新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施

杨登峰

一、 问题的提出

新《中华人民共和国行政处罚法》第11条第3款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。”第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”这是我国立法中第一次出现这种表述。

与上述表述形成对照的是，该法第13条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”第14条第2款规定：“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”与此相似的还有行政许可法和行政强制法的相关规定。《中华人民共和国行政许可法》第14条规定：“尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”第15条规定：“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”行政强制法第10条规定，尚未制定法律的，行政法规可以设定除限制公民人身自由，冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施。

除此之外，立法法也有类似的规定。例如，立法法第73条第2款规定，除法律保留的事项之外，“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”。第82条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”

以上三类立法条款都是在上位法有所不为的情形下，赋权下位法的先行而为，但表述有微妙差别。从时序上看，行政处罚法第11条第3款和第12条第3款是本次修法时新增的，第13条第2款和第14条第2款则是1996年初次立法时就已规定了的，本次修法时仅有文字和内容上的略微调整。(1)可资对照的是，1996年《中华人民共和国行政处罚法》第12条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”第13条第2款规定：“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”行政许可法第14条和第15条以及行政强制法第10条则是2003年和2011年制定这两部法律时的初始规定，均形成于2021年行政处罚法修订之前。立法法第73条第2款是2000年制定该法时的初始规定，第82条第5款则是2015年立法法修改时新增的条款，但也早于2021年行政处罚法的修订。在这样的情况下，厘清行政处罚法第11条第3款和第12条第3款与其他两类相似条款之间的关联，对于准确解释与适用这两个条款具有重要意义。为此我们需要追问，行政处罚法第11条第3款和第12条第3款的规定，是在既有立法形态上的推陈出新，还是既有立法形态的旧瓶陈酒？如果是推陈出新的话，这种新的立法形态需要遵循哪些基本规范，如何有序运作？这些都是本文试图加以探讨的。

二、 补充立法作为立法形态的独立性

为说明行政处罚法第11条第3款和第12条第3款所规定的立法形态的意义，这里先讨论立法法第73条第2款、第82条第5款与行政处罚法第13条第2款、第14条第2款所规定的立法形态的属性，然后通过比较来揭示和说明它们之间的关系。

(一) 立法法有关条款确立的地方先行性立法

我国的立法形态可以分为实施性立法、自主性立法和先行性立法。可以肯定，立法法第73条第2款和第82条第5款所规定的立法形态，属于先行性立法(先行立法)。

先行性立法，或曰先行立法，已经是学界比较认同和广泛使用的法学概念，(2)参见李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，载《法学研究》1998年第5期；李店标：《论地方先行立法权》，载《南华大学学报》(社会科学版)2009年第4期；刘华：《管理创新、“法律绿灯”与地方先行立法》，载《东方法学》2014年第2期；潘晓滨：《中国地方应对气候变化先行立法研究》，载《法学杂志》2017年第3期；杨登峰：《行政程序地方先行立法的主体、模式与规范》，载《政治与法律》2020年第3期。系指上位法尚未就其立法权限内的事项加以规定的情形下，下位法作出先行规定的立法形态。(3)地方先行立法是省、自治区、直辖市和较大的市在国家立法保留事项之外，尚未制定法律或者行政法规的领域内，根据本地方的具体情况和实际需要，制定地方性法规的活动。参见前引②，李店标文。先行立法具有以下特点。

第一，地方性。从立法主体看，先行性立法只是地方立法主体(地方性法规和地方政府规章)享有的立法权，其他立法主体(行政法规和部门规章)不享有这一立法权限。具体而言，立法法规定先行性立法的条款只有第73条第2款和第82条第5款，前者针对地方性法规，后者针对地方政府规章。职是之故，先行性立法准确来说应被称为“地方先行性立法”。立法法第9条规定的全国人大及其常委会给国务院的授权立法，虽然也有先行性立法的特征，但它以授权决定为依据，不是一种普遍性的立法权，学界一般称其为授权立法。

第二，代位性。从立法权限看，先行性立法主体行使的其实是上位立法主体享有的立法事项权，而非下位法本来享有的立法事项权。换言之，它是在上位立法主体未及时行使其立法权的情形下，下位立法主体替代上位立法主体从事的立法活动。具体而言，地方性法规先行立法所行使的是法律和行政法规的中央立法权限，但限于立法法第8条所规定的法律保留事项之外的其他事项；地方政府规章先行立法所行使的是地方性法规的立法权限。

第三，创制性。从创新程度看，先行性立法属于创制性立法。创制性立法属于一个大概念，但凡第一次创设新的法律制度或者创设新的权利(力)义务关系的立法都属于创制性立法。先行性立法是在上位立法主体未及时行使立法权的情形下，下位立法主体代替上位立法主体先行制定新的法律制度或者创设新的权利(力)义务关系的活动，必然会给调整对象增设新的权利(力)义务，形成新的法律制度。

第四，补充性。从立法功能看，先行性立法旨在填补法律空白。先行性立法是以上位主体未及时行使其立法权为条件的。由于上位立法主体未及时行使其立法权，致使本该由法律调整的领域法律没有调整，应当于法有据的事情于法无据，从而形成法律调整的领域漏洞，影响行政与社会管理，从而为地方先行性立法留下空间。如果上位立法主体已经立法，地方立法主体便只能在上位法规定的行为、种类和幅度内制定实施性立法，无先行立法的余地。

第五，试验性。从立法效应看，先行性立法会为上位立法积累经验、创造条件，促进上位法的制定。当然，这并不是说先行性立法在主观上必然具有明确的试验目的，但在客观结果上，地方先行性立法势必会为上位立法开疆破土、投石问路，发挥先行先试作用。(4)有学者认为，地方先行性立法具有创新性、从属性、试验性、效率性等特征。参见前引②，李店标文。笔者以为，除了本文正文列举的几个特征之外，法定性也是先行性立法的一个特征。也就是说，从权力来源看，先行性立法源于立法法的一般性规定或授权。按照我国现行法规定，先行性立法其实也可以分为授权的先行性立法和法定的先行性立法两类。授权的先行性立法，即先行立法权是基于全国人大及其常委会的特别授权取得的，国务院的授权立法和经济特区地方人大的授权立法就属于此类立法。法定的先行性立法，即先行立法权是基于立法法的一般性规定取得的，立法法第73条第2款和第82条第5款的规定就属于这种立法。由于学界将授权的先行性立法通常称为授权立法，先行性立法在笔者看来可专指法定的先行性立法。法定性随之也成为先行性立法毋庸赘言的基本特征。

以上特征表明，立法法第73条第2款和第82条第5款所规定的先行性立法，是我国立法中的一种独立形态。至于它与行政处罚法第11条第3款和第12条第3款所规定的立法形态之间的关系，则要待阐明行政处罚法第13条第2款和第14条第2款所规定的立法形态之后，一并加以分析。

(二) 行政处罚法有关条款确立的自主性立法

单从表述方式来看，行政处罚法第13条第2款和第14条第2款与立法法第73条第2款和第82条第5款有很大相似性，均可简要表述为：“尚未制定上位法的，下位法可以先行规定……”那么，这两款所规定的立法形态，是否也属于先行性立法？

要说明上述问题，必须对我国的自主性立法加以讨论。所谓自主性立法，即立法主体在宪法、组织法和立法法赋予的立法权限内，依法创制法律规范的行为。与先行性立法一样，自主性立法也是立法法规定的基本立法形态之一，且立法法对不同法律形式的自主立法事项权作了基本规定。如立法法第65条第2款第2项规定，行政法规可以就“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”作出规定；第73条第1款第2项规定，地方性法规可以就“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定；第80条第2款第2项规定，地方政府规章可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定。比之于先行性立法，自主性立法主要有以下基本特征。

第一，共享性。从立法主体看，自主性立法不仅是地方立法主体享有的立法权限，而且是中央立法主体享有的立法权限。其实，全国人大及其常委会制定的法律也属于自主性立法。只不过，学界讲自主性立法时，是与下位立法主体制定的实施性立法(也称执行性立法)相对应的，而全国人大及其常委会不会制定的实施性法律，从而将其排除在自主性立法的范围之外。

第二，本位性。从立法权限看，自主性立法主体行使的是自己本有的立法权，而不是替代上位立法主体行使原本属于上位立法主体的立法权。具体而言，行政法规规定的事项属于“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”，地方性法规规定的事项“属于地方性事务”，部门规章规定的事项“属于本行政区域的具体行政管理事项”。(5)参见立法法第65条第2款第2项、第73条第1款第2项、第82条第2款第2项。本位性不等于独占性。在我国现行立法体制下，下位法的本位立法权并不是独占的，不能排除上位立法主体就该事项进行立法。

第三，创制性。从创新程度看，自主性立法同样具有创制性。这是自主性立法相对于实施性立法的根本差异。由于我国不同位阶立法权的划分“上有封顶、下无封底”，上位法对于下位法的立法事项享有共同立法权，立法事项对法的创制性并不具有绝对性。如果上位法已经就下位法的立法事项作出规定，则下位法只能根据其规定作出实施性规定。因此，自主立法的创制性并不全然取决于其立法事项，而是取决于立法时序，即取决于特定法律规范是否属于第一次被创制出来。

在以上三点特征中，第一和第二是与先行性立法不同的，第三是与先行性立法大致相同的。除此之外，自主性立法还不具有先行性立法的补充性和试验性特征。立法的补充性应指一个立法行为对另外一个立法行为的拾遗补阙功能。自主性立法因其创制性，自然能弥补相关立法的空白，但因其本位性，不宜承认其补充性。否则，就意味着所有的创制性立法都具有补充性，这就失去了讨论的意义。立法的试验性应指一个立法(往往是先行立法)对于另一个立法(往往是本位立法)的试错功能，或者指一种立法形式(如试行法、暂行法)对于另一种立法形式(如正式立法)的试错功能，自主性立法行使的是自己的立法权，除非制定的是暂时性或者试行性立法，否则便不具有试验性。(6)关于暂行法和试行法的论述，参见杨登峰：《我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象》，载《法商研究》2017年第6期。

明确自主性立法的基本特征之后，比对行政处罚法第13条第2款和第14条第2款所规定的立法形态，就可将其定性为自主性立法，而非先行性立法。这两个条款使用了“尚未制定上位法的，规章可以设定……”的表述方式，虽然也具备创制性、补充性，甚至还可能具有试验性，但它不具备地方性、代位性，尤其是代位性。不论是部门规章还是地方政府规章，在行政处罚权的设定上，能且只能设定警告、通报批评和一定数额罚款的行政处罚。它们不能在尚未制定上位法的情形下先行设定没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业、吊销许可证件等为行政法规和地方性法规可设定的行政处罚。

(三) 行政处罚法有关条款创设的补充性立法

明确了行政处罚法第13条第2款和第14条第2款的规定与立法法第73条第2款和第82条第5款的规定的性质及其关系，再进一步观察行政处罚法第11条第3款和第12条第3款的规定，我们就可以发现，这两款规定虽然与前述先行性立法和自主性立法的表述相近，但“貌合”而“神离”。换言之，它们既不属于先行性立法，也不属于自主性立法，而应当属于一种独立的、新的立法形态，即补充性立法。

补充性立法，并非本文首创的概念。程庆栋博士在《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》一文中，首开对行政处罚法第11条第3款和第12条第3款之立法意义的讨论，并将这两个条款所涉及的立法形态命名为“地方补充性立法”。(7)程庆栋：《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》，载《政治与法律》2021年第5期。但程庆栋博士所讲的地方补充性立法，并不单指行政处罚法第11条第3款和第12条第3款所创设的立法形态。补充性立法这一概念比较贴切地反映了这两个条款所创设的立法形态的主要特点，为保持学术话语的延续性，本文也将这两个条款所创设的立法形态称为补充性立法。

从行政处罚法的文义来看，补充性立法的补充性在于，上位法已经就违法行为作出规定，但没有对该违法行为应当承担的行政法律责任(即行政处罚)作出规定，此时，下位法为维护和落实上位法的规定，可以对该违法行为之行政法律责任(即行政处罚)予以补充性规定。所谓上位法已对违法性行为作出规定，并不是说，上位法规定了违法行为的样态，而是说，上位法已给公民、法人和其他组织设定了某种法律义务，但对公民、法人和其他组织不履行该义务的法律后果没有设定，致使该义务缺乏法律保障。例如，《中华人民共和国建筑法》第10条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。”但针对在建的建筑工程因故中止施工，建设单位又没有自中止施工之日起一个月内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作的情况，建筑法没有规定相应法律后果，行政法律责任处于空缺状态度。这时，如果下位法就此设定了行政处罚，就属于补充性立法，即行政处罚法第11条第3款和第12条第3款所指的立法形态。由此可见，补充性立法作为一种立法形态，具有特殊性，其特征可概括为“五个半”。

第一，半共享性。从立法主体看，补充性立法既是行政法规享有的立法权，也是地方性法规的立法权，从而形成央地立法共享的格局，但中央之部门规章和地方之地方政府规章并不享有补充立法的权力。因此，补充性立法的立法主体不及自主性立法的立法主体广泛，不如先行性立法那样具有地方性，而是行政法规和地方性法规享有的特权。

第二，半代位性。从立法权限看，补充性立法是上位法就其立法权限内的事项仅设定了法律义务，没有对不履行法律义务的行为设定法律后果——行政处罚，下位法在补充设定法律后果——行政处罚时，实际上是替上位法设定，行使的是上位法的立法事权，只不过这种代位行使立法权的程度不及先行性立法。

第三，半创制性。从创新程度看，补充性立法是对上位立法“半拉子工程”的续造。一个完整的法律规范由事实构成要件、义务构成要件和责任构成要件三部分组成，依次回答了在什么情况下，当事人承担什么义务，以及当事人不履行该法律义务时，要承担什么责任等问题。补充性立法是在上位法创制了义务条款之后，对于责任条款的接续创制。

第四，半补充性。从立法功能看，补充性立法的目的非常明确，即补充上位法的漏洞。不过，与先行性立法、自主性立法的补充不同，它只补充了法律规则的责任要件。如果沿用程庆栋博士的独立性补充立法与关联性补充立法的分类，或者沿用德国学者拉伦茨的规制漏洞与规范漏洞的分类，则先行性立法与自主性立法对上位法的补充就属于独立性补充立法或者规制漏洞填补，行政处罚法第11条第3款和第12条第3款所指的补充性立法，就属于关联性补充立法或者规范漏洞填补。(8)程庆栋博士认为，“依照地方补充性立法与中央立法关系的不同，可将补充性立法区分为独立型补充立法和关联型补充立法。独立型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中不存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容是全新的、独立的。关联型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容依附于上位法规范，只是对上位法规范不完整的部分加以补充。二者的共同之处在于填补上位法的漏洞，区别之处在于填补的漏洞类型不同。独立型补充立法填补的是‘规整漏洞’，即依据根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则；关联型补充立法填补的是‘规范漏洞’，即虽然存在着法律规范，但规范本身不圆满”。前引⑦，程庆栋文。关于规制漏洞与规范漏洞填补的论述，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250-251页。

第五，半试验性。从立法效应看，补充性立法在客观上也必然能够为上位法的完善积累经验、创造条件，但由于其半创制性、半补充性，其试验性也应打一些折扣。

上述五个特点说明，行政处罚法第11条第3款和第12条第3款所创设的立法形态，既不同于先行立法，也不同于自主立法，应当视为一种独立的立法形态。

客观地讲，在2021年行政处罚法修订之前，补充性立法已在立法实践中广泛存在。例如，《中华人民共和国消防法》(2008)第18条第2款规定：“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全防范服务。”但消防法并未设定物业服务企业未“对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全防范服务”的法律后果。(9)参见金黎钢、张丹丹：《论实施性地方法规创制空间及其保障》，载《江淮论坛》2015年第2期。为此，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》(2010)第60条规定，物业服务企业对公共消防设施、器材未进行管理、维护、保养，或对破坏公共消防设施、器材的行为未及时制止和报告的，由公安机关消防机构责令改正，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处二万元以上五万元以下罚款。再如，《中华人民共和国计量法》(2018)第14条规定：“任何单位和个人不得违反规定制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具。”但计量法未对违反第14条规定的违法行为设置相应罚则。国务院制定的《计量法实施细则》(2018)则在第41条规定，违反《中华人民共和国计量法》第14条规定，“制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具的，责令其停止制造、销售和进口，没收计量器具和全部违法所得，可并处相当其违法所得10%至50%的罚款”，从而补充了相应的行政处罚。(10)参见杨伟东：《行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换》，载《广东社会科学》2021年第4期。

由此可见，行政处罚法对补充性立法的创设，是对我国立法实践经验的总结，是对成熟立法经验的法律化，应当将其作为一种新的立法形态加以肯认。

三、 补充性立法之“补充性”再厘定

上文通过对三组法律条款的比较分析，基本确立了补充性立法的独立立法形态地位，同时也对补充性立法的补充性作了一些说明，从而将补充性立法的补充性与先行性立法、自主性立法的补充性区别开来。但是，有人认为，具有补充功能的不限于先行性立法、自主性立法和补充性立法，实施性立法(也称执行性立法)也具有补充功能，甚至包括对法律责任的补充。(11)主张实施性立法也具有补充功能的文献，参见前引⑨，金黎钢、张丹丹文；高绍林、武志：《实施性地方立法刍议》，载《天津人大》2013年第12期。关于实施性立法的研究成果，参见沈关成：《对地方立法权的再认识》，载《中国法学》1996年第1期；葛群：《后体系时代地方实施性立法的定位》，载《理论观察》2014年第4期；曹瀚予：《创制性立法的判定标准及方法探讨——兼论地方立法的分类》，载《学术交流》2020年第4期。所以本节还有必要对此问题进行分析。

(一) 关于实施性立法之补充功能的看法

主张实施性立法亦具有补充功能的学者，将其补充路径分为两类：一是增加上位法未规定的内容。例如，义务教育法规定“学校应当保证学生的课外活动时间，组织开展文化娱乐等课外活动”，但对如何保证学生的课外活动语焉不详。对此，《天津市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》第41条补充规定，禁止学校违反规定增减课程门类、课时或者提高课程难度，以及按照考试成绩对学生排名。二是针对法律颁布后出现的新问题、新情况增加相关规定，以增强法的社会适应性。例如，《中华人民共和国农民专业合作社法》颁布后，为落实中央推进承包经营权流转改革，一些地方立法补充规定了土地股份合作、承包经营权抵押贷款、承包经营权预期收益作价出资等制度。这些制度旨在执行，但实际上弥补了制度的空白与不足。(12)参见前引，高绍林、武志文。

有些学者则在研究实施性立法的创制性过程中，揭示了实施性立法的补充功能。他们认为实施性立法也具有创制性，其创制性可分为创制权力条款、创制义务条款、创制责任条款等。而实施性立法之所以要创制，原因在于“地方治理的重大而迫切需求”和“法律、行政法规无法及时回应前沿问题和地域特殊需求”。因而，实施性立法的创制性，其实也有助于弥补上位法的疏漏或不足。例如，他们认为，“中央立法客观上需要均衡各地发展不平衡的实际，其法律规范只能设定具有全国统一规范可行性的事项，在体现原则性和概括性的同时，难以反映全国各地不同的需求，而地方性法规则更了解本地实际情况，通过创制性条款能够实现因地制宜，有效弥补中央立法在地区发展不平衡问题上的不足”。(13)前引⑨，金黎钢、张丹丹文。

针对这些情形，不论其观点正确与否，我们都不能被实施性立法的“实施性”外观所蒙蔽，将其简单地理解为只是对上位法的细化，而是需对实施性立法的补充性加以讨论和说明，从而进一步认识补充性立法的补充性，为补充性立法的实践提供理论支撑。

(二) 实施性立法之补充功能的作用形态

实施性立法，是指在上位法已经对相关事项作出规定的情形下，下位法为执行上位法的规定，在上位法规定的行为、种类、幅度范围内，进一步作细化规定。(14)参见胡昌宝：《对实施性立法的几点思考》，载《人民政坛》2002年第12期；林琳：《对实施性地方立法重复上位法现状的原因分析和改善设想》，载《人大研究》2011年第1期。我国立法法、行政处罚法、行政许可法对此均有规定。立法法第65条第2款规定，国务院为执行法律的规定，可以制定行政法规。第73条第1款第1项规定，省级与设区的市的人大及其常委会，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的，可以制定地方性法规。第82条第2款第1项规定，省级与设区的市级人民政府，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，可以制定规章。《中华人民共和国行政处罚法》第12条第2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第14条规定：“地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”《中华人民共和国行政许可法》第16条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”因此，实施性应是包括行政法规在内的所有下位法的首要功能。

实施性立法的实施性首先体现在对上位法规定的细化上。但究竟何为细化、如何细化，却是一个说不清道不明的问题。可以肯定的是，细化不只是对上位法之事实构成要件和后果构成要件的简单类型化、网格化、层级化，不只是以立法形式针对上位法制定的裁量基准。可以说，一切为了实施上位法而规定措施的过程都属于“细化”的范畴。继续以前文所举立法例来说明。《中华人民共和国消防法》(2008)第18条第2款规定：“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全防范服务。”但是，物业服务企业究竟该如何“对管理区域内的共用消防设施进行维护管理”，该法语焉不详。为此，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》(2010)第16条详细规定了物业服务企业在服务区域内应履行的消防安全责任。(15)《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》(2010)第16条规定，物业服务企业在服务区域内应当履行下列消防安全责任：“(一)保障公共疏散通道、安全出口、消防车通道畅通；(二)负责管理、维护、保养公共消防设施和器材，确保公共消防设施和器材完好、有效；(三)制定灭火和应急疏散预案，定期组织有关人员参加消防安全培训和进行消防演练；(四)根据需要建立志愿消防队，配备必要的消防器材，开展日常的火灾防范和扑救工作；(五)对妨碍公共疏散通道、安全出口、消防车通道畅通以及破坏公共消防设施、器材的行为，及时制止；制止无效的，及时报告当地公安派出所。未实行物业管理的居民住宅区，居民委员会应当组织业主或者物业使用人进行消防安全自我管理。”可以看出，这一实施性规定不完全具有裁量基准性。

从我国实施性立法的立法实践看，实施性立法在实施上位法时的确存在补充上位法的可能性，从而具有补充性。不过，既然为实施性立法，其补充功能就不能如前述学者所讲的那么广泛。笔者以为，实施性立法的补充功能的发挥，应与我国最高人民法院的司法解释具有相似性，主要针对的是上位法的事实构成要件，而非法律后果要件，即它是对上位法律规范之事实构成要件漏洞的填补，而非义务要件与责任要件漏洞的填补。如果下位法增加或者减轻上位法规定的法律后果，除非依据行政处罚法关于减轻处罚或者加重处罚的规定对该规范法律后果之减轻或者加重情节的细化，否则就已经超出实施性立法应有的补充功能范围。此时，它就不再是实施性立法，而蜕变为实质上的创制性立法。

具体而言，实施性立法针对上位法事实构成要件进行补充的形态有三种类型。

一是上位法之事实构成要件没有列举或包含该规范本应包容的所有事实或者情形，致使规范之适用难以实现该规范设定的目的，或者使规范之适用违反平等原则的“相同事物，同等对待”要求。例如，《中华人民共和国义务教育法》(2006)第2条第3款规定：“实施义务教育，不收学费、杂费。”但这里没有规定义务教育阶段教材收费与否的问题。为此，《北京市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》(2008)第2条规定：“对接受义务教育的学生不收学费、杂费，逐步实行免费提供教科书制度。”这就在义务教育法第2条第3款规定的之外，增加了“逐步试行免收课本费”的规定，有助于更好地推动实现立法目的。

二是上位法针对某事物设定了法律规范，但没有考虑该事物可能存在的例外形态，下位法为更好地实现上位法的立法目的，对该事物之可能存在的例外形态作出补充规定。例如，消防法(2008)第18条第2款规定由物业服务企业在服务区域内承担消防安全义务，但该规定未考虑到有些小区没有物业服务企业，从而使无物业服务企业小区的相应消防安全义务无处着落。为此，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》(2010)第16条第2款规定：“未实行物业管理的居民住宅区，居民委员会应当组织业主或者物业使用人进行消防安全自我管理。”

三是上位法之事实构成要件之文义包含了不该包含的事实，本将应排除的情形没有排除，致使规范的适用违背了立法目的，或者使规范之适用违反平等原则之“不同事物区别对待”之要求。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》(2012)第57条规定：“房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处二百元以上五百元以下罚款。”本条旨在确保流动人口的治安秩序，将某些尽管未登记但不会威胁到治安秩序的行为纳入调整范围，便不妥当，如出租方与承租方都是年迈不识字的老者，他们的登记方式只能是记忆；出租房与承租方是近亲属，碍于情面，只是核实了身份证而没有登记。(16)参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期。在此情形下，下位法可以针对性地作出变通性或排除性规定。

总而言之，实施性立法虽然具有补充性，但其补充应立足于、局限于对上位法规范的实施，主要是基于立法目的对于上位法规范之事实构成要件的拾遗补阙。

(三) 补充性立法与实施性立法之补充性的区别

将上述实施性立法的补充性与补充性立法的补充性相比，可看出以下两点区别。

首先，行政处罚法第11条第2款与第12条第2款所规定的补充性立法所补充的是法律责任，即行政处罚；而实施性立法的补充功能针对的是上位法的事实构成要件。

其次，行政处罚法新增的补充性立法所补充的法律责任是上位法律规范的真空、缺失，即上位法完全没有规定相关法律责任，无从解释和推导；实施性立法对上位法事实构成要件的补充则可以从上位法的事实构成要件中推导或者解读出来。

正是由于以上两点差异，实施性立法的补充是实施性的，属于法律适用的范畴；而行政处罚法新增的补充性立法则是创制性的，属于法律制定的范畴。

四、 补充性立法的范围、权限与原则

明确补充性立法在立法体制中的独立地位及其补充性特征之后，还应讨论补充性立法如何立的问题，即补充性立法应遵循的基本规范。下面从补充性立法的应用范围、补充性立法的设定权限、补充性立法的特殊原则三个方面展开讨论。

(一) 补充性立法的应用范围

补充性立法是2021年行政处罚法修订时新增加的规定。1996年行政处罚法和此前行政许可法、行政强制法均无这类规定。在部门行政法中规定行政行为的设定权，是1996年行政处罚法的创举，开启我国立法之先河。之后，这一立法模式被行政许可法和行政强制法所效仿，从而形成了在一般行政法中规定行政行为设定权的惯例。现在的问题是，当我们承认补充性立法是不同于执行性立法、自主性立法、先行性立法的独立形态时，将来修订行政许可法和行政强制法时，是否也会或者应当增设有关行政许可与行政强制的补充性立法条款，从而使补充性立法不仅成为行政处罚的立法形态，也成为行政许可、行政强制甚至更多行政行为立法时可采用的立法形态？

前文已经叙明，补充性立法是在上位法已经给公民、法人和其他组织设定了法律义务，该公民、法人和其他组织不履行该法律义务时，下位法对其应承担的法律责任的补充规定。因此，补充性立法是以上位法设定法律义务为基础的，下位法只在上位法未对违反该法律义务的行为设定责任条款时替代上位法补充法律责任条款。这就决定了补充性立法仅仅是对法律规范之责任漏洞的补充，而非对法律规制漏洞的补充。法律规制漏洞意味着一个完整的法律规则缺少，即“从立法者的评价计划来看，在某个法律缺少必要的规则”。(17)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第366页。参见前引⑧，拉伦茨书，第251页。

关于法律规范的逻辑结构所包括的要素，学界主要有两种不同看法。一是三要素说。该说认为，法律规范的逻辑结构由假定、处理(或指示)和后果三个部分组成。其中，假定是把规范同生活状况联系起来的部分，是法律规范中规定该规范的适用条件或情况的部分。它规定在出现什么条件或发生什么情况时，才能适用该规范。处理(或指示)是假定条件或情况发生或成就时人们应遵循的行为范式，指明人们可以如何行为、应该如何行为、禁止如何行为。换言之，它规定了人们的权利和义务。后果则规定遵守或违反处理(或指示)时可能或应当获得的鼓励或接受的处罚。(18)参见卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1999年版，第290-291页；孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第355-356页。二是两要素说。它把法律规范的结构分为行为模式和法律后果两部分。行为模式是指人们在一定情况下的行为式样或标准，相当于“三要素说”中的假定和处理。法律后果是指人们的行为符合或不符合行为模式时所应得到的法律褒贬，包括肯定性后果和否定性后果。(19)参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。可以看出，无论是遵从“三要素说”还是选择“两要素说”，法律义务要件都是法律规范构成的枢纽。缺少了法律义务要件，就不成其为法律规范；不成其为法律规范，也就无所谓法律规范漏洞及其补充。此时，缺少的不是法律义务要件，而是整个法律规则；存在的是法律规制漏洞，而非法律规范漏洞。

行政许可、行政强制抑或是其他行政行为与行政处罚不同。行政处罚，从行政主体的角度看，是一种行政行为；但从行政相对人看，则是一种行政责任。当法律设定行政处罚时，从行政主体角度看，是赋予其行政处罚权；从行政相对人看，则是对其违反行政法律秩序行为的法律制裁。因此，站在行政相对人的立场上，行政处罚属于“三要素说”和“两要素说”中的法律后果要件。行政许可、行政强制措施或其他行政行为则不然。不论是站在行政主体的角度还是站在行政相对人的角度，它们或者属于“三要素说”的“处理(或指示)”要件，或者属于“两要素说”的“行为模式”要件，均属于给公民、法人和其他组织设定权利义务，而不是给其设定法律责任或将其界定为违反义务时承担的法律后果。

如此一来，如果上位法对于该设定行政许可、行政强制等行政行为而没有设定的，其实就意味着没有设定基本的权利义务，没有完成基本的规则创制任务。此时，下位法替代上位法补充设定权利义务，就不再是行政处罚法第11条第3款和第12条第3款意义上的补充性立法，而是属于法律规制漏洞的填补。由此可见，行政处罚法所创设的补充性立法仅适用于行政处罚，在行政许可法和行政强制法等立法中不具有普遍的可推广性。

(二) 补充性立法的设定权限

由于补充性立法是替代上位主体立法，弥补其立法疏漏。那么，行政法规和地方性法规补充设定行政处罚时享有的立法权是否与被补充的法律相同？具体而言，行政法规在进行补充性立法时，享有的行政处罚设定权是否与法律相同，从而可以设定行政拘留类行政处罚？地方性法规在进行补充性立法时，享有的行政处罚设定权是否与法律、行政法规相同，从而可以设定行政拘留、吊销营业执照类行政处罚？

这里可以比照的是地方先行性立法的立法权。如前所述，地方先行性立法与补充性立法具有很大的相似性，它同样具有代位性、补充性，即是下位立法主体替代上位立法主体立法，行使的是上位立法主体的事权，通过地方先行性立法，弥补了上位法的疏漏、空缺。只不过，从法律漏洞填补的角度看，地方先行性立法是对法律规制漏洞的填补，而非法律规范漏洞的填补。需要注意的是，立法法在规定地方先行立法权限时仅着眼于事权，即对法律保留事项之外的国家事项，法律、行政法规尚未规定的，地方性法规可根据地方具体情况和实际需要先行规定；对地方性事务，地方性法规尚未规定的，地方政府规章可根据行政管理需要先行规定。但没有涉及行政处罚、行政许可、行政强制等行为的设定权。如此一来，当地方性法规先行立法时，可否设定法律、行政法规可以设定的行政拘留、吊销营业执照等行政行为，地方政府规章先行立法时，可否设定地方性法规可以设定的行政行为，就成为问题。

从事理上来讲，立法事权应当与行为设定权相匹配，而不是互不相干、各行其是。但事理逻辑与现实逻辑往往并不合拍。立法法关于地方先行性立法权的配置所考量的因素与行政处罚法、行政许可法、行政强制法关于行为设定权的配置所考量的因素并不完全相同。行政处罚法、行政许可法、行政强制法之所以规定行政处罚、行政许可以及行政强制的设定权，主要目的在于遏制行政管理实践中的处罚、许可、强制乱象。而控制行政处罚、行政许可和行政强制的设定权则是源头治理之举。因此，行政处罚法、行政许可法、行政强制法对于行政处罚、行政许可以及行政强制的设定权，控制得非常严格。尽管立法法赋予地方立法先行立法权，但行政处罚法、行政许可法、行政强制法并没有赋予地方立法主体对三种行政行为的先行性立法权。正如前文所述，尽管行政处罚法第13条第2款和第14条第2款、行政许可法第14条与第15条、行政强制法第10条均采用了“上位制定上位法的，下位法可以设定……”的表述方式，貌似属于先行性立法，但实际上是对自主性立法的规定。因此，从现行法的文义来看，不难得出：上位法没有规定的，下位法不能替代上位法设定唯有上位法可以设定的行政行为。

地方先行性立法是对上位之法律规制漏洞的补充，享有的立法裁量权应该更大。相应地，补充性立法是对上位法之法律规范漏洞的补充，享有的立法裁量权应该更小。如果地方先行性立法不能替代上位法设定唯有上位法可以设定的行政处罚，补充性立法也不能替代上位法设定唯有上位法可以设定的行政处罚。具体而言，行政法规补充设定行政处罚时，依然不能设定行政拘留类行政处罚；地方性法规补充设定行政处罚时，已然不能补充设定行政拘留、吊销行政执照类的行政处罚。

(三) 补充性立法的特殊原则

补充性立法是在上位法已经对违法行为作出规定的情形下，补充设定法律责任即行政处罚的立法活动。补充性立法行为不仅要受到一般立法原则的制约(对此毋庸赘述)，更要受一些特殊原则的制约。

首先，补充性立法必须以上位法存在法律规范漏洞为前提，且该法律规范漏洞不是指法律规范的事实构成要件存在漏洞，而是指法律责任要件存在漏洞。认定法律规范的法律责任要件是否存在漏洞，并不以法律规范缺乏法律责任要件为唯一标准。上位法为当事人设定了义务，当事人不履行该法律义务、违背相关法律规定的，未必全部要承担法律责任。在无须承担法律责任的情况下，法律没有对不履行法律义务、违背有关法律规定的行为设定行政处罚，则意味着在法律评价上，不应对该行为予以行政处罚。此时，法律责任的空白就不属于法律漏洞，或者可视为“假漏洞”，下位法就不能对该“法律漏洞”进行补充，补充了就等于违背了上位法的立法意旨，从而与上位法相抵触。例如，《中华人民共和国大气污染防治法》(2000)第33条第1款规定：“在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶。”但对违反这一规定的，该法未设定相应的行政处罚。实践中，某市制定的《某市大气污染防治条例》拟就此补充设定相应的行政处罚，并向全国人大常委会咨询。但全国人大常委会法工委答复认为，2000年修订大气污染防治法时，曾对在用机动车污染物排放不符合标准是否要给予罚款等行政处罚问题做过专门研究，“考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因为车主的违法、过错行为所致，不宜规定对车主给予罚款等行政处罚”。(20)前引⑦，程庆栋文。乔晓阳曾就此说：“法律中只做禁止性规定往往是有考虑的，如违法原因较为复杂、行政处罚实践中难以执行、社会效果不一定好等，对此要进一步区分情况研究。如果随着时间推移，地方同志在实践中发现情况发生变化，需要增加的，可以提出修改法律的建议。”乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系——在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话》，载《地方立法研究》2017年第6期。这就表明，大气污染防治法没有设定行政处罚并不意味着存在法律漏洞，下位法对此补充立法反而违背了上位法的意旨，与上位法的精神、原则相抵触。

其次，补充性立法必须以上位法规定的“违法行为”为依托。前文已经叙明，这里的“违法行为”不是指上位法的明确规定或表述，而是基于上位法规定的法律义务的推论，即当上位法规定了法律义务，但对法律义务的违反没有设定法律责任条款时，即可推定上位法规定了“违法行为”。例如，《中华人民共和国种子法》(2015)第19条规定：“通过国家级审定的农作物品种和林木良种由国务院农业、林业主管部门公告，可以在全国适宜的生态区域推广。通过省级审定的农作物品种和林木良种由省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门公告，可以在本行政区域内适宜的生态区域推广；其他省、自治区、直辖市属于同一适宜生态区的地域引种农作物品种、林木良种的，引种者应当将引种的品种和区域报所在省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门备案。”但是该法并没有规定，其他省、自治区、直辖市属于同一适宜生态区的地域引种农作物品种、林木良种的，引种者没有将引种的品种和区域报所在省级政府农业、林业主管部门备案的，该怎么处理。这就等于规定了“违法行为”，为下位法补充设定行政处罚预留了空间。对此，《吉林省农作物种子条例》(2018)第62条补充规定，不履行备案义务的，“责令改正，并处二千元以上二万元以下罚款”。

最后，拟补充规定的行政处罚应当与违法行为相当。换言之，补充设定行政处罚应当遵循过罚相当原则。过罚相当原则要求，对于违法行为的行政处罚应当与违法行为的情节、危害性相一致。对于过罚相当原则，2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款明确规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”由此可见，这一原则既是实施行政处罚的原则，更是设定行政处罚的原则。过罚相当原则虽然提出了“过”与“罚”应当“相当”的基本要求，但这一原则没有提供判断“过”与“罚”达到“相当”的标准。在补充性立法实践中，可借鉴平等原则和比例原则来具体化。平等原则要求，对同样的违法行为应给予同样的行政处罚；对不同的违法行为应给予不同的行政处罚。比例原则要求，设定的行政处罚应当达到惩戒作用，以儆效尤；在可达到惩戒作用的众多处罚方式中，选择对违法行为人权益损害最小的方式；行政处罚给违法行为人造成的损害应小于所维护的公共利益或者至少应当相当。(21)参见杨登峰、李晴：《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》，载《交大法学》2017年第4期。

综上所述，根据行政处罚法第11条第3款和第12条第3款规定补充设定行政处罚时，应以法律责任漏洞的存在为前提，以违法行为的存在为依托，在遵循平等原则和比例原则的基础上贯彻过罚相当原则。如此方能保证行政处罚领域补充性立法的良性运行。

五、 结 语

全国人大常委会2018年立法工作计划强调，要“加强地方立法能力建设，发挥地方立法在法治建设中的实施性、补充性、探索性作用”。长期以来，我国地方立法比较关注实施性功能，忽视或者不够重视补充性功能，致使下位法对于上位法的补充性功能没有全面发挥、充分发挥。其主要原因在于，地方性法规乃至行政法规的补充性立法功能缺乏明确的法律依据。2021年修订后的行政处罚法增加规定了行政处罚的补充性立法形态，对于地方立法的补充性作用的发挥，将会起到重大的促进和推动作用。但任何制度从产生到落实都有一个艰难的磨合过程，要真正将新行政处罚法创设的补充性立法规定落到实处、发挥实效，不仅要对这一制度形成正确的认识，对规范制度进行精准解释，还要形成良好的实施机制。本文对补充性立法独立地位的界定，对补充性立法之“补充性”的厘清，对补充性立法的应用范围、立法权限以及特殊原则等问题进行的讨论，旨在促进这一制度的有效实施，但提出的看法未必正确，诚请各位方家批评指正。