论中国足协行业规范的法源地位

韦志明

●专题研究 Special Lecture

论中国足协行业规范的法源地位

韦志明1，2

立法立场的法源观和司法立场的法源观本质上是一种国家法源观，这种法源观已经不能有效地回应法律实践的需要，因此，需走出国家法源观，从形式性认知向功能性认知转变，把法律渊源理解为“有说服性论据”更能解释社会现实。在一些司法案例中，法院之所以把中国足协的行业自治规范用作裁判规范，因为这些自治规范能为法院的判决提供“有说服力论据”，而这种说服力建立在足协行业规范的专业理性和秩序正义基础之上。从法理上看，中国足协的行业管理制定权中有法律授权属性，给这种制定权加入了“公权”属性，增加了中国足协行业自治规范“法律硬度”，进而在公信力方面为行政执法和法律适用提供更有“说服性”的法源论据，故中国足协行业规范应在中国法律渊源体系中应占有一席之地。不同的法源类别意味着其在法律渊源适用中的地位与作用不同，同时也会对法律适用者产生不同的优位排序思维。在中国语境中，应把足协行业自治规范归于非正式法源类别为宜，由此也决定了其在法律渊源体系中的辅助性功用和次层级地位，它对于法院的法源论证只具说服性效力。在中国足协行业自治规范与其他法源之间的识别问题上，应把正式法源优位地位思维与行业自治规范等非正式法源的辅助性功用统一于语境化运用中。

法律渊源 足协行业规范法源地位

在当下中国，人们已经意识到，行业协会的治理对社会经济的发展至关重要，而行业协会的治理又是通过行业自治规范来实现的。因此，行业自治规范的制定和实施事关行业自我管理能力的提升[1]。随着行业组织对社会治理的不断深化，由其引发的问题也引起了社会的热议，如中国足球协会关于“不服足协处理决定不得向法院提起诉讼”的规定[2]就曾引起社会的广泛质疑。因此，行业自治规范的合法性问题始终是行政法研究的焦点。有人从司法介入的视角研究了法律与行业自治之间的关系[3]，还有人从行业自治规范的法律效力及其效力审查机制方面进行研究[4]。本文也是基于这种（合法性）问题意识，从法律渊源入手，尝试对中国足协行业规范的法源地位及相关问题进行探讨。

1 法律渊源之争：司法的立场或立法的立场

法律渊源（也即法源）是法学中的重要概念。目前，学界对“法律渊源”的解释尚未在理论上形成共识，在法理学界基本上形成2种立场。（1）立法立场上的法律渊源，即把法律渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料。按照彭中礼[5]的分类，这种立法立场的法律渊源又可分为“等同说”“区别说”和“层级说”3种观点，它们都是围绕立法行为来界定法律渊源的[5]，即立法者在哪里发现法律，那里就成了法源[6]。（2）司法立场的法律渊源，是指法官用于裁判的法律，更确切地讲就是法官法源[6]，也即法律渊源就是法官眼中的法律，它是法官在断案过程中要寻找和发现适用于该个案的裁判规范的大致场所和范围，此即法官的法律渊源[7]。总之，司法立场法律渊源的探究者是法官，从法官的视角认定什么是法律。

西方学者在使用法律渊源概念时，虽然大都没有直接表明其立法立场，但他们所称的法源之法大多是指司法之法[6]。如现实主义法学家格雷[8]认为，法律渊源应当是法官从制定法律规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找，并列举了司法先例、专家意见、立法机关颁布的法令、习惯和道德原则5种法律渊源。博登海博默[9]虽然不完全赞同格雷的定义，但是他也站在司法立场上来解释法律渊源，他把法律渊源看成是可以成为法律判决合法性基础的“资料”，并因此区分了正式法律渊源与非正式法律渊源。德国的魏德士[10]也指出，法律渊源学说有助于法官发现法律渊源。

行政法学界对行政法渊源的理解受立法立场法源观影响最大，把法律渊源定位在法律、法律解释、法规、规章等制定法层面上[11]。如刘旺洪主编的《行政法学》中指出，在我国，只有成文法渊源，没有不成文法渊源[12]。刘连泰主编的《行政法与行政诉讼法》中也认为，行政法的渊源就是行政法的表现形式[13]。近年来，虽有学者试图对此加以修正，但法律渊源作为法律的存在形式和执法依据这一基本命题没有根本动摇[11]，如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》第五版中仍然指出，行政法渊源一般限于制定法[14]。

简论之，立法立场者把法律渊源与法律的效力渊源、法律形式等同化，即“法律就是法律渊源”“法律渊源就是法律形式”。在这种观念下，找法律渊源就等同于找法律或法律形式，司法就是对法律的直接套用，无能动性可言。这种观念有助于形成法律（制定法）渊源优位的思维方式，这对处于法制建设初期的当下中国而言有特殊意义。但是，立法立场的最大挑战在于，它无法说明司法实践中法官屡次突破制定法法源以外的非法律理由（如习惯、政策、道德、正义原则、法理学说等）作为其裁判规范根据的事实存在。司法立场的法律渊源论最为论者称道的是它的方法论功用，即法官需要对法律渊源中“法律材料”进行甄别选择适用，这个过程体现了法律渊源的方法论功用。但是，它容易陷入“方法至上”陷阱，这可能对“法治”“分权”“依法裁判”“合制定法”等原则形成挑战。

无论是立法立场的法源解释，还是司法立场的法源解释，它们本质上是一种国家法源观。国家法源观的基本立场是，法律渊源之“法”须法出国家，这也就意味着排除了国家法之外的“法”或“规范”成为法律渊源的可能性。但在法律实践中，法律人早已突破了国家法源观的概念约束，只要不拘泥于理论，而是着眼于法律现实，就会发现各种各样的材料和理由被当事人用来争辩自己在法律上的主张。那些不被认为是法律的其他规范性文件，也大量被当成一种行为规范，在司法中广为“参照”。许多不成文法因素，如法律原则、司法判例、法律学说和外国法等，也被拿到法庭上使用[11]。这说明，国家法源观面对发展变化了的法律实践已突显其解释的僵化和乏力。因此，法律渊源的理论认识要想有所突破，必须走出目前国家法源观的观念禁锢，从形式性认知向功能性认知转换，赋予法律渊源以多元性内涵。基于此，本文倾向于把法律渊源看成是“有说服力论据”，把法律渊源理解为法律适用者在叙述法律或者争辩法律时所使用的有说服力的论据[15]。这是对立法立场与司法立场的超越，直面中国现实。因为一旦接受这种立场，法律渊源的概念就不再局限于立法者提供的法律条文，而是容纳了包括先例、学说和法律原则等非成文渊源，它们的效力则取决于具体情境的论证和对话[15]。与前述各种立场解释的不同之处在于：（1）法律渊源适用场合的扩展，即从原来的“司法场合”扩展到“执法场合”，只要在“叙述法律”或“争辩法律”的场合，均可以发生法律渊源问题，包括行政执法的场合和立法的场合；（2）对法律渊源的解释采用一种开放性定义，只要能为法律决定提供“有说服力的论据”，均可成为法律渊源，表明包括中国足协行业规范在内的行业规范都有可能涵括在法律渊源概念之下；（3）是对法律渊源“身份论”的扬弃，既承认国家法法源具有在法源适用上的优位性，又不堵死其他非国家法源（包括中国足协的行业自治规范）成为法源适用的可能性，核心判准是“有说服力论据”。但是，把法律渊源定义为有说服力的法律论据，并不等于说各类法律渊源之间是等量齐观的，也不等于说完全是恣意使用的，对此问题将在本文最后部分详述。“有说服力论据”的法源采用一种开放性和多元化的解释立场，这种解释立场就为中国足协等行业自治规范进入法源体系打开了方便之门。

2 中国足协行业规范的法源证成

行业协会根据自治权自行制定的，调整其组织结构及行业事务的规范总和，就是行业自治规范[16]，可分为行规行约和协会章程。行规行约是行业协会制定的有关行业某一方面的具体规范，具体包括生产经营活动行为准则，以及违反职业纪律、职业道德的惩戒规则和纯技术性的行业标准（不涉及道德问题）。协会章程是自治规范中的“根本法”，主要是协会在自主治理时事关重要事项的规定，它是行业协会活动的基本准则。

中国足协是典型的行业组织，也是通过制定行业自治规范来实现对全国足球运动发展及其会员的管理。按照管理内容不同，可把这些自治规范分类为：（1）章程类，如《中国足球协会章程》《中国足球协会俱乐部章程》；（2）纪律处分类，如《中国足球协会纪律准则》《中国足球协会纪律准则及处罚办法》《中国足球协会足球比赛违规违纪处罚办法》等；（3）纠纷、争议处理类，如《中国足球协会诉讼委员会工作条例》《中国足球协会仲裁委员会工作规则》等；（4）各类赛事规则，如《中国足球协会职业比赛管理暂行规定》《中国足球协会商业足球比赛管理规定》等；（5）会员准入、转会类，如《中国足球协会球员身份及转会暂行规定》《中国足球协会职业联赛俱乐部准入实施细则》《中国足球协会职业联赛俱乐部准入条件和审查办法》《关于俱乐部参加中超联赛的申请、审核办法》《中国足协运动员登记证管理暂行规定》《中超足球俱乐部标准》等；（6）其他管理类，如《中国足球协会球员经纪人管理办法》《中国足协训练基地命名管理办法》（试行）等，这些构成了当下中国足球协会行使管理权的“规则体系”。

按“有说服力论据”观点，只要能在法律决定过程中提供“有说服力的论据”，那么就可以成为法律渊源。凡是能够作为探寻法律规范所援引的各种有影响力或有说服力的论证材料，或者说只要是法院在适用法律进行法律推论时从中能够寻找到作为法律依据的法律规范的各种论证材料，都属于法的渊源[17]。那么，足协行业自治规范在一定条件下能为法律决定提供“有说服力的论据”，具有法源地位，原因如下。

2.1 足协行业规范具有法源效力的事实论证

虽然《立法法》没有规定行业自治规范的法源地位，但这并不影响行业自治规范进而也是足协行业规范在法律实践中的法源效力。这里的法源效力是指，某种规范对行政执法和法院的法律适用产生的实际影响力。在司法判例中，已有先例证明足球行业规范的这种法源效力，这个案例便是中国足坛“消极比赛”第一案。法院在该案二审判决书指出，宏远足球俱乐部是否存在“消极比赛”，应由中国足协根据足协章程来认定、处罚。对比赛中的消极比赛、故意输球等违纪行为以及处罚办法，《中国足球协会比赛违规违纪处罚办法》第14条已有明确规定，因此对上诉人（即广西足球俱乐部）主张的广东宏远足球俱乐部存在“消极比赛”的违约行为的认定和处罚应根据这里的规定来判断。但由上诉人提交的刘宝华签名的“监督比赛情况传真报告表”的记录证据还不能足以认定广东宏远足球队存在消极比赛。因此，上诉人提出的广东宏远足球队消极比赛，违反合同约定的事实不成立[18]。在这里，法院对于甲级联赛中是否存在消极比赛、故意输球的认定，都是以中国足协制定的《全国足球甲级联赛规程》和《比赛违规违纪处罚办法》作为“参照”适用的。这说明，在法律没有明确规定或者是行规行约没有与法律冲突的前提下，法院就可以足协行业自治规范做为法律渊源来适用，在此种情形下，中国足协的行业自治规范对于法院而言就具有法源适用意义。

中国足协的行业自治规范之所以被法院用来作为裁判规范，因为这些自治规范能为法院的判决提供“有说服力论据”。这种说服力建立在足协行业规范的专业理性和秩序正义基础之上，在法律认可它们之前，已经作为一种规范准则而获得行业内部成员认可的群体正义。法院与其重新去定义概念，还不如尊重足协基于自治权形成的规范秩序，更能获得审判权威。体育竞赛中的欺骗行业，如兴奋剂或其他技术性标准问题，采用这些标准可以使法院的判决能够在一种更接近专业和掌握更充分的信息下进行审判。这些判决都是事实性判断，足球专业以外的其他人和团体、组织（包括法院及其工作人员）不能代替行业内专业人士的判断，法院尊重行业组织的专业判断则体现了一种分工理性，就像法律人总是要求社会上的人尊重法院的专业判断一样，足球行业的专业判断也理应受法院的尊重和引用。这个案例也表明，中国足协行业规范，或者是体育行业规范，甚至是行业规范，并非在任何情况下、任何内容均可成为法律渊源，它们要想成为法院裁判规范中的法律渊源，要具备一定条件（法无明文规定或者行业自治规范与制定法无明显冲突的条件下）的部分内容（以其技术性规范为主）可成为法律渊源。也就是说，行业自治规范中的技术性规范最有可能成为法院裁判规范的法律渊源。但是，条件与内容的限制本身并不能否定中国足协行业规范，进而也是行业自治规范具有法源在身份上的定位。

2.2 足协行业规范法源地位的法理论证

中国足协是典型的社会团体，《中国足球协会章程》第3条第1项对此作了规定：“中国足球协会是中华人民共和国境内从事足球运动的单位和个人自愿结成的唯一的全国性的非营利性社会团体法人”。因而，根据社会团体的成立宗旨，中国足协在自治范围内对中国足球运动进行行业管理。但是，中国足协的自治是建立在法治基础之上。因为在现代社会里，行业组织的功能已经发生变化，即由纯粹的团体代表转变成管理组织（但它的团体代表职能并不因此消失），它的监督职能越来越多，其组织结构发生了变化，并获取了新的权力资源，国家正是这种权力资源的提供者。“在立法的支持下，社会团体的监督和控制功能扩大了，它有能力获得信息，有能力满足成员的要求，也有能力对违规者实施处罚。”[19]一方面，各单项体育协会从《体育法》的授权那里获得了行业管理权；另一方面，法律通过授权实现了对体育协会的法治监控。虽然在授权理论中还存在2种看似对立的观点：（1）国家的法律授权意味着这些权力是由国家享有并由政府行使，只是通过法律的授权，国家把这些原本属于政府的权力转移给公共组织来承担；（2）法律授权给公共组织的权力从本源上是由社会组织自主享有，国家法律只对这些权力（即社会组织的自主权）进行认可和保护[20]。但其实这2种观点并非对立，而是可以并存的。在《体育法》的规定中，单项体育协会有一部分管理权就是由国家行政权转让而来的，即国家权力的授权转让，如第29条，授权全国性单项体育协会对本项目运动员实行注册管理，并负责管理全国单项体育竞赛（这部分权力本来属于国家所有），这体现了体育行业管理规则制定权的“国家”权源属性和来源路径。中国足协也正是根据这个条款授权制定了《中国足球协会注册工作管理暂行规定》《中国足球协会球员身份及转会暂行规定》等规定。但单项体育协会的多数管理规则制定权是国家法律对行业自主权的确认和保护，法律鼓励、支持体育社团按照其章程，组织和开展体育活动。《体育法》第36条规定：“国家鼓励、支持体育社会团体按照其章程，组织和开展体育活动，推动体育事业的发展。”可见，各单项体育协会的多数管理规则是根据其章程来制定的，这体现了“自治”权源属性和来源路径。但这种自治权源也被套上了法治的装置，因为这种权源的依据（即章程）也是来源于法律的授权确认。可见，中国足协制定自治规范的这2种权源路径仍然是在法治的监控范围之内。

既然中国足协的行业管理制定权中有法律授权的权源属性，那么这种制定权也就不仅只有“私权”属性，它同时也具有国家法律让渡的“公权”属性，二者混同于行业管理制定权之中。当这种管理制定权注入了“公权”属性以后，也就意味着基于这种制定权产生的行业自治规范增加了“法律硬度”，进而在公信力方面为行政执法和法律适用提供更有“说服性”的法源论据。

放在比较法视野中来看，足协行业规范的法源地位也得到了广泛认同。在法理学界，博登海默[9]把法律渊源区分为正式渊源和非正式渊源，非正式渊源中就包括自主或半自主机构和组织的章程与规章，即行业自治规范；德国的魏德士[10]也把作为公法上拥有主体自治的组织制定章程列为法律渊源之一；在行政法学界，德国的奥托·迈耶[21]把自治章程列为德国行政法的第3种渊源；我国台湾行政法学者也将行业组织制定的规范列为行政法的法源之一[22]。很显然，足协行业制定的自治规范当属于这些章程与规章之列。

上述的论证表明，中国足协作为典型的社团组织，其制定的自治规范具有法源属性，其在中国法律渊源体系中应占有一席之地。中国足协行业规范的法源意义是：可加速中国体育行业组织，甚至是整个行业组织的自治规范的建构与完善；可促使法院和执法部门在处理体育纠纷时可以光明正大地引入行业自治规范作为裁判规范，使裁判规范更具有专业理性，实现法治价值与自治价值在个案裁判中得到有效平衡。在长春亚泰案中，北京二中院不敢直面现实而采用了“鸵鸟政策”，最后由于长春亚泰足球俱乐部的起诉不符合《行政诉讼法》规定的受理条件，对该案不予受理。如果足协行业规范具有法源身份，亚泰案“不予受理的情况将不复存在，越来越多的法院能直面现实，在足球（甚至是体育）纠纷案件中引入行业规范进行合法化论证。

3 中国足协行业规范的法源效力

如果前设命题成立，那么，中国足协行业规范在当代法源体系中应归属于何种类别？如何识别其法源效力？这是中国足协行业规范进一步明晰的法源问题。

3.1 中国足协行业规范的法源归类

不同的法律渊源在法律适用过程中的效力位阶是不同的。对于法律渊源的分类，并不只是方便识记与检索，更重要的是通过对法律渊源的分类排序出各类法源的重要性。英美法通常把法律渊源分为主要渊源和次要渊源，正式渊源和非正式渊源，强制性渊源和说服性渊源；大陆法通常把法律渊源分类为成文法源和不成文法源；在国内，通常的分类有成文法源和不成文法源[14]，也有正式渊源和非正式渊源之分[23]。不同的分类法也体现不同的方法论意义，把法律渊源分为成文法源与非成文法源最主要是为了突出制定法（成文法）在法律渊源适用中的重要性和主导性，能让法律适用者在适用法律时形成制定法优先的法律思维意义。而把法律渊源分为正式法源与非正式法源，可在方法和学理上有助于分清法律渊源的主次关系，把握一国法律制度的主要来源，避免被纷繁杂乱的法律渊源现象所困扰。在实践上，直接有益于法律人在法的体系构建、法律制度建设和法治运作方面抓住要领，分清轻重缓急[23]。

那么，中国足协行业规范作为一种法律渊源，应该归于哪一类较为合适呢？必须清楚，归入不同的法源类别则意味着其在法律渊源适用中的地位与作用不同，同时也会对法律适用者产生不同的优位排序思维。对此，应该持一种现实的立场来看待行业规范的法源归类问题，即基于国情现实和行业规范在当下中国社会的地位。

一方面，中国是有制定法传统的国家，中国的政治结构历来也强调中央集权制，制定法从来都具有优先适用的权威与地位。因此，在法律渊源体系中强调制定法（国家法）的优位地位是符合国情现实的。另一方面，中国的行业组织虽然经过30多年的发展，在中国社会经济发展中发挥着越来重要的地位，但与国外有着深厚市民社会基础的行业组织相比，无论是其在社会中的地位、作用，还是民众对其的认可度，均不能相提并论。因此，在法律渊源体系中没必要把（中国足协）行业规范提升到与制定法相提并论的法源地位。更何况，当下中国足协的组织和制度不健全，很多行业自治规范良莠不齐，把它归于与制定法一样的法源地位显然是拔高了其在法源适用中的作用，反而不利于摆正中国足协行业规范在国家法源体系中的构建。从现实的立场看，中国足协行业规范在当下中国的法律渊源体系中只是起到辅助性作用，处于次层级性地位，所以，它应该归类于非成文法源或非正式法源中较为合适。

成文法源与非成文法源之分虽然能突出制定法的优先性，但无法有说服力地把行业自治规范吸纳进来。因为，如果把行业自治规范归入不成文法源类型中，则不能说明很多行业自治规范是明文规定的，如足协的自治规范体系。如果把行业自治规范归入成文法源，则又提高了行业自治规范的地位，也与中国现实不符。所以，成文法源与非成文法源之分不切合实际，比较切合的路径是以正式法源与非正式法源来进行归类。那么，根据前述对中国足协行业规范的分析，它应被归入非正式法源，而且区分正式法源与否的标准是以法律明确规定为前提，在现有法律规定中没有对行业自治规范的法源地位作出明确规定之前，把它归入非正式法源中也较为合适。

对足协行业规范的法源归类决定着其法源效力，这里的法源效力是指法律渊源具有的约束力对法律适用产生的影响力。一般来说，行业规范的法源效力可分为法律上的强制力与事实上的说服力。法律上的强制性效力是指，法律适用者（包括行政执法者和法院及其人员）有遵从的义务，如制定法对大陆法国家的法院有优先遵从的义务，判例对英美法国家的法院有优先遵从的义务；说服性效力是指，法律适用者没有必须遵从的义务，但它可能被采纳，而它之所以被采纳是由于有某种说服力的理由（非强制性理由），从而被法律适用者在具体个案中用作裁决的“法律”根据。一般来说，正式法源或成文法源（在大陆法国家）具有强制性效力，非正式法源或非成文法源（指在大陆法国家）具有说服性效力。

既然把行业规范归类于非正式法源，那么它更多地体现说服性效力，但是这只是整体上而言，也不排除某些行业规范具有强制力效力，如中国足协的行业规范群（如前述列举），它在整体上具有说服性效力（因其归于非正式法源），但它同时也具有部分的强制性效力。因为，中国足协行业规范都要通过“承认规则”才能获得官方认可，即中国足协的行业规范要通过官方的“双重审查”认可方可获得法律效力。具体来说，中国足协要把其自治规范草案提交给国家体育总局进行（初步）审核通过，然后才能向民政部申请核准或备案通过。但是，不同的行政部门对自治规范的审查方式会有所不同，比较重要的自治规范，如章程的制定与修改，一般都需要通过这2个行政管理部门的双重审查，而一般性的、技术性的自治规范，则主要由业务主管部门（即国家体育总局）进行审查，而社团登记管理部门（即民政部）只需备案即可。经政府“承认”的中国足协行业规范就获得了法律效力，具有国家强制力，对政府的执法、对该行业的管理机构而言（司法适用除外），就具有了强制性法源效力，因为既然政府机构“承认”了该规范，那么这些政府管理机构就有遵守的义务。当然，这里的强制性效力只是部分的，整体而言，行业规范是说服性效力，因为制定这些行业规范的权力来源本质上是自治权，它对于法院的法源论证只具说服性效力。

中国足协行业规范的说服性效力是指，它的效力取决于它的正确性、妥当性，人们愿意遵从它是因为信服它的正确性[24-25]。这种说服性是来自于行业规范与具体个案结合以后它本身所内含的专业理性，或者是它本身所具有的行业惯性对行业发展所产生惯性作用力所形成的事实正义，这种专业理性或事实正义对于个案的解决比其他理由更接近、更符合正义，因而被法律适用者用来做为法律决定的“法律理由”。如体育比赛中的兴奋剂（在法律上可定性为欺骗行为）、赛纪赛风、注册转会等问题，在公共法律未作强制性规定或规定比较模糊的前提下，体育行业形成的反兴奋剂检测办法和标准，以及体育行业对此种行为的处理办法等，就可以直接作为法院建立裁判规范的法律渊源。而在法律法规健全而明确的规定之下，法院的法源论证仍然需要借助体育行业规范提供操作性和专业技术性的确证性证明，才能使法院的法源论证具有说服力。因为，法律理性无法代替专业理性，说服性的法源论证需要专业理性来注解才具权威性。前述中国足坛“消极比赛”第一案中，法院对“消极比赛”的认定也是以中国足协制定的《全国足球甲级联赛规程》《比赛违规违纪处罚办法》等行业规则为权威依据的。之所以行业自治规范对法院具有说服性的法源功效，是因为国家法律不可能也没必要对行业中专业性很强的技术性规范和行业性规范作出详细的“法律上”规定，事无巨细、大包大揽的国家立法模式以及立法思维是无法应对现代社会分工化、专业化趋势的。只有通过更多的委托立法或社会自主立法，让社会组织拥有更多的社会立法权，才能适应社会的发展。而法律（国家法）只需要对其进行合法性审查，包括事前的批准、备案、批复等事前审查和事后的司法审查，这样更能实现法律与社会中介组织分工协作的善治效果。

那么，把足协行业规范纳入非正式法源是否会带来法官选择法律渊源时的“任性”呢？对于这个问题，格伦[26]在论述“有说服力的法律论据”时已经说得很清楚了，他指出，虽然有说服力的法律论据的使用会因实践需要而有所不同，适用法律者也会在某种程度上自由地鉴别与选择法律渊源。但也不能由此就得出结论说，遵循“有说服力的法律论据”就必然会导致专断，因为法律适用者选择一种“说服力的法律论据”也许才是对武断行为的唯一取代手段，在许多情况下，它比那种只是依照有约束力的但没有说服力的法律选择更有实效。当人们觉察到由法官做出的每一项判决都包含有个人选择而不是机械性，那么，如果在论据中没有加入说服力成分，形式化地遵照有约束力的法律去适用本身就可能造成武断。

3.2 中国足协行业规范与其他法源之间的效力识别

这里要解决2个问题：（1）中国足协行业规范作为非正式法源与正式法源之间的效力识别；（2）中国足协行业规范与其他非正式法源之间的效力识别。

首先，中国足协行业规范与正式法源之间的效力识别问题。本来，足协行业规范与正式法源分属不同的规范体系，一个是社会自成规范体系，一个是国家法律明确承认的规范体系，他们在各自领域发生作用，原则上不产生冲突，可并行不悖。如一个足球运动或足球俱乐部，既属于中国足协会员受足协行业规范的约束，同时作为一个公民而受一个国家法律的约束，如果在足球运动中违法犯罪（如吹黑哨、打假球），那么他在受到国家法律追究的同时，中国足球协会也可以根据行业自治规范对其处相应的处罚（如取消其会员资格），这两者是可以并行处罚[27]，对龚建平受贿案的处理就可以这样做。但是，既然二者分属不同的规范系统，二者在某些情况也会有交叉部分，二者冲突的可能性是存在的。那么，应该如何识别二者之间的法源效力呢？有人认为，正式法源应占据上风，在法律议论纷纷攘攘的广场上，法律条文是最大的一个声音，一旦找到一个含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论[15]。但也有人对此不以为然，违反国家制定法强制性规定的行业协会章程等民间法并不当然无效，立法者和司法者必须在一定范围内承认这种偏离制定法轨道的行业协会规章等民间法的效力[28]。本文认为，这2种观点都正确，只不过是放在相应的语境下才是恰当的，虽然现实生活中没有一种固定的处理方式来识别二者之间的法源效力，但是把握一些基本原则还是必要的。

（1）在思维方式上应确立正式法源优先地位。这是因为，正式法源是立法者所制定的明确法律规定，作为司法过程的法律适用者有遵从的义务，这是三权分立原则的内在要求，也是司法者对立法者的必要尊重。但这里正式法源优先性思维仅是在抽象意义上，它并不拒绝具体个案中非正式法源取代正式法源的可能性。

（2）遵从上位法优先原则。这种情况适用于那些像中国足协制定的自治规范，因为这些自治规范并非完整意义上的社会自我生成，它们是在法律的授权或承认下进行的“立法”，它们被纳入国家法体系，受国家法监控。因而，当它们与制定法相冲突时，应遵循上位法冲突原则，这个原则对行业管理机构、国家行政执行主体和法院均适用。

（3）法源的适用都离不开特定情形。在选择何种法源以及对各种法律效力的位阶排序时，应允许法官在特定情形下拥有一定的自由选择权。

其次，对于中国足协行业自治规范与其他非正式法源之间的法源效力识别，在判例法国家中可能会有位阶识别，因为判例在这些国家中是正式法源，应当优先适用。但在有大陆法传统的中国（大陆），它们之间没有效力位阶之争，全凭法官在司法活动中根据特定情形经审查予以选择适用。

4 余 论

中国足协的制度化建设还有很多不尽如人意之处，甚至有些制定规定与现代法治精神相背离，如中国足协章程规定的“不允许把争议提交法院处理”的行业规定就与现代诉权制度相反。按照法治精神，任何人的权益受损都应该有权交由司法来进行最终审判。但是，中国足协行业规范在某些内容上的良莠不齐并不能否认这种规范体系本身在中国法源体系中的应有地位，如某个法律条文与法治相违背，并不能否认该法律的法源地位是一样的，两者之间并不具有必然的因果关系。

现代行政法之法源的多样化已成为不争的事实，如果以现实的立场来考虑，承认足协行业规范的法源地位乃是法律对社会现实的务实回应，这也许是走向法律治理与行业自治的善治路径。

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Legal Status of Chinese Football Industry Standard

WEI Zhiming1,2
（1.School of Law,Jilin University,Changchun 130012,China;2.Dept.of Politics and Law,Hanshan Normal University,Chaozhou 521041, China）

The legal status of legislation is the same with that of justice,which is state legal status.This legal status cannot effectively respond to the needs of the legal practice.So,going through state legal status and turning from formal cognition to functional cognition,understanding legal origin to convincing argument,prefer to explain social truth.In some judicial cases,courts used the Chinese football association industry autonomy specification as the referee specification,because these autonomous specification can offer“convincing evidence”for the court's decision,and this kind of persuasive specification based on professional rational justice and order basis.From legal point of view,the Chinese football association industry management have legally authorized attribute,which give this right to join the“public power”attribute,which increased the Chinese football association industry autonomy standard“law hardness”, and the applicable law for administrative law enforcement in terms of credibility and provide more“persuasive”source argument.So,the Chinese football association industry specifications have a place in Chinese legal origin.Different legal origin means different status and function in applying,which,at the same time,make the law applier have different thought of sequence.In Chinese statement,football industry standard should attribute to informal legal origin, which decide its subsidiary function and secondary status in legal origin and only have convincing efficacy in court legal origin argument.Between the Chinese football association industry specifications and other legal status source identification problem,the formal legal source optimal position thinking and formal source industry self-government norms such as informal source of auxiliary function should be unity in contextual application.

legal origin;football industry standard;legal status

G 80-05

A

1005-0000（2015）03-228-06

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.03.009

2015-01-06；

2015-04-15；录用日期：2015-04-16

中国博士后科学基金第56批面上资助项目（项目编号：2014M561278）

韦志明（1971-），男，广西融安人，博士，副教授，在站博士后，研究方向为民间法和体育法。

1.吉林大学法学院，吉林长春130012；2.韩山师范学院政法系，广东潮州521041。