设区的市立法权的定性和界限

崔 红

（沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110136）

一、设区的市立法权的概念及其法律定性

（一）设区的市立法权的概念

1.关于设区的市立法权的外延

学界一般是从主体、行为、结果等三个主要因素的逻辑相加对权力外延做出判断。设区的市立法权的外延，是指设区的市人大及其常委会和设区的市政府依法制定规范性法律文件的权力。从立法要素上看，不同的主体立法权限、立法适用范围、立法的事项以及立法的定性皆不同。设区的市立法权的主体是地方权力机关和地方行政机关，这决定了设区的市制定地方性法规和地方政府规章的权限。

2.关于设区的市立法权的内涵

内涵是对一个事物是什么的概括。设区的市立法权的内涵概括为：第一，设区的市立法权限和程序应该法定；第二，设区的市立法权是国家立法权的一部分，是国家立法活动，应当遵守我国《立法法》的基本原则和立法规范；第三，设区的市立法权是地方立法权的一部分，地方立法权包括省、自治区和直辖市的立法权，以及设区的市地立法权；第四，设区的市立法权具有授权性的特征；第五，行使设区的市立法权的主体都是地方国家机关，制定地方性法规的主体是地方权力机关，地方政府规章制定权的主体是地方行政机关，因此二者的立法权性质和权限不同，适用的立法规则不同，法律文件的效力不同，立法的监督不同。

（二）设区的市立法权的分类

本文以立法主体的性质不同为划分标准，将设区的市立法权分为地方权力立法权和地方行政立法权，前者制定设区的市地方性法规的立法权性质是地方权力立法，后者设区的市制定地方政府规章的立法权性质属于行政立法范畴。因此，二者虽然同在设区的市立法权这一统一体中，但是具有不同的本质和属性，必须分别研究。

1.设区的市地方权力机关的立法权

设区的市地方权力机关立法权是指设区的市人大及其常委会依法制定规范性法律文件的权力。对上述概念的理解应该包括以下几个方面：

一是制定主体是设区的市人大和常委会两个主体。两个主体同为地方立法机关，因此，我国制定设区的市地方性法规权属于地方权力立法的性质。二是设区的市人大与常委会具有不同的法律地位，这就决定了二者的立法权限和效力也是有区别的。

2.设区的市地方行政机关的立法权

设区的市地方行政机关立法权是指设区的市政府依法制定地方政府规章的权力。行政立法权与权力立法权的区别是主体不同和权力性质的不同，设区的市的地方行政立法权主体是市政府，其立法权性质是行政权，由于其既具有立法权的特征，也具有行政权的特征，称其为行政立法权。

上述两种立法权，由于立法权主体的不同，二者的权限和效力皆不同。地方权力机关立法在效力上要高于同类行政立法，行政立法不能与同类权力立法相抵触。由于立法权性质不同，地方权力机关立法行使的是立法权，地方行政机关立法行使的则是行政权，前者的效力要高于后者。

二、设区的市立法权的授权性和地方性

（一）设区的市立法权的授权性

设区的市立法权具有授权性，是因为设区的市立法是授权立法。“法理上的授权立法”①本文将授权立法称之为“法理上的授权立法权”，是为了与《立法法》中的授权立法相区别。这里的“授权立法”与《立法法》中的“授权立法”，定义不同。是指立法主体没有宪法上的立法权，其立法权来源于其他法律的授权。授权立法行使的立法权具有授权性［1］。授权立法与职权立法的立法权区别在于，立法权受到限制，设区的市的立法权限应该受我国《立法法》《行政处罚法》和《行政强制法》的限制：第一，我国《立法法》赋予设区的市立法权，但是又在立法范围和事项，以及立法批准和备案程序上进行限制；第二，我国《行政处罚法》和《行政强制法》分别赋予地方立法主体的设定权，同时又限定地方立法权，当然设区的市立法作为地方立法的最低层次，同样享有一定的行政处罚和行政强制的立法权，同样立法权也受到限制。

（二）设区的市立法权的地方性

设区的市立法权属于地方立法权，是地方立法的最为基础的一个层次，从属于中央和省级行政区的立法权。设区的市立法权的地方性特征应该表现在权力主体的地方性和立法内容的地方性：第一，由设区的市人大及其常委会和政府行使立法权实现了立法主体的地方性；第二，设区的市地方立法权的内容和范围，应当按照中央和地方的合理分权的原则，公正科学地配置立法资源，地方立法限定在地方性事务的范围，设区的市立法权限范围，应该是最具体到地方性事务，这是实现立法内容的地方性。

三、设区的市立法权限的界定

立法权限的划分一直是我国学界研究的热点和难点。一般包括中央与地方之间立法权限的划分和地方省与市之间立法权限的划分，关于前者的研究成果较多，后者却一直被忽视。本文从纵向和横向进行比较，目的是明确划定设区的市立法权范围。

（一）设区的市立法权限的纵向比较

1.设区的市人大及其常委会与省级人大制定地方性法规立法权的界限

设区的市立法与省级地方立法同属于地方权力机关立法，但是立法权限不同。省级人大制定的地方性法规权限，应该是依据我国《立法法》第七十三条第一款第一项中规定的“具体规定的事项”和第二项规定的“地方性事务”①《立法法》第七十三条一款规定，省级人大及其常委会制定的地方性法规，可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。；另根据十八届三中全会和四中全会的精神，“具体事项”和“地方性事务”表现在事权上，是指省级行政区域内的公共服务的权能。设区的市人大及其常委会的立法权限，应该依据我国《立法法》第七十三条第二款的规定，但不是所有的地方性事务，还进一步限制，即设区的市地方性法规立法权，仅限于对本市城乡建设及其管理、生态与环境保护及其管理和历史文化保护等方面的地方性事项。

2.设区的市政府与省级政府制定地方政府规章立法权的界限

根据我国《立法法》的规定，设区的市政府与省级政府的政府规章享有不同的立法权限。第八十二条第一款②《立法法》第八十二条第一款规定，省级地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。规定了省级人民政府制定规章的权限，仅限于“地方性的立法事项”的阐述，没有进一步限制的规定。第八十二条第三款规定设区的市政府规章的立法权，仅限于对本市城乡建设及其管理、生态与环境保护及其管理和历史文化保护等方面的地方性事项。又根据中央文件的规定，设区的市政府规章主要是市县政府的执行性规范，以满足履行职责的需要。

（二）设区的市立法权限的横向比较

1.设区的市地方性法规与政府规章的立法权界限

我国《行政处罚法》和《行政强制法》规定的二者立法权限不同：第一，根据我国《行政处罚法》和《行政强制法》的规定，设区的市地方性法规享有如下设定权：我国《行政处罚法》第十一条规定，设区的市地方性法规可以设定声誉罚、财产罚、资格罚和能力罚；我国《行政强制法》第九条规定，设区的市地方性法规可以创设查封类和扣押类的强制措施。第二，根据我国《行政处罚法》第八、十一条规定，设区的市政府规章可以设定警告、通报批评或者一定数量罚款的行政处罚。

2.设区的市人大立法权与常委会立法权的界限

设区的市人大与常委会是不同的地方立法机关，法定位级不同，应该分别享有不同的地方立法权，我国《立法法》应该对二者的立法权限、程序、审查和监督进行分别规定。但是我国《立法法》第七十六条仅原则上规定，地方人大的立法事项是“本行政区域特别重大事项”③《立法法》第七十六条仅规定，本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。，没有提到常委会的立法权。只能用排他法推定，常委会对本行政区的其他事项享有立法权。“特别重大事项”应该是哪些事项，需要立法进一步明示和细化。