论规范性文件实体合法性的司法审查框架

戴 杕

目 次

一、《行政诉讼法》修订前后的两种规范性文件审查框架

二、对“依据与不抵触”框架的再审视

三、审查框架的另一种视角：以审查强度为区分

四、一个初步分析框架：“权力来源”与“权力行使”不同审查强度的结合

五、结语

规范性文件的合法性判断问题〔1〕本文所讨论的合法性，主要指实体合法性问题，而不涵盖程序合法性，尽管后者也同样具有较大争议。在《行政诉讼法》修订后得到了大量的讨论，但在具体判断标准上仍众说纷纭。审查框架上的分歧是造成这种现象的重要原因之一。从现有研究来看，我国学界主要存在两种审查框架，传统框架从两个主要要求出发，即规范性文件是否具有上位法依据和是否与上位法相抵触，本文暂称其为“依据与不抵触” 框架；《行政诉讼法》修订后，许多学者又提出了另一种审查框架，将规范性文件的合法性问题区分为主体、权限、内容等多个合法性要件，本文暂称其为“合法性要件”框架。以上两种框架均从不同侧面反映了对规范性文件合法性的关注，但亦存在各自的缺陷，给规范性文件附带审查活动的开展造成了困难。法院究竟应从哪些方面入手进行审查，并提出怎样的具体要求，并未形成一致意见。为此，需要从我国规范性文件的实际作用和审查需求着手予以完善。

一、《行政诉讼法》修订前后的两种规范性文件审查框架

（一）传统的“依据与不抵触”框架及其问题

在《行政诉讼法》修订之前规范性文件的司法审查活动已在一定程度上开展，在此期间，学界与实务界对规范性文件的合法性问题提出了两项主要要求。一是规范性文件内容不得与上位法相抵触；二是没有上位法依据，规范性文件不得增加相对人义务或减损相对人权利。〔2〕参见朱新力：《论法院对规章以下的行政规范性文件的审查权》，载《法学杂志》1993年第5期，第18页；李杰：《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》，载《行政法学研究》2004年第4期，第45-46页。从司法实践情况来看，大多数法院在审理中均采取了这种“依据与不抵触”的话语体系。〔3〕例如陈运生教授通过实证研究指出，依据性标准、一致性标准和不抵触标准是三项司法实践中的主要审查标准，而后两者相当程度上只存在严厉程度上的区别，参见陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》2018年第2期，第52-53页。2018年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第148条所列举的“规范性文件不合法”情形亦带有“依据与不抵触”框架的色彩。〔4〕《行诉法解释》第148条第2款规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的。”

“依据与不抵触”框架的初衷在于区分两种不同的规则制定权限：部分规范性文件的制定有更严格的条件，行政机关必须有上位法依据方能制定；而部分规范性文件无须上位法依据，行政机关可以在不抵触上位法的前提下自行制定。〔5〕这种区分较早见于地方性法规和行政法规、规章制定权限的区分，《宪法》和《立法法》规定前者只需“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，而后者需“根据”法律等制定，学者认为这对行政法规和规章提出了更为严格的制定要求。参见刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2004年版，第60-66页。而后来学者在规范性文件合法性的讨论中，实际上参照了前述区分，例如章剑生教授在提出“上位法依据”的要求时，便援引了《立法法》中关于规章的规定，参见章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期，第13页。具体到哪些规范性文件需要“依据”，哪些只需要“不抵触”，一般认为应视相关规定是否对相对人产生不利影响，负担性规定要求相对严格，而授益性规定或行政指导、行政建议等对相对人权利义务不产生直接影响的规定要求相对宽松。〔6〕参见李杰：《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》，载《行政法学研究》2004年第4期，第46页；顾建亚：《突破上位法时的抵触标准——以“其他规范性文件”为研究基点》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2006年第4期，第90页；张浪：《论司法审查中谦抑与能动的共治——兼论对行政规范性文件的审查》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》 2012年第5期，第85页。这样一来，法院在面对给相对人权利义务造成不利影响的规范性文件时，除了审查其是否与上位法规定相抵触外，还要审查其是否具有上位法依据或授权，从而对行政机关自行创制规则的权力形成限制。

不过前述目的并未真正实现，实践中，法院对上位法依据的审查往往极为宽松，除了直接的上位法规定或授权条款外，概括授权、上位法中的原则或精神〔7〕参见（2016）京02行终911号行政判决书、（2016）苏04行终446号行政判决书、（2016）苏01行终778号行政判决书。乃至行政需要〔8〕参见河南省焦作市山阳区人民法院（2005）山行初字第4号行政判决书；黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案，《最高人民法院公报》2005年第6期；张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案，最高人民法院指导案例第88号。都有可能被法院作为规范性文件的依据。这导致上位法依据的审查基本流于形式，“依据”标准也由一项限制创制的标准流变为支持创制的标准，行政机关实际上无须上位法的明确依据，便可根据实际需要在职权范围内自行制定影响相对人权利义务的规定。由于“依据”标准并未发挥太多作用，法院在审查中更多依靠的是对规范性文件的内容是否抵触上位法的判断，这使得“依据与不抵触”框架在名义上关注规范性文件的制定权限，实则只关注其具体内容，其所提出的“依据”和“不抵触”两项标准并没有实质区别。

（二）新的“合法性要件”框架及其问题

过去实践中审查不力的情况已经受到了研究者们的批评，研究者认为过去法院对规范性文件的审查进路属于“单一的内容审查”，〔9〕徐肖东：《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》，载《行政法学研究》2016年第6期，第78页。其“拘泥于规范性文件内容的合法性”，导致“审查的力度和广度不够”，〔10〕王庆廷：《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第2期，第83页。“审查标准过于宽松，只要不和法律明显冲突，法院都予尊重”。〔11〕孙首灿：《论行政规范性文件的司法审查标准》，载《清华法学》2017年第2期，第140页。这样一来，在新法实施之后，在内容审查之外加入权限等要素，就被看作是“提高司法审查实效”的必要途径。〔12〕姜明安：《对新〈行政诉讼法〉确立的规范性文件审查制度的反思》，载《人民法治》2016年第7期，第13页。对此，一些学者和法官开始采用一种新的审查框架，即从主体、权限、内容等多个方面对规范性文件进行审查。例如在引起广泛关注的“华源公司案”〔13〕北京知识产权法院（2015）京知行初字第177号行政判决书。中，法院将规范性文件的实体合法性划分为主体合法、权限合法、内容合法等要件，并分别进行了论述。在其他一些案件中，类似的区分合法性要件的审查方法亦有所体现。〔14〕参见浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06行终79号行政判决书、北京市第二中级人民法院（2017）京02行终1558号行政判决书。从要件的具体设置上看，目前存在“主体合法+内容合法说”〔15〕章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期，第12-14页。“权限合法+内容合法说”〔16〕王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第33-34页；程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第93页；陈磊：《规范性文件附带审查之实务问题探析》，载《山东审判》2015年第4期，第24页。“主体合法+权限合法+内容合法说”〔17〕朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》 2016年第11期，第154-157页；徐肖东：《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》，载《行政法学研究》2016年第6期，第79页。等多种分类方法。研究者们的分类虽然各有不同，但其统一的特点在于不再局限于规范性文件的内容，而是开始注重制定机关是否具有相应的制定权限，体现出对规范性文件进行更全面审查的倾向。

不过，这种“合法性要件”框架也存在问题。首先是各要件之间存在严重的重叠和混杂。例如关于“主体合法”一项，有学者认为规范性文件的制定者必须属于行政主体，〔18〕参见章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期，第12-13页。这一问题固然会影响涉案文件的效力，但其更多关系到的是审查程序的启动，即涉案文件能否作为《行政诉讼法》第53条中所说的规范性文件接受附带审查；而如果将“主体合法”要求理解为规范性文件必须属于制定主体的主管事务范围，则会与“权限合法”要求出现重叠。〔19〕例如徐肖东博士认为，职权要件属于“实质意义上的主体要件”，将两者合二为一亦无不可。参见徐肖东：《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》，载《行政法学研究》2016年第6期，第79页。类似地，“权限合法”与“内容合法”之间也存在混杂之处。研究者多在“权限合法”项下强调规范性文件不得越权，不得违法设定行政许可、行政处罚、行政强制等，〔20〕参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第33页；程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第93页；陈磊：《规范性文件附带审查之实务问题探析》，载《山东审判》2015年第4期，第24页。但这些问题必须在对规范性文件的“内容”进行考察后方能确定。以上情况使得规范性文件的主体、权限、内容等合法性要件之间很难截然区分，而法院在进行论述时也容易出现各要件间相互交织的情形。〔21〕例如，朱芒教授在对“华源公司案”进行分析时便指出，法院在“权限”要件的论述中，就“已经触及了权利义务的内容构成”，其所使用的“权限”要件和“内容”要件更宜理解为“同一事项的两个方面”。朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第11期，第157页。

前述要件间的重叠与混杂可能更多是技术性的，可以通过更为明确的划分加以解决。但“合法性要件”框架还存在一个更关键的问题：其忽视了规范性文件类型的复杂性，导致各要件下具体要求无法对审查需要作出实质性回应。何海波教授指出，行政行为的合法要件包含两个层面的含义，一是“它涉及哪方面的问题”，即“合法要素”；二是“在这方面的要求是什么”，即“合法标准”。〔22〕何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期，第65页。“合法性要件”框架将规范性文件的合法性归结为主体、权限、内容等要素，从“合法要素”角度上讲并无不妥，但由于规范性文件类型多样，各要素上的“合法标准”并不能一概而论。例如在权限问题上，一些规范性文件可以依职权制定，一些规范性文件则须有上位法授权依据。在这种情况下，特定案件中的规范性文件制定权限究竟是指职权还是指授权，以及需要什么样的授权，是法院应当重点解决的权限问题。但现有的研究只提出了制定机关必须具备相应事务的管辖权，不得违法设定行政许可等普遍性要求，而未对不同类型规范性文件的制定权限予以具体回应；前述采取“合法性要件”框架的法院在适用中亦存在一种倾向，即在考察制定机关的职权后就先得出“权限合法”的结论。这导致根据现有框架做出的“权限合法”判断只确保了最底线的权限合法性，而行政机关进行规则制定的权限边界并未真正得以明确。尽管一些学者在“内容合法”要件下会提出规范性文件没有上位法依据不得创设权利义务的要求，〔23〕参见章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期，第13页。但这种看法仍将“上位法依据”主要定位为一种内容审查，而未回答在什么样的上位法依据下才能进行创设。在权限要求不明的情况下，法院难免会重蹈过去审查中“重内容，轻权限”的覆辙。

二、对“依据与不抵触”框架的再审视

前文显示，“合法性要件”框架并不能很好地解决原有分析框架忽视规范性文件制定权限的问题。尽管该框架在形式上对规范性文件的合法要素进行了全面的涵盖，但未能体现出不同规范性文件在具体合法标准上的区别。从这个角度上看，“依据与不抵触”框架根据规范性文件的不同内容，设置了不同审查要求的做法其实具有更高的合理性。但是，为何“依据与不抵触”框架在实践中适用效果不佳，对此有必要回归该框架设计的最初用意，并分析其与实践之间究竟存在怎样的不契合之处。

（一）“依据与不抵触”框架的理想图景

前文已述，“依据与不抵触”框架包含“依据”和“不抵触”两项主要标准。其中“依据”标准可以看作是法律保留原则在我国行政立法领域的一个变体。法律保留原则中的“法律”原本指议会制定的狭义上的法律，但随着行政权能的扩张，“法律”亦开始包括行政机关的行政立法。〔24〕参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期，第47页。在我国，20世纪80年代的讨论和《行政诉讼法》的制定基本确立了当前对于“法”的认识，规章以下的规范性文件被排除出“法”的范围。〔25〕相关发展过程的梳理参见何海波：《形式法治批判》，载《行政法论丛》第6卷，第38-40页。这就意味着，部分规定原则上不能以规范性文件的形式作出，除非上位法中有明确的依据或授权。而“不抵触”标准反映的是法律优先原则的精神，〔26〕参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第30页。其解决的是上下位法之间的冲突，要求规范性文件不得违背已有的上位法规定。按照这一框架原初的设想，规范性文件只能根据上位法已有的权利义务规定，在其范围之内进行具体细化，或是根据上位法中的明确授权进行规则制定，而不能在上位法空缺或模糊时自行进行创制（至少侵益性规定是如此）。按照“合法要素”与“合法标准”的区分，上述要求在合法要素上可分为行政机关的“权力来源”与“权力行使”两个方面，在以上两项合法要素上，根据规范性文件的不同类型，分别形成了不同的合法标准。

首先，在“权力来源”方面，规范性文件存在两种情况。一方面，当规范性文件创制相对人权利义务时，以上位法授权作为规范性文件的权力来源。此时的合法标准包含两个方面，其一是上位法中必须包含对制定机关的授权，其二是这种授权必须符合一定的要求，即授权应当明确。另一方面，当规范性文件不涉及创制，而只是在解释或执行上位法时，以制定机关的职权作为规范性文件的权力来源，此时的合法标准为制定机关必须具备相应事项的管理职权。其次，在“权力行使”方面，根据前述创制与解释执行的划分，又可分为两种情况：当制定机关依授权进行创制时，其合法标准是不能违反授权要求；而当制定机关依职权进行解释或执行时，其合法标准是不能抵触上位法，包括不能减损权利增加义务，不能违反上位法规定的范围、条件、幅度等。〔27〕最高人民法院于2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对此有详细列举，这里不再赘述。“依据与不抵触”框架下的“依据”和“不抵触”两项标准实际上便是由“权力来源”与“权力行使”两个合法要素下的两种合法标准分别结合而成，具体参见表1。

表1 “依据与不抵触”框架细分

（二）“依据与不抵触”框架的理想与现实的错位

以上是“依据与不抵触”框架的一种理想化图景，在这种理想化图景下，该框架中的各项合法标准能够对各要素上的合法性要求形成比较全面的覆盖，《行诉法解释》第148条所提出的几项审查依据，包括超越职权、超越授权、抵触上位法、缺乏上位法依据等，都可在该框架下找到对应的要求。但为何实践中会出现审查范围单一和审查不力的问题？本文认为不能简单归因于法院怠于履行职责，其根本原因在于“依据与不抵触”框架的设想与我国行政现实之间的错位，导致该框架不能回应审查中面临的问题。

1.关于创制

前文已述，“依据与不抵触”框架从最初的意图来讲是一个限制创制的框架，规章以下的规范性文件不是“法”，原则上不能创设权利义务，除非有明确的授权依据。但事实上，由于我国行政法治发展早期立法不完善等缘故，规范性文件在弥补法律空白、设定基本行政秩序方面的功能更加受到重视，〔28〕参见冯玉庭：《行政诉讼能否参照规范性文件之我见》，载《法律科学》1991年第4期，第78页；王素芳、焦绍云：《关于规范性文件若干问题的探讨》，载《中南政法学院学报》1992年第2期，第9-10页；傅国云：《规章以外的规范性文件刍议》，载《浙江省政法管理干部学院学报》1993年第2期，第10-11页；高若敏：《谈行政规章以下行政规范性文件的效力》，载《法学研究》1993年第3期，第13-14页。这使得人们事实上对于规范性文件的创制持宽松态度，承认上位法原则与精神、公共利益〔29〕李杰：《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》，载《行政法学研究》2004年第4期，第46页。乃至行政管理实际需要等可作为某种“隐示依据”，〔30〕罗文燕：《有关行政规章若干问题的法理分析》，载《行政法学研究》1996年第3期，第74页。实际上认可行政机关在上位法空缺或模糊时进行规则创制。这种观点存在很大争议，特别是在《行政诉讼法》修改后的讨论中，不少学者对规范性文件的创制功能持否定态度，认为规范性文件应当限于对上位法的执行，不能创设权利义务。〔31〕参见孙首灿：《论行政规范性文件的司法审查标准》，载《清华法学》2017年第2期，第151页；王留一：《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》，载《政治与法律》2017年第9期，第143-144页。不过本文的重点不在于争论这种现象的对错，而是试图指出，“依据与不抵触”框架在应对上述现象时存在漏洞：无论是“依据”标准还是“不抵触”标准，都不能解决上位法模糊或缺位时规范性文件应如何进行创制的问题。

按照该框架的原意，“如何创制”的问题本来是通过明确授权来解决的，明确授权在传递合法性的同时，亦为规则的具体制定提供了指引，法院在审查中应根据授权中所包含的标准，对制定机关创制规则的权力行使是否正确进行判断。而在授权不够明确的时候，“如何创制”的问题并不存在，因为这时规范性文件本身就不能进行创制。而实际上，随着明确授权不再被强调，依靠明确授权来解决权力行使问题的方法已经无法实现，这使得实践中的“依据”标准只回答了规范性文件在上位法不明的情况下“可以”进行创制，而未回答其应“如何”进行创制。而“不抵触”标准在这里亦无法发挥太多作用，其所反映的法律优先原则更多是一项“消极”的合法性原则，其解决的是规范性文件与上位法已有规定之间的冲突问题，而当上位法对某个事项未作具体规定时，便显得“无能为力”。〔32〕黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期，第46页。这样一来，当法院面对现实中大量上位法不明情况下的创制时，“依据与不抵触”框架并未给出有效的回应。

2.关于权利义务影响

除了前述如何创制的问题之外，“依据与不抵触”框架还存在另一个问题。该框架整体上形成了一种建立在权利义务影响上的“创制—解释/执行”二元划分：凡是在上位法规定之外对相对人权利义务造成不利影响的，均属于“创制”，需要有授权依据，而依职权进行的解释和执行不能对相对人权利义务产生额外影响。然而即便在通常所认为的解释和执行中，规范性文件仍可能以多种方式对相对人的权利义务造成影响。首先，在法律漏洞补充方面，上位法因未能预见或其他原因，对某一问题未进行规定，但行政机关在执法中又必须对该问题进行处理，那么这种情况下制定的规范性文件往往会对相对人的权利义务产生实质上的影响。其次，在法律解释方面，上位法中的术语并不总是具有确定的含义，大量不确定概念需要规范性文件来对其内容进行具体设定。〔33〕参见朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第11期，第159页。以上情况中，规范性文件仍是在对上位法进行解释或者说“具体应用”，但相关的权利义务实际上是由规范性文件完成。〔34〕王留一博士对此有深入的分析，其指出传统上所称的“权利义务具体化”很多时候实际上创设了新的权利义务，具体包括规范性文件通过解释赋予权利义务实质内容、依据组织法创设新的权利义务，以及通过限缩裁量变更权利义务的内容等情形。参见王留一：《论行政立法与行政规范性文件的区分标准》，载《政治与法律》2018年第6期，第120-121页。这就使得前述基于权利义务影响的“有”或“无”的区分方法无法完全涵盖现实情况，规范性文件对相对人权利义务的影响亦可能被法律容许，但究竟怎样的不利影响才构成违法，原有框架未作出回应。

三、审查框架的另一种视角：以审查强度为区分

前文显示，尽管理想化的“依据与不抵触”框架能够对规范性文件的合法性问题形成比较全面的覆盖，但这种理想化框架的实现很大程度依赖于两个因素：一是明确授权的存在，二是在权利义务影响上的区分。然而从实践情况来看，规范性文件对于相对人的权利义务影响是普遍存在的，且未必都能找到明确的授权依据。在这种情况下，原有的“依据与不抵触”框架无法在规范性文件的权力来源和权力行使问题上对法院提供具体指引，从而也解释不了为何有些规范性文件对相对人的不利影响会被法院容许，有些则被法院禁止。对于上述问题，本文认为应当引入审查强度的视角，从而在各合法要素上形成多种区分强度的合法标准。

（一）审查强度视角下的规范性文件审查

审查强度涉及的是法院对行政行为的审查程度，即法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围。〔35〕杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第7页。区分审查强度的意义在于，在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时，也要防止司法权对行政权的过度侵入，从而妨碍行政权的独立行使。〔36〕王锴：《行政诉讼中的事实审查与法律审查——以司法审查强度为中心》，载《行政法学研究》2007年第1期，第103页。审查强度与通常所说的审查标准之间存在区别，前者更多关注法院审查的深入程度，而后者更多关注法院判断行政行为是否合法的具体标准与方法。不过二者之间亦存在非常密切的联系，法院在不同审查强度下，其所采取的具体标准亦会不同。例如在德国，法院对立法事实的审查存在明显性审查、可支持性审查和强烈内容审查三种不同的审查强度，明显性审查属于“低度审查”，只要求目的手段关系符合最低限度的合理性；可支持性审查类似于“中度审查”，需要证明目的手段之间存在“实质关联”或“紧密契合”；而强烈内容审查类似于“严格审查”，要求手段与目的达成之间存在“必要的”“严密裁剪”或者“完美吻合”的关联性。〔37〕蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，载《中国法学》2010年第4期，第69-70页。在美国，《联邦行政程序法典》对于事实问题设置了“专断与反复无常审查”和“实质性证据审查”两种不同强度的审查标准，而最高法院在司法案例中又针对非正式行政行为发展出了强度接近于“实质性证据审查”的“严格看待”标准；〔38〕Citizens to Preserve Overton Park, Inc., et al. v. Volpe, Secretary of Transportation, et al, 401 U.S. 402, 423 （1971）.在法律解释问题上，则存在“谢弗林尊让”〔39〕Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., et al., 467 U.S. 837, 866 （1984）.和“斯基德摩尊让”〔40〕Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 （1944）.两种典型的司法尊让程度，法院依此对行政决定的合理性提出了不同的要求。而在法国，亦存在最小限度的控制、通常的控制和最大限度的控制三种司法审查强度，分别对应着不同的审查方法。〔41〕王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，载《法商研究》2012年第4期，第67页。

在我国，审查强度的区分在规范性文件审查领域是否存在？事实上，原有的“依据与不抵触”框架及其适用情况本身便包含着不同的审查强度。具体而言，在规范性文件的权力来源问题上，法院存在授权和职权两种不同强度的审查标准。在理想化的框架下，法院对创制性规定采取最高的明确授权标准，而对于解释和执行性规定采取最低的职权标准；但实践中，由于法院对授权采宽松态度，使得实际上无论是哪一种规定，其在权力来源上的审查强度整体上都处于较低状态。而在权力行使上，在规范性文件对相对人权利义务造成了某种额外不利影响的情况下，如果认为“不抵触上位法”指的是不能在上位法之外增设或变更任何权利义务，则是一项最高强度的审查标准；而如果认为只要不抵触上位法明文规定即可，上位法没有规定的，即不构成抵触，则处于最低强度。不过前述强度或者过于严格，或者过于宽松，缺乏回转余地。俞祺博士通过实证研究指出，在上位法不明的情况下，法院对于规范性文件实际上体现出较浅和较深的不同审查层次。在较浅层次的审查中，法院或者只要求规范性文件不抵触上位法已有的明文规定，或者直接对规范性文件作出否定评价；而在较深层次的审查中，法院则会进行较为深入的说理，并可能在一定程度上涉及规范性文件的合理性问题。〔42〕参见俞祺：《上位法规定不明确之规范性文件的效力判断——基于66个典型判例的研究》，载《华东政法大学学报》2016年第2期，第185-186页。这一研究显示，我国规范性文件审查中实际存在多种不同的审查强度，法院面对规范性文件对于相对人的潜在不利影响，会根据具体情况对其进行包括合理性在内的不同强度的审查，这也为通过审查强度的区分来构建我国规范性文件的审查框架提供了空间。

（二）“权力来源”与“权力行使”问题上的不同审查强度

前文已述，审查强度的区分在我国规范性文件审查中是现实存在的，法院面对规范性文件对于相对人的潜在影响，并非一概禁止或允许，而是会根据不同的具体情况，对其进行包括合理性在内的不同强度的审查。接下来的问题是，这些审查强度在不同的合法要素上应体现为怎样的具体标准。这个问题较为复杂，本文限于篇幅难以展开论述，不过可以先形成一些基本的观点：无论是权力来源还是权力行使，其都包含着某种最底线的合法性要求，再弱的审查强度亦不能逾越这一底线；同时，两个问题上也分别存在最为严格的要求。而各种审查强度及其要求则处于前述最宽松与最严格的情形之间，具体情况如下。

1.权力来源审查

在权力来源的审查上，如果上位法中已经给出了明确且不违反法律保留的授权，〔43〕关于授权明确的判断标准，一般认为应包含授权的事项、理由、目的、标准等。参见黄贤宏：《关于我国授权立法制度的法律思考》，载《当代法学》1999年第3期，第27页；王春光：《我国授权立法现状之分析》，载《中外法学》1999年第5期，第88页；范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控——各国现制比较及我国现制之反省》，载《法律科学（西北政法学院学报）》 2000年第1期，第8-9页。那么规范性文件在权力来源方面自然具有足够的正当性；而如果制定机关甚至不具备相关事项的管理职权，那么其权限违法是毋庸置疑的。不过上述情况在我国实践中只占到一部分，更多时候，上位法可能只是概括性地就某事项作出了授权规定，或是设置了某项行政目标，由规范性文件来规定实现该目标的具体手段；有的时候，上位法并未作出某种特定要求，行政机关系自行为了公共利益或其他行政现实需要而出台规范性文件；此外，正如前文所言，规范性文件在对上位法进行细化和解释时，亦可能对相对人权利义务造成实质性的影响，从而体现出某种类似于“创制”的特点。〔44〕参见王留一：《论行政立法与行政规范性文件的区分标准》，载《政治与法律》2018年第6期，第120-121页。这使得在大多时候，规范性文件起码在宽泛的意义上属于制定机关的职权范围，但又不能从上位法中找到明确的授权依据。除了授权依据之外，制定机关的层级亦会对法院的审查产生不可忽视的影响，中央或上级政府的“总体策略考虑”及其所承担的政治责任关系到规范性文件的“权威性”，〔45〕参见俞祺：《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》，载《行政法学研究》2016年第6期，第62页。类似内容的规定，由国务院办公厅或部委颁布还是由县政府某部门颁布，对于法院的约束力不可能完全相同。在这种情况下，我们可以对规范性文件的权力来源审查做如下描述：在最强意义上，权力来源审查体现为严格的授权明确性和对制定机关层级的要求，法院倾向于认为，规范性文件必须具备符合一定标准的授权，且必须由较高层级行政机关制定。而在最弱意义上，只要制定机关具备相关管理职权，且上位法存在规则制定的空间，就已经满足权力来源上的要求。而具体案件中法院的看法，则处于两种最强与最弱的看法之间，其可能倾向于某一种典型看法，但在具体要求上亦存在一定的弹性空间，例如，法院可能对授权提出一定的要求，但未达到绝对明确的程度；或者法院倾向于认为行政机关可以依职权制定涉案规定，对于授权情况只进行较少的关注。这样一来，我们可以在规范性文件的权力来源审查强度上形成强审查与弱审查的基本区分。

2.权力行使审查

与前述权力来源问题类似，法院在规范性文件的权力行使审查上亦存在不同强度。在过去，权力行使的范围主要依靠上位法授权和已有的权利义务规定范围的约束，如果规范性文件违反了授权条款中规定的范围或标准，或者明显改变了原有的权利义务规定，那么自然归于违法。不过在实践中，相当数量的上位法处于不明确的状态，其能提供给司法审查的指引是有限的。此时法院的审查活动正如俞祺博士所指出的，更多体现出尊重程度上的区别。〔46〕参见俞祺：《上位法规定不明确之规范性文件的效力判断——基于66个典型判例的研究》，载《华东政法大学学报》2016年第2期，第177页。在这里，我们亦可形成一个基本的区分：在最强的意义上，法院会将规范性文件严格限定在对上位法已有内容的细化和执行上，规范性文件不能在上位法之外创制任何对相对人权利义务造成不利影响的规定，亦不能对上位法中的概念作出明显扩张或限缩的解释——遇到这种情况时，法院会以自己对上位法的理解取代行政机关的解释。在最弱的意义上，只要上位法中没有明确禁止性或相反的规定，法院就认可规范性文件的合法性。而具体案件中法院的看法位于前述二者之间，法院并不绝对禁止规范性文件对相对人的不利影响，而是会考察其理由是否充分，决定是否合理等，不过较强的审查会对规范性文件的说理和合理性进行严格的审视，而较弱的审查则可能只要求其具备最基本的合理性。借此，我们亦可在规范性文件的权力行使问题上形成强和弱的区分。

四、一个初步分析框架：“权力来源”与“权力行使”不同审查强度的结合

在对规范性文件“权力来源”和“权力行使”审查分别区分为强弱两种不同审查强度的基础上，将这两项合法要素上不同的审查强度相互结合，可形成“强权力来源+强权力行使”“强权力来源+弱权力行使”“弱权力来源+强权力行使”“弱权力来源+弱权力行使”四种规范性文件合法性审查的基本态度。在这四种基本态度中，法院有着不同的关注重点，并会对规范性文件的权力来源和权力行使提出不同要求。

（一）“强权力来源+强权力行使”审查

“强权力来源+强权力行使”审查对于规范性文件的权力来源和权力行使两方面均提出了较高的审查要求，既要求规范性文件具备一定标准的授权依据或其他形式的正当权力来源，又要求其具体内容必须具有较高的合理性，从而体现出对规范性文件最为严格的审查态度。

具体到我国的司法实践上，“广州市交通委员会与肖鹏因不履行法定职责上诉案”〔47〕广东省广州市铁路运输中级人民法院（2017）粤71行终2203号行政判决书。是一起比较典型的“强权力来源+强权力行使”审查案件。在该案中，行政机关根据上位法“严格控制机动车保有量”的要求，于涉案规范性文件中规定，机动车被盗抢后无法找回的，原车主必须重新摇号。法院认为该规定在没有上位法依据的情况下对公民财产权进行了限制和剥夺，而且违反比例原则，最终认定其不合法。该案中，尽管上位法中存在“严格控制机动车保有量”这样的授权条款，但法院并未将其认定为涉案规范性文件的依据；同时在制定机关的具体权力行使上，法院运用比例原则进行了深入分析，从而体现出在权力的来源和行使上均予以严格审查的思路。

法院之所以采取前述严格的态度，涉案规范性文件所涉及的权利类型及其对权利的限制程度可能是一个重要因素。判决指出，机动车号牌属于车辆附属的财产权，规范性文件对公民的财产权利作出限制性或剥夺性规定，必须有相应的法律依据。不过从该案判决来看，法院亦非一概禁止规范性文件对公民权利的限制，其原则上肯定了地方政府可以为控制本地机动车保有量采取一定的限制措施，以达成缓解交通拥堵和保护环境等政策目的。但当该措施对于公民财产权等基本权利作出“重新摇号”这种近乎剥夺的重大限制时，法院则认为其需要有比较明确的上位法依据，并接受更严格的合理性审查。

（二）“强权力来源+弱权力行使”审查

“强权力来源+弱权力行使”审查主要关注规范性文件的权力来源。法院倾向于认为，制定机关必须获得比较明确的上位法授权，或具备某种比较特殊的政治地位或情势。但一旦满足上述要求，法院并不干预规范性文件的具体内容，在不违反上位法已有规定的基础上，不再做过高要求。

“桂冠公司与大化瑶族自治县水利局取水许可纠纷上诉案”〔48〕广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂行终字第13号行政判决书。可作为“强权力来源+弱权力行使”审查的代表案件。该案中，1988年《水法》授权国务院制定水费和水资源费的征收办法，国务院办公厅对部分企业做出了免除征收水资源费的规定。法院在判决中从制定机关的地位出发，重点分析了国务院根据宪法“统一领导全国性行政工作的权限”的特殊地位，以及法律衔接的间隙过程中“社会发展急需管理”的特殊态势。事实上，该案中规范性文件的制定主体与授权条款并不完全吻合，但法院着重强调了“经国务院同意，国务院办公厅形式发布”的文件在行政管理中的重要性，以及“保障法律、行政法规及中央宏观政策的统一性考虑”，〔49〕蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，载《人民司法·案例》2008年第4期，第6页。从而对授权形成补充，体现了对权力来源正当性的重视。而在规范性文件的具体内容上，法院采取了较低的审查程度，认为只要不与《水法》相抵触即可，体现了在权力来源正当的基础上对内容“较高程度的尊重”。〔50〕俞祺：《上位法规定不明确之规范性文件的效力判断——基于66个典型判例的研究》，载《华东政法大学学报》2016年第2期，第190页。

关于法院为何采取这样的态度，弥补法律空白和灵活处理新问题的需要固然是一个重要因素，但亦非所有行政机关在进行类似“灵活处理”时都应受到法院的高度尊重。从判决及案例评析来看，该案涉及的是国家在特定领域对于国企的优惠政策，具有极高的政策性，法院不宜对这种问题进行实质性的判断，其更多关注的是在全国人大及其常委会未对此做明确规定的情况下，应当由哪一行政机关承担政治责任的问题。国务院作为全国最高行政机关，直接对全国人大负责，从而在维护政策统一上具有更高的责任性；而如果任由地方特别是各市县自行加以规定，则可能会导致“地方各行其是破坏法律、行政法规及中央宏观政策的统一性”〔51〕蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，载《人民司法·案例》2008年第4期，第6页。的情形。需要指出的是，根据现行《行政诉讼法》，国务院制定的规范性文件并不属于附带审查范围，不过国务院部委以及省级人民政府在处理一些上位法未予规定的新问题时，其所制定的规范性文件亦可能因具备在一定范围内统一法律适用和政策实施的作用而具有较高的政治责任性，需要法院结合案件情况予以判断。

（三）“弱权力来源+强权力行使”审查

“弱权力来源+强权力行使”审查将重点集中在行政机关如何行使权力上，比起明确授权法院更关注行政现实需要，倾向于认为行政机关在必要的情况下，可以仅依宽泛授权或职权制定规范性文件，而规范性文件最终合法与否，主要取决于其理由是否充分，决定是否合理等因素。

在《行政诉讼法》修订后，一些判决已经体现了这种“弱权力来源+强权力行使”的审查态度。例如在“施素兵与南通市公安局开发区分局等行政处罚纠纷上诉案”〔52〕江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06行终55号行政判决书。中，地方政府通过规范性文件，对《治安管理处罚法》中“赌资较大、情节严重”的认定问题进行了规定。法院将该规定看作是行政机关适用法律的具体解释，并通过与历史文件和“两高”司法解释的详细比对，认为该规定具有历史根据，符合日常经验，且数值设置合理，最终予以支持。而在“德州经济技术开发区人力资源和社会保障局、张某卫生行政管理（卫生）案”〔53〕山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14行终15号行政判决书。中，法院在上位法并未进行明确要求的情况下，从《社会保险法》立法目的和公平合理性的角度出发，认为行政机关在制定城乡居民基本医疗保险诊疗范围时，未考虑婴幼儿等特殊群体的医疗需求，最终否认了涉案规范性文件的合法性。在上述案件中，法院虽然对涉案规范性文件合法性的认定结果不同，但其均将审查重心放在规范性文件的具体理由上，并进行了相对严格的审查。

法院为何在这些案件中集中于权力行使的审查，并采取较严格的态度，其原因可能是多方面的。涉案问题更偏重于事实问题还是法律问题，其专业性与政策性程度的强弱等因素都可能影响法院的态度。不过授权本身的模糊亦是一个重要原因。例如在“施素兵案”的评析中，法官将法律授权与法律拘束视为一种“一体两面之关系”，认为行政法上使用不确定概念，是立法者为了行政的便宜而作出某种程度上的让步，但考虑到法治有效性，寓于不确定法律概念中的行政自由，仍有必要给予控制，因此，“法院能有效地对这种具体化进行审查”，就是使规范性文件保持在法治框架内的重要一环。〔54〕殷勤：《对赌资较大、情节严重行政裁量基准之司法审查》，载《人民司法》2017年第2期，第101页。随着宽泛授权成为普遍现象，法院在承认并接受宽泛授权的同时，加强对行政权力行使的审查，对于保障行政权合法运行具有重要意义。正如“严格看待”审查的提出者哈罗德·莱文索（Harold Leventhal）法官所指出，“国会愿意进行宽泛的授权——并且法院也支持这些授权——是因为存在司法审查来确保行政机关在立法范围之内行使被授予的权力，以及立法目标能被理性、公正的行政机关来进行充实”。〔55〕转引自Michael Ezra Fine, “Rethinking the Nondelegation Doctrine”, 62 Boston University Law Review 257, 268 （1982）.按照以上看法，在上位法的宽泛已经成为一种客观事实的情况下，法院原则上应适当提升对规范性文件权力行使的审查强度，从而确保司法审查的有效性。

（四）“弱权力来源+弱权力行使”审查

“弱权力来源+弱权力行使”审查对于规范性文件的审查力度最弱，其不要求规范性文件具有明确的上位法授权依据，且对于合理性问题亦不进行深入审查，原则上认为行政机关可以在不抵触上位法明文规定的前提下，依职权制定规范性文件。

在当前的司法实践中，有相当多的案件均可归入这种“弱权力来源+弱权力行使”审查，包括部分案件中，法院看似考虑了规范性文件的合理性，但这种考虑与规范性文件具体内容之间的联系颇为宽泛，实际上属于较弱的审查强度。〔56〕例如，在“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”中，法院以社会秩序和民商事活动秩序为由，认为在上位法没有公民的更名权进行具体规定的情况下，公安部有权制定规范性文件对公民更名权进行限制，河南省焦作市山阳区人民法院（2005）山行初字第4号行政判决书。这种做法难以对规范性文件的合法性形成有效审查，存在放弃司法职责之嫌。不过在一些案件中，涉案规范性文件涉及的是具有较高专业性的问题，例如行政机关为执行上位法而设定技术标准，〔57〕江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐行终字第0032号行政判决书。或属于高校等特定主体自治的范畴，〔58〕武华玉诉华中农业大学教育行政行为纠纷案，中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例（第1卷）》，中国法制出版社2010年版，第43-47页。法院对此放宽审查标准，亦存在合理性。还有一些案件属于对特定人士的补助等典型的授益行为，法院亦认为具有相关管理职权的行政机关可在没有上位法明确规定的情况下自行制定规范性文件，只要没有明显违法或不当之处即可。〔59〕江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06行终359号行政判决书。

五、结语

本文可以看作是一个以审查强度为视角来构建规范性文件审查框架的尝试，其目的一方面在于对我国规范性文件制定与审查的现实情况给出更具解释力的回应，另一方面在于为法院的审查活动提供一个基本的方向，以增强司法审查的可预测性和实效性。需要说明的是，法院对于规范性文件究竟采取哪一种态度，其成因是极为复杂的，本文所做的只是建立一个初步的区分，并结合我国司法实践中的一些比较典型的案例，对其适用情景及其潜在的影响因素进行管中窥豹式的观察。未来在此基础上，可对法院在权力来源和权力行使审查下的具体要求及其影响因素进行更加深入的探讨，从而对我国的规范性文件附带审查制度形成进一步的完善。