地方性法规不抵触原则研究综述

储小倩 昆明理工大学 云南昆明 650500

近些年，各地方立法机关对如何正确认识不抵触原则以及怎样在不抵触前提下制定出有特色的地方性法规一直进行探索。对这些问题的探索研究引起了学者的关注，本文将根据众多学者的研究成果，结合几年来地方立法实际，谈谈地方性法规对不抵触原则的思考。

一、不抵触含义的揭示

“改革开放初期，《地方组织法》确立了地方立法“不抵触”的原则性规定。”在《立法法》出台之后也并没有对不抵触原则作进一步的明晰，全国人大常委会至今也没有作出解释，所以在理解上存在不一致的地方。

对于不抵触的理解，理论界大致有以下几种观点:一是将“不抵触”理解为不与上位法的精神和基本原则相抵触。沈关成认为“抵触一词，在古汉语中意味指冒突、顶撞。它的实质是要求合乎国家法律的基本精神，朝着健全社会主义法制的方向发展，地方立法顺着这个精神和方向去补充、延伸、完善，尽管不一致，甚至有了新规定，国家法律都是允许的，能容纳的，从根本上讲就不存在抵触问题”。二是将不抵触理解为既不得与上位法的精神和基本原则相抵触，也不得与上位法的具体规定相抵触。周旺生教授认为，具体是不得与上位法直接抵触，也不得与上位法间接抵触”。三是将不抵触理解为必须有上位法为立法依据。李林教授认为：“在中央未予立法的事项上，地方立法不得先行涉足。因为不抵触隐含着要有中央法律为地方依据的前提。”以上几种观点，笔者认为第二种观点是对不抵触原则比较正确的理解，这种观点充分表明了立法者的本意，目前在地方立法实践中，多数人也认同或趋向这种观点。

二、地方性法规不抵触的标准探析

我国《宪法》，《立法法》，《地方组织法》等都对 “不抵触”原则作了规定。但在具体判断标准上，上述文件并未给出明确的回应。然而众多理论研究者对“不抵触”的判断标准进行了探讨，有苗壮《地方性法规设定行政处罚的抵触判断》李步云、汪永清《中国立法的基本理论和制度》杨青、王勇刚《谈谈地方性法规的不抵触性》等。

苗壮通过对现行法律、行政法规和地方性法规的梳理，指出判断抵触与否应在不超越法定权限的前提下，结合地方立法发挥的不同作用以及上位法规定的完备程度，对抵触的判断标准进行了研究。李步云、汪永清学者将标准归纳为四个：一是侵犯中央专属立法权；二是同上位法的规定相反；三是同上位法规定的精神或者立法目的相违背；四是搞“上有政策，下有对策”。杨青、王勇刚对判断是否抵触的标准提出了三个原则，一是以人为本；二是适应形势发展；三是以公平正义为先；凡是涉及维护公民合法权益和扩大、争取部门利益和妨害市场公平竞争的立法，凡是有利于节约成本、发展循环经济以及节能减排，以及有利于社会公平保障体系和有利于弱势群体利益的规定都是抵触。从以上研究成果看，对地方性法规不抵触的判断标准确实是一个复杂的问题。以上研究者提出的标准不失为一种判断路径，但为了从地方立法的角度加以展开，仍需要进一步研究。

三、对不抵触原则的把握

地方立法实践面临的问题是纷繁复杂的，简单地局限于理论层面研究和探索不抵触原则，难以解决地方立法工作中遇到的大量而具体的实际问题。基于目前的立法实践和不抵触原则的具体落实情况，如何把握不抵触原则显得尤为重要，目前对这一问题展开研究的文章有易明刚《地方立法中的“不抵触”原则》、姚明伟，许晓蕊《对地方立法中不抵触问题的思考》、孟珊宇《浅谈不抵触原则》等。

易明刚分析了地方立法如何把握不抵触原则，认为在立法实践中，坚持地方立法的实际需要和科学稳定与不抵触原则是辩证统一的，适时清理是坚持不抵触原则的具体体现，只有从这三个方面去入手，才能在地方立法中把握好不抵触原则。姚明伟，许晓蕊以坚持法制统一为前提，认为实践中，我们应当深刻领会上位法的立法原则和精神实质，可以比照上位法作出必要的、有创意性的延伸，适当扩大一些调整范围，增设一些自主性内容。孟珊宇认为为了把握不抵触原则，今后的立法活动必须注意正确认识和严格遵守立法权限、严格立法程序两个问题，有关机关在立法过程中，不能从地方利益和部门利益出发，不能只考虑自身管理的需要，要避免作出与其相抵触的规定。以上研究一定程度上分析了对不抵触原则的具体把握，但由于研究侧重点的差异，对把握不抵触原则应当注意的问题研究略显不足，这也构成了学界还需要深入研究的一个侧面。