衷难以实现。

(二)习惯的适用存在争议

学界对于法律与习惯的适用孰更优先存在一定争议。有学者主张，法律有规定之事项，不得适用习惯，习惯仅有补充法律之效力，即习惯应作为第二或者补充法源，援用顺序应在法律之后。也有学者主张，法律既已明定另有习惯者从其习惯，或其他法律有类似规定的，此时可以优先适用习惯或习惯法。如萨维尼主张：习惯法的地位原则上应高于成文法，因为成文法均是以习惯法的方式产生以及发展而来的[3]49。朱庆育先生也主张，若对法律安全无所妨碍，习惯法亦可优先得到适用。关于习惯的适用，学术界仍然是有所争议，我国法释义学对习惯的司法适用尚未达成统一共识。

(三)法理的法源缺位

民法体系的整体建构是以理论为基础，民法理论为民法的纵向发展提供牢固的基石。法理在司法实践中常常可以弥补成文法的漏洞，是司法审判、法律实务中的重要理论支撑。《民法总则》将法理排除在法源范围以外，将会对司法审判中法官的自由裁量权产生不可忽略的影响。一方面，法理在民法适用中可以帮助法官更好地说理。民法的适用其实就是法官对事实进行认定，依据民法进行裁判的过程。事实认定的过程更多地注重客观事实，而依据民法裁判的过程其本质就是说理的过程。社会发展日益迅速，公民的权利与义务关系越来越错综复杂，倘若法律和习惯未能对其进行规定，裁判者将难以做出判决，案件将难以实现公平正义。另一方面，法理有助于立法体系的稳定发展。社会经济生活-法学理论-立法体系-法律实务被认为是一个闭环，法理在闭环中起到双向传导的作用。法学理论的发展与市民社会密切相关，立法体系却又依赖健全的法学理论。法理是推动立法的先锋，并且法理可以不断地监督与批判立法，筛选出良法指导和规范法律行为，同时在指导和规范行为的过程中良法得到检验，并得到进一步的修正完善，立法体系也更加严谨和完善。立法体系会将法律实务中反馈的新问题传递到法学理论层面，推动法学理论的发展。法理在法源中的缺失将导致闭环断裂，优秀的法学理论成果将会仅仅作为理论界的产物存在，立法体系也很难发挥对法律实务的指导和规范作用。总之，民法的法源需要吸纳法理。

四、民法法源制度的补充与完善

(一)准确界定习惯的内涵

事实习惯是一种事实上的惯例。《辞海》中关于习惯的定义为：“1.指由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。2.指经过不断实践,已能适应新情况了。”[6]563在法学界普遍将习惯定义为一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范[7]21。而习惯法的定义在我国分为两种，其中一种为国家认可说，“唯习惯需经国家承认时方为习惯法”[8]24。其主张“习惯法是经过国家有权机关以特定的方式认可并赋予其法律效力的习惯和惯例，是将社会中已经存在行为规范变成法律规范”[9]141。另外一种不强调国家认可，而强调社会规范性。如高其才教授主张，“习惯法是排除于国家法律之外，主要通过社会组织和舆论压力的作用使其具有一定的强制力,由此而形成的行为规范的总和。”[10]3故习惯法，是指基于人们对法的直接认识，反复奉行的习惯被确信为法律，进而被援用的法。

经以上定义分析，可知事实习惯强调事实上的惯例，其范围要较习惯法更加广泛。为防止习惯过于泛化，宜对“习惯”的范围进行限缩解释，方可达到立法的初衷。譬如梁慧星教授提出，《民法总则》第十条中的习惯，系指习惯法而言，而习惯唯经国家有关部门以正规文件等形式认可者，方可被提升至习惯法之地位[2]。采取相同观点的也有王利明教授，习惯唯有在历经“合法性”判断之后，始可成为裁判之依据、民法之渊源[11]17。所以应将《民法总则》第十条中的习惯界定为习惯法。

(二)适用习惯应遵从审慎原则

第一，法律存在真正漏洞时才可适用。《民法总则》第十条规定法律没有规定的，可以适用习惯。从文义解释便可知法律的位阶是高于习惯，习惯就是作为一种补充法源或者是辅助性法源。民法典的制定固然无法做到尽善尽美，必然会存在不周延之处，此时出现的漏洞可借助于习惯来弥补，但并非所有的漏洞都可以援用习惯予以弥补。唯有成文法没有规定且没有相关法律解释的，而援用习惯可以有效解决时才可适用。比如法律有规定但规定不明晰时，此时不可直接适用习惯，而是应对法律条文选择合理的解释方法进行解释。

第二，习惯的适用不可违反强制性规定。强制性规定是指不以当事人的意志为转移、不可采用约定或其他方式予以排除及变更的规定。因强制性规定是民事行为和裁判应遵守的界限，具有极强的效力，当习惯与其发生冲突时，此时的习惯便不能被适用，即突破强制性规定的习惯不具有合法效力，如此才能保证最基本的公平正义。例如某些地方风俗规定“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”，此类习惯显然违背了法律关于人身损害赔偿的强制性规定，不能在审判中予以适用。

第三，适用习惯不可违背公序良俗原则。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，近代以来世界各国民法纷纷将其作为一项基本原则。我国自清末修法以来，“我国的习惯坏的多，好的少。如果扩大了习惯的适用，国民法治精神更将提不起来，而一切政治社会的进步，更将迂缓了。”[12]434仅寄希望于一部新式民法典就解决中国的民法问题是不切实际的，还需要借助于公序良俗原则改变我国传统的民事习惯。博登海默曾提出法院不可以一种不合理的习惯去影响当事人的法律权利[13]495。公序良俗原则可帮助司法机关在司法实践中对法源有效的筛选，譬如某地区风俗规定寡妇不得改嫁等，严重违背公序良俗原则，此类习惯不可作为法源予以适用。

(三)发挥法理的法源性功能

刘得宽先生主张，法理是指“物之道理，事之理路”。法理既为物之道理，所以法理应为法源的基础，是制定法、习惯法、判例法等法源的最根底之“物”[14]21，法理作为法源的作用是不可忽视的。但法理的范围广、数量多，若对其不加以限制，恐将如泛滥之洪水，淹没法治之道路，所以势必要对法理的范围加以限制。基于为司法实务提供可操作性的考虑，建议将法理的来源限定在以下范围之内：

第一，制定法。制定法在一定时期内是相对静止的，但市民活动是不停改变的，各类民事关系也在不断变化。制定法条文背后必然蕴含着一定法理，可通过分析条文背后的法理，借助类推、限制或者扩充等法律解释方法，以该法理作为补充法源。制定法适用到各类变动的民事活动时，法律概念的模糊性与时效的滞后性一定程度上禁锢着法律的效力，法律解释在法律适用时便是不可避免的。诚如法谚“法律非经解释，不得适用”。法律解释的作用在于把制定法中抽象的法律概念与法律关系等，通过进一步的解释予以具体化和明确化，其本质就是把条文背后的法理明确地呈现出来。但是为维护制定法的权威性，在法律解释过程中，需以客观、公正的角度去阐释法律背后的法理，在阐释法理的过程既是说理过程，也是普法过程，如此做出的判决更加令人信服。

第二，裁判文书。裁判文书中记录了裁判过程，也公布了裁判的依据以及运用到的法理。裁判文书既是向社会公众展示司法形象的载体，也是进行法制教育的鲜活教材。目前，我国正在积极摸索建立案例指导制度，指导性案例作为法源的可能性尚未明晰，但2018年最高人民法院公布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，文中就当前我国裁判文书释法说理的境况进行了说明，明确要求各级法院在审判工作中应当提高裁判文书中阐明法理的比重，以此增强裁判文书的公正性、透明性和权威性。在此背景下，裁判文书中的法理内容势必会增加，为裁判文书中的法理成为法源提供了足够丰厚的素材。并且该指导意见要求对法理的阐释应更加明晰与更具说服力，如此裁判文书中的法理水平也将进一步提高，这为其成为法源提供了质的保障。再者裁判文书本身就是经法官细致审理，再认定事实与阐述相关法理，往往此时提出的法理与案件具体情况联系更加紧密，关联度要高于其他概括指导性原理，之后的裁判文书再引用该法理时将更加便捷，与案件的契合度也会更高，所以裁判文书中的法理作为补充性法源是具备可操作性的，具有不可忽视的参考价值。

第三，法学学说。王泽鉴先生认为“学说是学者关成文法的解释、习惯法的认知、法理探求等所表示的见解”[15]14。法学学说中蕴含着法学家严格论证且精心阐释的法理。我国现行法并没有将学说纳入到法源范围，但法院依然在司法裁判中或明示或默认地引用学说中提到的法理。梁慧星先生曾经指出，最高人民法院在审理疑难案件时，往往会征求学者意见并采将其作为判决依据。当法院遇到疑难案件时，运用学说去解决法律没有规定且没有习惯可参考的案件，在理论界和实务界已基本达成共识。但是，裁判文书中鲜有直接引用某学说或者某位学者观点的情况，而是采用巧妙的采纳学者学说中的法理，以一种说理的方式在裁判文书中出现，阐释学理的过程就将学说观点运用到具体案件。法学学说是很多法学学者呕心沥血的成果，其中包含的法理更是经过多番论证，法院在引用时往往大大增加裁判文书的公信力。

《民法总则》第十条是一个开放性的条款，向世界展示了我国民法典当代的包容性。习惯作为法源被明确规定到《民法总则》中，是将我国本土文化融入民法典的重要表现，所以《民法总则》中的法源条款是民族性和开放性的有机结合，是我国民法典制定中的点睛之笔。但是此条款也存在上述种种不足，特别是法律-习惯二元制的法源将法理排除法源范围之外，使民法典的开放性与灵活性受到了一定程度的限制。此外，习惯作为法源在适用顺序上也存在着争议。这些问题无疑对审判者提出了更高的要求，同时也是提醒立法者在制定分则和法律解释时应当加以关注。