上位法
- 地方性法规补充设定行政处罚：制度内涵、体系定位与现实适用
款适用过程中与上位法发生冲突［3］。然而，围绕地方立法展开的研究很容易流于形式或叙述，要么是理念上的期许，要么是原则性的阐述。尽管已有学者尝试对立法技术与策略展开讨论［4］，但若坚持抽象地就“规范”谈“规范”，即将《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中的配置规范作为谈论的起点，那么无论将视角如何限缩，都会不可避免地陷入“无法落地”的尴尬境地。为此，笔者以行政处罚设定权为出发点，着眼于地方性法规中的行政处罚补充设定条款，试图将
重庆科技学院学报（社会科学版） 2023年5期2023-12-17
- 新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施
立法条款都是在上位法有所不为的情形下，赋权下位法的先行而为，但表述有微妙差别。从时序上看，行政处罚法第11条第3款和第12条第3款是本次修法时新增的，第13条第2款和第14条第2款则是1996年初次立法时就已规定了的，本次修法时仅有文字和内容上的略微调整。(1)可资对照的是，1996年《中华人民共和国行政处罚法》第12条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处
法治现代化研究 2022年1期2022-11-27
- 激发地方立法的“地方性”“原创性”活力
主要功能是对“上位法”一些相对抽象和笼统的规定进行细化和补充，地方立法的主要价值也是对“上位法”留下的“空隙”进行拾遗补阙。 国家立法与地方立法分别处于不同的法律层级体系中，高层级的国家立法是为地方立法提供原则和依据，而低层级的地方立法是对国家立法进行细化，因此，地方立法承担着“润滑剂”的作用，保证国家立法能够得到有效实施，推进地方法治秩序的构建。从某种意义上说，地方立法是对相对原则性、普适性的国家立法予以针对性的细化，它切实际、接地气，才有助于国家治理的
人大研究 2022年3期2022-04-13
- 地方立法的重复问题及应对措施
——基于对三地大气污染防治立法文件的考察
出地方特色，与上位法或者兄弟省市的法律的重复率极高，导致立法资源浪费并威胁法制的统一。至此，地方立法重复问题初显。为了揭示地方立法重复现象，本文以《大气污染防治法》、《浙江省大气污染防治条例》（以下简称浙江条例）、《辽宁省大气污染防治条例》（以下简称辽宁条例）与《重庆市大气污染防治条例》（以下简称重庆条例）为研究对象，进行纵向与横向的法条重复情况对比。三地分别位于我国华东、东北以及西南地区，这样有地域差别的样本选择能更充分地映射出全国地方立法的态势。就内容
宁波工程学院学报 2022年1期2022-03-23
- 论规范性文件实体合法性的司法审查框架
性文件是否具有上位法依据和是否与上位法相抵触，本文暂称其为“依据与不抵触” 框架；《行政诉讼法》修订后，许多学者又提出了另一种审查框架，将规范性文件的合法性问题区分为主体、权限、内容等多个合法性要件，本文暂称其为“合法性要件”框架。以上两种框架均从不同侧面反映了对规范性文件合法性的关注，但亦存在各自的缺陷，给规范性文件附带审查活动的开展造成了困难。法院究竟应从哪些方面入手进行审查，并提出怎样的具体要求，并未形成一致意见。为此，需要从我国规范性文件的实际作用
华东政法大学学报 2022年1期2022-01-24
- 论地方性法规补充设定行政处罚的界限
念，解禁了存在上位法时地方性法规设定新的行政处罚的权力，行政处罚地方立法的权限得到扩张，但这一权限扩张到何种程度，在学术界以及地方立法实践中尚未有确切定论。（二）扩权后学术界的主要分歧由于立法语言的模糊性，导致“当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现确定性的核心以及值得怀疑的边缘”。对于补充设定行政处罚条款来说，其值得怀疑的边缘也正是学术界的主要分歧所在，即地方性法规能否增加规定新的违法行为，并以此分为“否定论”与“肯定论”两种观点。（1
安徽行政学院学报 2021年6期2022-01-19
- 关于重复立法问题的思考
适当的照抄照搬上位法已经明确规定的内容的情形或者行为。此外，地方立法照抄照搬部门规章条款内容的情形或者行为，也属于重复立法的范畴。2015年3月修正后的立法法，针对重复立法的情况，专门增加一条规定，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。但这个规定在地方立法实践中贯彻落实得并不理想，不同层级的下位法重复上位法的情形和行为从根本上尚未得到解决。当下，重复立法的情况也引起了各方面的关注和重视。《法治中国建设规划（2020—2025
人大研究 2021年10期2021-11-03
- 如何认识地方立法中的『放水』现象
》的部分内容与上位法《中华人民共和国自然保护区条例》规定冲突，并且几经修改仍然与上位法不一致的规定，这被称为祁连山生态立法放水事件。之所以被称为“放水”，是因为这种“不一致”表现在上位法出于自然保护的目的规定了在国家自然保护区内的10类违法活动，而《祁连山自然保护区条例》仅规定了3类违法活动，而且这3类活动是发生概率小的，其余7项没有规定的活动反而是频发发生破坏环境影响大的。在这里“放水”的意思就是该管的没去管，该严格的没有严格，该把关的没有把关。习近平总
人民之声 2021年6期2021-07-09
- 行政规范性文件“上位法依据”的司法判断
响，就必须具备上位法依据，这一观点不但常见于学理讨论之中，在2018年颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中也被强调(1)该解释第148条第2款第(3)项将“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”列为“规范性文件不合法”的情形之一。。对于“上位法依据”的理解，一般认为，行政机关可以对上位法中的权利义务进行具体化，以及对内部组织和程序进行规范[1]，以上内容被认为系行政权的“固有权能”
重庆理工大学学报(社会科学) 2021年6期2021-07-09
- 地方立法“不抵触”原则的把握与适用
地方特色”，对上位法有关规定的理解过于宽泛，主观上扩大地方立法权限和范围，突破上位法底线;有的机械局限于“不抵触”原则，立法上保守消极，惟恐越雷池半步，客观上陷地方立法于重复模仿的困境。在遵从“不抵触”原则的同时，突破观念上的禁区、走出实践中的误区，真正做到“不抵触、有特色、可操作”，是设区的市实现地方立法从“有没有”到“好不好”转变的重大实践课题。一、“不抵触”原则的概念及内涵“不抵触”原则，理论界尚未形成“通说”。根据《宪法》《立法法》相关规定，笔者认
人大研究 2020年12期2020-12-28
- 设区的市在地方立法中应把握的几个问题
地方立法不得与上位法的明文规定相抵触。上位法已有明文规定了，设区的市制定地方性法规不能与上位法相冲突。比如，关于公民权利义务的设置和政府机关的职权范围的界定，要体现这样一种精神，“对公民来说法无禁止皆自由，多政府来说法无授权不可为”。如果上位法没有禁止性规定，地方立法不得对公民权利加以禁止或限制；如果上位法对公民权利有禁止性或限制性规定，也不能通过地方立法对此规定予以解禁。同样，对于政府的权力也仅限于法律授权，政府的职权范围不得通过地方立法加以扩大。我市在
时代人物 2020年30期2020-12-08
- 论地方性法规在我国司法适用中的现状及问题
行的法律法规等上位法相抵触的前提下制定的规范性文件。2015年地方立法权扩容之后，地方性法规在司法审判法律适用中的地位还有待讨论。就行政审判而言，行政审判中地方性法规的依据地位并不稳固。虽然《行政诉讼法》第52条规定了地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。但最高人民法院在2003年4 月29日颁布的一个司法解释中又表示人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规与行政法规产生法律冲突时，应当根据《立法法》第64 条、第79条的规定选择适用行政法规。因
市场周刊 2020年2期2020-11-25
- 如何认识“法律冲突”
区别：下位法与上位法冲突称“抵触”，同位法之间的冲突称为“不一致”。所谓“纵向”的法与法之间的法律冲突，是指处于不同法律位阶的法之间，下位法和上位法的内容“不同一”。这就是“抵触”。在我国，不同的法处于不同的法律位阶，即不同的法律效力层次之中。在现实中，下位法与上位法相抵触的，大致有以下情形。第一，下位法扩大或缩小了上位法规定的主体范围，包括权利主体和义务主体。比如，上位法规定小微企业可以依法享受退税优惠政策，但下位法将这一优惠政策的享受主体范围扩大至中小
新华月报 2020年21期2020-11-06
- 浅析地方立法权规范运作与国家法制统一
）的情形（一）上位法有明确规定，地方立法规定存在直接抵触情形上位法有明文规定的，地方性法规的规定不能与其不相一致，而第一种情形就发生了直接抵触，大致有以下几种：一是扩大或缩小上位法的禁止范围。这一案例最典型的就是《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》，该条例历经三次修正，部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国家规定“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒
人大研究 2020年8期2020-09-02
- 从体裁之变看人大主导立法
案）》后，对照上位法，发现文本有18条完全重复上位法、9条基本重复上位法，占比达54%。在获知了这一消息后，我马上与编辑部商量，决定全程跟踪。在采访中我了解到，实际上，起草单位在起草阶段也发现了这一问题，但由于上位法规定得比较详细，地方立法能够细化空间不大，如果全部删除重复内容，又唯恐影响法规文本结构的完整性和逻辑的严谨性。当时城环委也提出了几套方案。最终，城环委认为，可以以“规定”的形式重新进行立法。经过反复研究和认真准备，结合全市野生动物保护实际，按照
公民导刊 2020年1期2020-04-27
- 上海市：“刷单炒信”行为被法定禁止
的是，条例根据上位法的修改情况，结合实践中的突出问题，将相关不正当竞争行为作了进一步细化，提高辨识度，增强执法操作性。主要包括：对上位法规定的“其他混淆行为”增加具体情形描述，并对“关键字搜索关联”等方式的帮助混淆行为加以规制；对实践中出现的利用“刷单炒信”作虚假或引人误解的宣传，以及通过虚假风险提示等方式损害竞争对手商誉的行为，作了专门规定；对上位法规定的有奖销售禁止情形作了具体细化；对商业诋毁的传播方式作出明确，增强执法可操作性；适应互联网领域反不正当
江淮法治 2020年23期2020-03-08
- 地方立法重复上位法的现状及改善设想
0多万条，抄录上位法条数已经超过了50%，几乎每部地方性法规都有照抄上位法的条款，可以说重复上位法已经成为地方立法中普遍存在的问题，地方性法规没有真正发挥出其应有的作用。事实上，随着时代的发展以及立法技术的提高，现实生活中地方立法抵触上位法的情形并不多见。而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数，尤其是随着设区的市在立法中的积极性和主动性越来越突出，立法的数量在不断增长，而重复上位法的现象在《立法法》将地方立法权扩张到设区的市一级后更有蔓延之势。自新
青年生活 2020年4期2020-03-03
- 论地方立法的不抵触原则
须遵循且不得与上位法相冲突、相矛盾的立法准则。二、不抵触原则的适用标准(一)地方立法不得与上位法的明文规定相抵触对于地方立法与上位法明文规定相抵触的具体标准，目前相关法律并未作出明确规定，许多学者都提出不同观点。对此本文认为地方立法不与上位法的明文规定相抵触要做到以下几点：第一，就同一种行为，地方立法不得在上位法采取禁止性规定的同时加以允许，或者上位法做出允许性规定而加以禁止；第二，从权利、义务及法律责任的角度来看，地方立法不能扩大和缩小上位法规定的权利、
法制博览 2019年26期2019-12-15
- 过度限制地方政府规章重复立法之思考
原则上不得重复上位法已明确的内容。然而地方立法者过度限制重复立法的做法缺乏足够的法律法规支撑，也对地方规章提高立法水平没有意义。地方立法者应清楚地认识到这种矫枉过正的危害，通过合理的手段规制地方政府规章重复立法而不是武断限制地方政府规章重复立法。【关键词】地方政府规章;重复性立法;立法一、地方政府规章重复立法的规定（一）法律、行政法的规定《立法法》对地方立法重复上位法的限制仅在第七十三条中规定，地方性法规对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。《立
智富时代 2019年9期2019-11-27
- 地方性法规不抵触原则研究综述
触”理解为不与上位法的精神和基本原则相抵触。沈关成认为“抵触一词，在古汉语中意味指冒突、顶撞。它的实质是要求合乎国家法律的基本精神，朝着健全社会主义法制的方向发展，地方立法顺着这个精神和方向去补充、延伸、完善，尽管不一致，甚至有了新规定，国家法律都是允许的，能容纳的，从根本上讲就不存在抵触问题”。二是将不抵触理解为既不得与上位法的精神和基本原则相抵触，也不得与上位法的具体规定相抵触。周旺生教授认为，具体是不得与上位法直接抵触，也不得与上位法间接抵触”。三是
新生代 2019年12期2019-11-13
- 论地方立法的不抵触原则
地方立法不得与上位法明文规定的基本原则和精神相抵触的标准，又要防止因机械化理解不抵触原则而导致立法不作为的现象，只有这样我们才能更好地适用不抵触原则，既维护了法制统一，又发挥地方立法的积极主动性。关键词：地方立法;不抵触原则;标准;限度中图分类号：D927 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2019）26-0229-02作者简介：周敏（1995-），女，汉族，山东青岛人，长春理工大学，硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。一、内
法制博览 2019年9期2019-10-23
- 地方性法规不抵触原则研究综述
触”理解为不与上位法的精神和基本原则相抵触。沈关成认为“抵触一词，在古汉语中意味指冒突、顶撞。它的实质是要求合乎国家法律的基本精神，朝着健全社会主义法制的方向发展，地方立法顺着这个精神和方向去补充、延伸、完善，尽管不一致，甚至有了新规定，国家法律都是允许的，能容纳的，从根本上讲就不存在抵触问题”。二是将不抵触理解为既不得与上位法的精神和基本原则相抵触，也不得与上位法的具体规定相抵触。周旺生教授认为，具体是不得与上位法直接抵触，也不得与上位法间接抵触”。三是
新生代·下半月 2019年6期2019-09-10
- 地方环境立法创新的基础与空间
保护实践、依据上位法基本规定的基础之上。地方环境立法创新不能脱离地方环境保护实践。地方环境立法创制或者细化环境法律制度的目的在于规范、约束和引导环境保护实践，脱离实践的立法创新将成为无本之木、无源之水，无论理论上多么自洽都不能算有意义的创新。地方环境立法的创新应当立足于各地的环境保护实践需求，根据本地的资源禀赋、环境基础、产业结构以及社会期望等现实因素展开，立足于解决本地已经出现的环境保护、资源开发利用问题以及环境保护相关社会纠纷，并通过预测环境保护的未来
中国环境监察 2019年7期2019-08-15
- 地方立法重复上位法问题及对策研究
内容或结构重复上位法的现象。造成这一现象的主要原因是，有的地方立法人员能力不足、认识存在偏差、法律规定不完善。想要解决这一问题，笔者认为可以从建设高素质的地方立法队伍和完善相关的法条两方面入手，使立法人才和完备的制度结合起来，提高地方立法的质量。关键词 地方立法 重复 上位法作者简介：段姝怡，云南师范大学哲学与政法学院，法律（法学）专业硕士研究生。中图分类号：D920.0
法制与社会 2019年13期2019-05-16
- 地方立法重复上位法的原因与对策
中普遍存在重复上位法相关条文的现象，且随着地方立法主体的扩容，此现象愈加明显。基于对地方立重复上位法内涵和现实梳理的考察，发现地方立法重复上位法比较严重。究其原因，在于《立法法》的规定不明确；省、市之间立法范围不明确；人大常委会介入立法工作较晚。根据原因本文提出具体的对策建议包括明确《立法法》“不重复”规定的内容；明确省和市的立法界限；人大常委会提前介入立法工作。以期为解决地方立法重复上位法问题提供参考意见。【关键词】地方立法；重复立法；立法法现阶段我国在
智富时代 2019年3期2019-04-30
- 地方立法应当坚持原则守住底线
定相抵触。对于上位法已有明确规定的，地方立法不能随意变更，减损权利或是增加义务，或者违法突破幅度、改变范围等。其次，地方性法规不能与上位法的立法原则、立法精神相抵触。立法原则和立法精神不一定会出现在具体条文中，但它却贯穿于立法的全过程，体现了立法的引领和促进作用。可能是对好方面的鼓励、支持，也可能是对不好方面的禁止、反对，带有较浓的倾向性。地方在立法时应该仔细研究、严格遵循，违反立法原则和精神，同样视为与上位法相抵触。地方立法应当坚持有特色。要做到有特色，
人大研究 2019年3期2019-04-01
- 对教育部出台的禁止有偿辅导规定的法律追溯
、通知是否获得上位法的支持，并借鉴美国各州法律中对于教师有偿辅导的规定，从而阐明规避有偿辅导的核心法理所在，为我们立法提供借鉴。关键词：有偿辅导;部门规章;上位法;旋转型利益冲突一、对于“教育部出台的关于禁止有偿家教的规定”的法律效力的理解2008年和2014年教育部出台《中小学教师职业道德规范》，《中小学教师违反职业道德处理办法》，要求参与有偿补课的教师，视情节轻重分别给以相应处分。2015年印发《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》， 2018
职工法律天地·下半月 2019年1期2019-03-25
- 论自治州“二元”立法监督机制
单行条例）“与上位法不一致、故意放水”。其中，该函附件《有关地方性法规、单行条例与国务院自然保护区条例第二十六条规定不一致的情况表》涉及《云南省文山壮族苗族自治州文山国家级自然保护区管理条例》（2016年5月）、《湘西土家族苗族自治州高望界国家级自然保护区条例》（2016年5月）、《云南省迪庆藏族自治州白马雪山国家级自然保护区管理条例》（2012年3月）、《云南省文山壮族苗族自治州森林和野生动物类型自然保护区管理条例》（2011年3月）、《延边朝鲜族自治州
云南社会科学 2019年6期2019-03-03
- 地方立法中行政处罚条款的合理性研究
——以设区的市地方立法为样本
的市立法中突破上位法应予处罚的行为种类的限制增设新的处罚行为种类问题较为突出，有的是在法律有关行政处罚规定中直接增加违法行为，有的是另列条文增加规定违法行为。*乔晓阳：《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系》，《法制日报》2007年9月12日第009版。从对地方立法研究成果的梳理分析可以发现，当前地方立法中行政处罚条款的合法性问题受到普遍重视，而对相关立法中处罚条款合理性的研究却较为稀少。本文力图在对地方立法进行法条分析的基础上，剖析行政处罚领域
山东社会科学 2019年3期2019-02-09
- 论对规章的监督与控制
这种权力因为有上位法的存在而受到非常大的限制。参照我国具体实践，行政法规更多具有创制规则的作用，而规章因为存在上位法，以至于发挥“创制性”作用的空间被极度压缩，很难再在现有的法规范体系内找到既无法律又无行政法规予以规制的“法外空间”以供其进行创制。因而笔者认为，现如今规章更多发挥着制定执行性规则的作用，其规定的内容与其他规范性文件趋同。当然，规章作为立法，与其他规范性文件在法律效果上仍然存在本质区别。行政法规虽然在理论上也存在一定的争议和疑问，但就其实施的
中国司法 2019年2期2019-01-27
- 地方立法重复空泛现象的分析与对策
，指的就是照抄上位法。地方立法重复上位法的现象十分普遍，也是由来已久。（一）重复立法的现状在我国法制统一的前提下，地方立法就是要针对本地区的特点和管理本地区事务的需要，制定具有地方特色，针对性强的地方性法规，这也是地方立法的本质所在，应有之意。所以地方立法三原则中，第二条就是有特色的原则。而重复立法就是违反有特色原则的一种十分典型的具体表现。长期以来，关于立什么样法的问题，一直存在着一种倾向，就是喜欢大而全，高大上，喜欢追求体例上的完美，结构上的完整，内容
人大研究 2018年11期2018-11-29
- 关于网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
交易；民商法；上位法；信息管理前言网络交易指發生在信息网络中的交易行为，通常使用电子货币进行结算，该方式利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务（买卖）过程中的电子化、数字化和网络化。网络交易行为受到民商法的约束，民商法并非某一部法律，而是各类民法与商法的总称。随着网络交易行为、安全受到越来越多的关注，探析其与民商法保护的相关性，对于相关人群利益保护具有突出意义。1.网络交易安全与民商法保护现状1.1网络交易安全现状对当前网络交易行为进行分析，
大东方 2018年9期2018-10-21
- 地方性法规设定行政处罚的抵触判断
地方性法规改变上位法中行政处罚的规定分为12种情形。地方立法机关在不超越其法定权限的前提下，需结合地方立法所发挥的不同作用以及上位法规定的完备程度，始得对此12种情形进行抵触与否的判断，而非单纯将“严格形式主义”作为判断标准。从整体上减少地方性法规设定行政处罚发生抵触的可能性，需同时从中央和地方两个层面着手。地方性法规；行政处罚；抵触；判断标准一、引言行政处罚，因其具有限制或剥夺公民、法人和其他组织的权利及利益的内在属性，世界大多数国家都对地方设定行政处罚
中南大学学报（社会科学版） 2018年4期2018-08-04
- 警惕地方立法中的重复现象
性法规大量照搬上位法，适合于区域管理與发展的创制性立法不多，出现了大量“天下法规一大抄”的重复立法现象。普遍缺乏特色和新意，针对性、可行性不强，一些地方甚至还相互攀比，大搞形式主义，立法竞赛，大干快上，急功近利，造成不必要的资源浪费和法律数量的无限膨胀。纵观当下地方立法的现状，抄袭痕迹很深，同质化程度很高。内容上，直接重复上位法，或者重复其他同类的地方立法，重合度很大，表现在：一、完全复制，一字不改，既包括复制整个法律条款，也包括复制某款或某项；二、仅作部
领导文萃 2018年14期2018-07-31
- 无人驾驶汽车致人损害的对策研究
体；法律条文；上位法无人驾驶汽车是智能汽车的一种，也称为轮式移动机器人，主要依靠车内的以计算机系统为主的智能驾驶仪实现无人驾驶。数据显示，2010年到2015年间，与汽车无人驾驶技术相关的发明专利超过22000件，这意味着无人驾驶汽车正获得越来越多的关注与重视。与之相对的，在无人驾驶的情况下，汽车致人损害导致的问题也不容忽视，因此，在法律视角下进行研究十分必要。一、无人驾驶汽车致人损害的特性1.责任主体不明确无人驾驶汽车并非完全意义上的“无人”，只是大幅降
职工法律天地·上半月 2018年3期2018-04-22
- 修订《交通运输法规制定程序规定》政策解读
题。为贯彻落实上位法明确的立法工作新要求，进一步完善统一大部制下交通运输法规制定程序，进一步提高交通运输立法质量，引导交通运输立法更加适应改革需要、保障安全发展、促进提质增效，需要对《规定》予以相应修订。二、修订的主要内容（一）贯彻落实党对立法工作的领导，并把社会主义核心价值观融入交通运输立法工作中。一是根据上位法要求，从总体上明确要求，制定交通运输法规，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署;在具体机制上新增加了，制定交通运输领域重大体制和重大政策调整的
人民交通 2018年18期2018-03-27
- 行政规范性文件附带审查制度
——审查标准问题研究
该规范性文件与上位法冲突而最终无效。（一）行政机关违法行使职权的现状首先，行政机关违反上位规定或者超越其职权的范围制订行政规范性文件的现象屡见不鲜。具体表现为：第一，行政机关的行政活动是对上位法的执法过程，而在此过程中行政机关常常通过改变上位法的适用条件，如通过对适用条件进行任意缩小或者扩大使得自己的职权不断扩大。第二，当前法律如《行政许可法》中对于涉及公民、法人及其他组织重大利益的事项都是有明确规定的，但行政机关常常为了保护地方的利益，而在规范性文件中为
职工法律天地 2018年8期2018-01-22
- 执行性立法“抵触”的判定标准及其应用方法
体步骤为：发现上位法规则、要素比较、对应情形和标准、得出结论。执行性立法 直接抵触 间接抵触 判定标准 应用方法一、引言地方立法不得与上位法相抵触是我国宪法和《立法法》《地方组织法》等法律一贯坚持的基本原则。然而，这一原则的内容却十分模糊，何为不抵触，不抵触的判定标准为何，实践中并不清晰。不抵触原则的模糊不清，直接影响了地方立法功能的正常发挥。一方面，出于对抵触上位法的担忧，地方立法机关在立法过程中往往自觉或不自觉地对上位法照搬照抄，加剧了重复立法；在没有
华东政法大学学报 2017年5期2018-01-06
- 重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察*
中国地方立法与上位法关系考察*俞 祺(清华大学法学院，北京100084)修改后的我国《立法法》将地方立法权下放给全部设区的市，理论与实务界存在着“立法扩张”与“立法重复”两种不同的担忧。通过对样本城市具有地方特性的市容环卫领域和具有中央特性的安全生产领域地方立法的实证考察可以发现，更具地方性的立法，在条文规模上的扩张程度更高，而我国地方立法在重复中央立法方面的问题并不突出。地方立法中有相当比例的规定对上位法进行了操作性的细化，且在中央特性较强的立法领域中，
政治与法律 2017年9期2017-09-12
- 配套立法与职权立法的区别
并运用，它是对上位法律的补充和细化，是我国法律体系的重要组成部分。本文首先对配套立法和取权立法的概念进行分析，然后针对主体范围、启动方式和行为性质三个方面研究配套立法与职权立法的区别。虽然目前我国社会主义法律体系已经基本形成，但是大量的法律仍然无法得以顺利施行，这就对配套立法工作提出了很高的要求，体现出了研究的必要性。关键词：配套立法；职权立法；上位法一、配套立法的概念“配套立法”目前已经在国内受到广泛关注，截止2016年12月，借助两大搜索引擎了解“配套
博览群书·教育 2017年1期2017-04-18
- 甘肃在解决照抄重复上位法问题上发挥人大主导作用的探索
法中的照抄重复上位法的问题，是我国地方立法三十多年来长期存在的顽疾。据不完全统计，甘肃的地方立法，照抄重复上位法的内容一般都在30%～60%。对照抄重复上位法的弊端，理论界和实务界多有诟病：降低上位法的位阶，曲解、肢解上位法规定，地方人大越权审议上位法条款，给执法、司法、学法、用法造成障碍，混乱法律体系，等等。为此，甘肃在解决这个问题上，进行了有效探索。2016年制定和重新制定的8部省级地方性法规，比较彻底地解决了照抄重复上位法的问题。对政府等提案机关提出
人大研究 2017年2期2017-03-01
- 立法的执着与司法解释的任性
司法解释应尊重上位法、自身完善，立法要跟上等的有效措施。关键词：立法 司法解释 上位法 执着 任性 渎职罪 管辖渎职罪的主体限定在什么范围内，自从1997年《刑法》修改实施以来就成为人们争议的焦点，司法解释以国家机关工作人员作为渎职犯罪的主体来解释并逐渐扩大到全国人大常委会关于《刑法》第9章渎职罪主体适用问题的解释确定的“三个授权”的范围。实际上，《刑事诉讼法》1996年和2012年两次修改都明确渎职犯罪的主体是国家工作人员。《刑事诉讼法》关于管辖的规定即
中国检察官·司法务实 2016年12期2017-02-05
- 法律规范抵触的标准
因此，一方面，上位法(高法)优于下位法(低法)(“Lex superior derogat legi inferiori”)；另一方面，下位法也将因抵触上位法而无效，不具有适用的“资格”，应当被有权机关撤销、修改或废止。*同前注[6]，第490、508页。正因如此，当法规与法律抵触时，人民法院可以直接适用法律，当地方性法规与法律、行政法规抵触时，人民法院可以直接适用法律、行政法规。*参见刘德权 ：《最高人民法院司法观点集成·行政及国家赔偿卷》，人民法院出版
国家检察官学院学报 2016年6期2016-11-30
- 地方立法不妨“有几条立几条”
形式完整，抄引上位法条款现象严重，真正依据本地实际制定的条款较少；立法技术不完善，体例缺乏统一规定，条款设计随意，处罚幅度宽泛……甚至，有的法律条文逻辑严密、结构合理、层层递进，条文很漂亮，但与实际对不上号，不管用。“法规起不了作用就等于无法。”广东省第十一届人大常委会主任欧广源认为，突出立法的地方特色，不能照搬照抄上位法，不能追求“大而全”“小而全”，尽量减少法规中的“号召性”“倡导性”条款，只要管用，有几条写几条，从而增强立法的针对性、可操作性和解决实
浙江人大 2016年5期2016-05-14
- 法律规范之间抵触标准研究
“抵触”，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原則和条文。下位法与上位法的抵触，首先表现为原则抵触与规则抵触，规则抵触又可分为异类抵触与同类抵触，另外还需从法律关系层面来探讨法律抵触的有关情形。（摘自《中国法学》，2016年第3期，第5-24页。）
中国检察官·司法务实 2016年9期2016-05-14
- 改革与立法的关系
——兼论税收改革与立法
。法律可以分为上位法、同位法和下位法。两法相比较，效力大的为上位法，反之则为下位法。同时，上位法上还有效力更大的上位法，而下位法下还有效力更小的下位法。上位法有顶，在我国宪法是法律之顶，为最高法律，改革需要中央顶层设计，就是修改宪法的行为；下位法没有底，可以根据改革需要不断创设，但不得与上位法相抵触。按照改革研究需要创设本位法的概念。任何一项改革都会在一定层面展开，在这特定的层面会有相应的法律规范，并有相对应的上位法和下位法。例如，近期的“营改增”改革，只
长春市委党校学报 2016年6期2016-03-27
- 地方立法重复的反思
的大量照抄照搬上位法的现象，使得这种本意大打折扣。一、对4省市消费者权益保护法规的文本统计分析笔者以近两年4省市人大同一部法规为例，通过法条文字比对，统计分析了照抄上位法的立法重复现象。值得说明的是，尽管统计只涉及部分地方人大的同一部法规，但毋庸讳言，地方立法重复现象绝非个例。2013年10月，全国人大常委会对《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）作了修订。随后，甘肃省、江西省、湖南省、上海市分别根据修订的《消费者权益保护法》对
人大研究 2016年3期2016-03-18
- 上位法规定不明确之规范性文件的效力判断——基于66个典型判例的研究
俞 祺上位法规定不明确之规范性文件的效力判断——基于66个典型判例的研究俞祺*摘 要现代行政治理体系中存在着大量上位法规定不明确的规范性文件，法院在缺乏明确立法指引的情况下如何判断这些文件的效力是理论和实践中的重要问题。根据对最高人民法院2004年以来发布的66个典型判例的分析，法院对于规范性文件的判决存在3种效力肯定情形和2种效力否定情形，并可被归入较浅审查模式和较深审查模式两个大类之中。法院采用不同程度的效力判断方式体现了保护相对人权益、尊重行政专业
华东政法大学学报 2016年2期2016-03-09
- 地方立法照抄上位法的原因和改进建议
存在着照抄照搬上位法的现象。例如，一些实施性的地方性法规，从法规的章节结构到具体条文，几乎全部照搬上位法，条文内仅零星“点缀”一些“地方特色”条款。一些条文从文字上看并非全部照抄上位法，但规范所涉及的行为模式或法律后果照抄上位法，如很多地方法规条文中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。既然上位法已经规定了行为若构成犯罪，依法追究刑事责任，作为下位法的地方法规只是重复上位法，不能加重、减轻行为人的刑事责任。再比如地方法规中大量存在的“……应当符合法律
上海人大月刊 2016年2期2016-02-25
- 法律规范之间抵触标准研究
“抵触”，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原则和条文。下位法与上位法的抵触，首先表现为原则抵触与规则抵触，规则抵触又可分为异类抵触与同类抵触，另外还需从法律关系层面来探讨法律抵触的有关情形。（摘自《中国法学》，2016年第3期，第5-24页。）*国家行政学院教授［100089］
中国检察官 2016年17期2016-02-11
- 物权法与担保法适用的时间效力研究
规则还是根据“上位法优于下位法”的规则，一直是学者们产生争议之处。那么我们到底该根据那一条原则来解决这个问题，还是要通过我们严密的分析论证来得出结论。一、当两法规定不一致是，该如何处理（一）“新法优于旧法”的根据物权法在担保法的基础上产生，由此可见，物权法是相对于担保法来说的新法。物权法在一定程度上来说比担保法更加完善，也更加细致。物权法也针对了担保法在某些不完善的方面做出了更加详细的解释。在物权法和担保法在相关问题上产生分歧了之后到底该如何解决，物权法里
职工法律天地 2016年22期2016-01-31
- 由一起案例引发税务机关留置送达的分析
就是为贯彻实施上位法的规定而根据本部门、本区域的实际情况而作的实施性规定，就其内容而言，实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。这里出现这样一个问题，当旧的上位法通过新的上位法废止条款予以废止以后，依据旧的上位法而制定的实施性规定还有没有效力?它与新的上位法在司法实践中如何适用?最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法［2004］96号）中明确指出“法律、行政法规或者地方性法规修改
税收征纳 2015年8期2015-04-09
- 《立法法》修改的三个问题
的灵活性、违反上位法的审查等三个问题对《立法法》修改的成败得失进行讨论，以期下一次的修法之旅。一、关于立法程序的改革问题我国目前的立法程序还存在着诸多不能令人满意的地方，主要有:1.立法提案权主体过于狭小。目前，全国人大的立法提案权主体主要包括全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名;全国人大常委会立法提案权主体主要包括委员长会
学术交流 2015年4期2015-02-25
- 下位法尾大不掉问题的解决机制*——“新上位法优于旧下位法”规则之论
言，法院根据“上位法优于下位法”的规则优先适用了作为上位法的法律，拒绝适用作为下位法的行政法规，此举引人深思。无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局（以下简称：质监局）检查发现，无锡美通食品科技有限公司（以下简称：美通公司）2010年10月至2011年1月未经行政许可生产货值近20 万元的某类肉制品。2011年5月19日，质监局依据《食品安全法》第84 条做出处罚决定。美通公司认为处罚决定适用法律错误，提起诉讼。其主要理由是，《食品安全法》是普通法；《工
政治与法律 2014年9期2014-03-19
- “旧”下位法的适用性*
——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点
政审判实践中，上位法的修改会给作为审判依据的“旧”下位法规范的适用性带来何种影响，成为一个常见的问题。最高人民法院积极应对此问题：一方面，其于2004年发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，确立了“旧”下位法依据区分相抵触、丧失依据且不能单独施行、不相抵触三类情形来确定相应适用准则的分析框架；另一方面，其近年先后发布“厦门博坦案”、“鲁潍盐业公司案”等典型案例，为甄别上位法修改后的“旧”下位法规范究竟属于丧失依据还是不相抵触，提供了重要参考
政治与法律 2014年7期2014-03-08
- 论重复立法之克服
位法复制或抄袭上位法的规定。例如，将《邮政法》与《云南省邮政条例》第3章邮政服务部分进行对比，发现条例第16、23条完全重复《邮政法》第15、18条的规定，第21条规定的法律义务，是对《邮政法》第35-38条的概括总结。孙波曾对重复立法现象作出比较详尽的实证分析，对实施性土地立法篇章结构的重复程度进行了具体的统计计算。[1]实践中，下位法不仅在篇章形式上追求完整、宏大，照搬上位法结构，而且具体法律条款的重复现象也十分严重，如2012年通过的《山东省审计监督
湖北警官学院学报 2014年7期2014-02-22
- 地方立法创新界限探析
性立法不能违反上位法的规定，也不能突破基本的伦理道德底线。地方立法创新的横向边界由法律保留原则决定，具体边界由中央和地方立法权划分确定，因为中央特别授权而拓展。地方立法应当注意上位法和下位法的对接，特别法和普通法的互补，法治统一和地方特色的结合，在保证法制统一的前提下体现地方特色。关键词：地方立法 立法创新 法律优先 法律保留问题的缘起《广西北部湾经济区条例》（以下简称《条例》）由广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2010年1月24
商业经济研究 2014年2期2014-01-27
- 执行性地方性法规突出地方特色的实践与探讨
，因为有直接的上位法，如何突出地方特色，难度更大，也更受关注。本文结合近年来的立法实践，仅就法律授权之外的执行性地方性法规如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要谈细化、补充、扩展三个问题。 一、在细化上突出地方特色 制定执行性的地方性法规，一提到突出地方特色，首先想到的是对上位法的细化。那么何为细化，细化的目的是什么呢？所谓细化，就是对上位法已有的规定，结合本地实际作出更加具体的规定，其目的是增强执行上位法的操作性。那么细化的路径在哪里呢？ （一
人大研究 2011年8期2011-09-01
- 由水森林与人类的生物链关系看保护生态就是保护人类
，因为有直接的上位法，如何突出地方特色，难度更大，也更受关注。本文结合近年来的立法实践，仅就法律授权之外的执行性地方性法规如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要谈细化、补充、扩展三个问题。 一、在细化上突出地方特色 制定执行性的地方性法规，一提到突出地方特色，首先想到的是对上位法的细化。那么何为细化，细化的目的是什么呢？所谓细化，就是对上位法已有的规定，结合本地实际作出更加具体的规定，其目的是增强执行上位法的操作性。那么细化的路径在哪里呢？ （一
人大研究 2011年8期2011-09-01