重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察*

俞 祺

(清华大学法学院，北京100084)

重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察*

俞 祺

(清华大学法学院，北京100084)

修改后的我国《立法法》将地方立法权下放给全部设区的市，理论与实务界存在着“立法扩张”与“立法重复”两种不同的担忧。通过对样本城市具有地方特性的市容环卫领域和具有中央特性的安全生产领域地方立法的实证考察可以发现，更具地方性的立法，在条文规模上的扩张程度更高，而我国地方立法在重复中央立法方面的问题并不突出。地方立法中有相当比例的规定对上位法进行了操作性的细化，且在中央特性较强的立法领域中，地方立法进行细化的比率相对较高。在立法创制方面，地方立法超越上位法框架的“独立型创制”现象较为少见，地方立法机关更多进行的是基于上位法已有条文的“依附型创制”，在总体上呈现出较为保守的倾向，但也展现出地方立法一定的自主空间。未来应进一步明确地方立法在规范上的存在空间，适当减弱立法保守倾向，使地方立法在社会治理中发挥更大作用。

地方立法；中央；设区的市；地方；上位法

一、地方立法是立法扩张还是立法重复

2015年3月15日修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称：《立法法》)将市一级的立法权从原来的49个较大的市扩展到了全部的282个设区的市。这种立法上的放权未来将会造成何种影响是近期理论界和实务界需要关注的重要问题之一。下放立法权所带来的最直接的变化是立法主体的增多，由此可能引发对立法权过度扩张的担忧。在2014年8月下旬和12月下旬对该法修正案草案进行的两次审议中，信春鹰、郑功成等全国人大常委会委员就曾经提出，地方立法主体太多，不利于法制统一，有时会导致滥用立法权。*参见王亦君：《立法权下放 立法质量该如何保证》，《中国青年报》2015年3月10日，第T03 版。与此同时，也存在另一种担忧，比如刘政奎委员认为：“现在的法律体系已经形成，立法也越来越细化，地方立法的空间已经不大。此外，现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的，有些只是相关上位法内容的重新整合而已，再下放一级，重复现象会更多。”*彭东昱：《赋予设区的市地方立法权》，《中国人大》2014年第10期。

以上两种观点均表达了对地方立法权下放的忧虑，内容却截然不同。前一种观点可被称为“立法扩张论”，其主张者担心立法权下放之后会被滥用、失去控制；后一种观点可被称为“立法重复论”，持此观点者认为，赋予地方更多立法权后各地只是依样画葫芦、亦步亦趋。如果扩张论是正确的，那么显然地方立法就不是在简单模仿上位立法，而应当具有大量的反映地方利益的创制性规定；如果重复论是正确的，则不需要担心地方立法权的扩张，因为它们只是上位法的“传声筒”。究竟哪种观点相对准确，人们无法从表面现象中作出判断，而需要对实践进行调查。笔者相信，上述两种意见中均存在合理的面向，分别反映了地方立法不同的特点。不过，问题是，它们究竟在什么程度上是正确的，应当在什么条件下认可这些结论。

上述现象在目前已有的文献中均得到了一定的支持。就扩张论而言，有部分学者通过对地方立法情况的实证分析，得出了在地方立法中，创制性立法比例较高的结论。比如，逯金冲在对比之后指出，从1990年到2014年，在上海、广东、山东、青海等4个省市的地方立法中，创制性立法的比例都明显占绝大多数，其中，广东省和山东省的创制性立法的比率更是超过60%，就连相对比率较低的诸如青海等省也超过了半数。*参见逯金冲：《地方创制性立法研究》，山东大学2014年硕士学位论文，第28页。持相似结论的还有涂艳成，其在研究中发现，地方立法的创制性比例亦在40%至50%左右，同时，地方创制性立法的比例似乎与经济发达程度有一定关联。沿海发达地区的创制性立法比例相对较高，如深圳(55.76%)、汕头(63.33%)、苏州(51.72%)、徐州(57.69%)、大连(54.54%)等；而东北及西部地区经济欠发达地区的创制性立法比例相对较低，如唐山(27.77%)、齐齐哈尔(28.57%)、西藏(31.48%)、四川(29.88%)等。*参见涂艳成：《地方创制性立法之“地方性事务”研究》，上海交通大学2009年硕士学位论文，第26页。

地方立法中的创制性立法比例较大也与符合现实中的部分经验描述。根据媒体报道，截止至2007年的15年时间中，深圳经济特区立法 296部，其中约三分之一是在国家和其他地方立法没有先例的情况下制定的，三分之一的法规都有创设性的规定。*参见闵声：《创制性立法为鹏城添翅— 深圳特区授权立法15年回眸》，《人民之声》2007年第8期。另据宁波市人大常委会法工委的介绍，宁波市第十二届人大常委会制定的 31 件地方性法规中，属于地方创制性立法的有 18 件，占总数的 58%。*参见龚哲明：《市十二届人大常委会近六成已出台法规属创制性立法》，《宁波日报》2006 年5 月29 日，第 A01 版。从这些描述中可以发现，地方创制性立法在实践中的比例相当可观，而且地方立法机关的官员一般也将更高比例的创制性立法视为重要的工作成绩。

不过，立法重复论的提出者也得到一定的数据研究的支持。屈茂辉在研究了有关国有土地上房屋征收与补偿制度的规范性文件后，得出结论认为国有土地上房屋征收与补偿制度的地方立法重复率都比较高，其中重复率高低顺序分别为: 征收主体62.7%、征收程序57.3%、补偿标准51.3%、搬迁与强制拆除规定44.4%、补偿范围38.5%、公共利益范围36.8%、法律责任15.4%。*参见屈茂辉：《我国上位法与下位法内容相关性实证分析》，《中国法学》2014年第2期。孙波则研究了土地管理类的地方立法，据其统计，在章的设置上，完全照搬上位法结构(结构安排没有任何创新，创新的章数占上位法章数的百分比为零)的地方立法数额占所有地方立法数额(30 件)的比例36.7%；几乎完全照搬上位法结构(结构安排上仅有1章发生变化，占上位法章数的比例为12.5%)的地方立法数额占所有地方立法数额(30件)的百分比为36.7%；两项地方立法之和共占全国地方立法总数的73.4%。*参见孙波：《试论地方立法“抄袭”》，《法商研究》2007年第5期。当然，也有学者认为立法重复的现象正在随着时间的推移而逐渐减少，比如史建三、吴天昊在比较了上海市十余年间的地方立法后指出：“从内容上看，重复率有逐渐递减的趋势，反映了立法指导思想的改变。简单照搬上位法的立法方式被摒弃，根据地方的具体情况有针对性地解决实际问题的比重不断上升。”*史建三、吴天昊：《地方立法质量：现状、问题与对策——以上海市人大立法为例》，《法学》2009年第6期。

虽然从表面上看，上述关于扩张论和重复论的两类描述所得出的结论差异较大，但二者针对的领域与层面并不完全相同。对创制性立法的研究主要基于宏观层面的分析，较缺乏细致的条文梳理；而对立法重复现象的研究一般是选取某个特殊领域进行逐章逐条排查，与创制性立法在研究层面上有所差别。因此，这两类研究的结论缺乏直接比较的可行性。欲全面了解地方立法与上位法之间的关系，尚需要进行更加直接的对比。

从目前笔者收集的文献资料观察，少有论者将创制性的规范和重复性的规范置于同一个框架之中进行比较，而通常只研究其中的一个方面。这种研究方式所可能存在的风险在于“自我实现的预期”，即不自觉地以自身的研究主题框定和筛选材料，从而增强自身讨论的意义。因此，在研究过程中应当将对立的现象摆在同一个平台上进行比较。具体到地方立法与上位法关系的研究中，研究者最好同时对作为研究对象的地方立法的创制性和重复性条款进行梳理，以发现两者间的关系。并且，地方立法与上位法之间的关系也不仅仅限于创制或重复，有大量的规则实际上是在细化上位法较为原则性的规定，故而也应将这种情形一并纳入考察范围。

另外，笔者认为，对于地方立法的研究应将重点置于那些具有法律后果的条款。事实上，地方立法区别于其它地方规范性文件的关键点在于它们可以进行行政处罚、行政许可或行政强制的设定。因此，检验地方立法机关立法权的扩张或滥用程度主要就是要考察地方立法在许可、处罚、强制等方面的设定情况。在这其中，有关行政处罚的条款数量最大，覆盖面最广，相对于设定行政许可或行政强制的条款来说更能够反映地方立法的综合特点，所以，通过对地方立法中行政处罚条款的考察可以较为准确地反映出地方立法与上位法的关系。

基于上述原因，笔者于本文中拟从地方立法中带有行政处罚后果的条款入手，同时研究这些条款中创制、细化和重复的比例，以形成对地方立法和上位法之间关系的客观认识。笔者于本文中选取的主要研究领域是城市市容环境卫生类立法(以下简称：市容环卫类立法)和安全生产类立法。市容环卫类立法具有较为显著的地方性特征，地方政府一般成立城市管理部门；此类地方立法根据本地区实际情况进行调整，主要反映横向权力关系。该领域也被《立法法》规定为设区的市可以行使立法权的领域，适合作为典型的地方立法进行分析。相比较而言，安全生产类立法具有更强的中央控制色彩，中央政府为了避免地方政府追求经济发展过程中忽视安全生产的机会主义行为，在该领域施加了强大的政治压力，因此此类地方立法主要反映了纵向权力关系。通过对比性对这两类立法中有关创制、细化、重复性规定的描述，可以从不同角度更加完整地理解中国地方立法与上位法之间的关联。

二、地方立法与上位法不同关系模式的认定标准

由于概念之间存在相互交叉的模糊地带，在研究地方立法相对于上位立法的关系前，有必要在内涵与外延上对重复、细化、创制等三种下位法与上位法之间的关系类型进行定义，以明确这三者的联系与区别。

(一)“重复”的认定

下位法重复上位法是指下位法条文在表述上直接援用了上位法条文，或者下位法条文在内容上与上位法基本一致。前一种情形相对较为容易识别，比如《北京市安全生产条例》第16条所列举的对生产经营单位的主要负责人的8项要求中，有5项直接照抄了作为上位法的我国《安全生产法》第18条的规定，上下位法在文字上完全一致。此即属于下位法重复上位法的典型情况。后一种情形相对来说复杂一些，需要在实质上对下位法条文和上位法条文之间的内容吻合度作出判断，这往往容易与规范的细化现象发生混淆。比如《上海市市容环境卫生管理条例》第25条第3款规定：“任何单位和个人不得擅自占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所堆放物品，影响市容环境卫生。”该款与其上位法即国务院《城市市容和环境卫生管理条例》(以下简称：《市容环卫条例》)第36条第2项在内容上相重合。后者所规定的情形为：“未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的。”可能会有人认为上海市的规定对国务院条例中“街道和公共场地”这一概念作了具体列举，应当属于规范细化。然而，事实上，将“街道和公共场地”变为“道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所”只是对上位法条文中的概念在日常语言的基础上作了说明，并未在上位法框架内作出有意义的区分，没有实质上细化这一规范，因此这种情况应被归入下位法与上位法重合的范畴。

(二)“细化”的认定

下位法细化上位法是指下位法在上位法规定的框架内区分不同行为，分别进行规定的情形。细化即意味着对上位法规定的具体化，这要求下位法条文对上位法抽象的概念作出有意义的区分，并适用相对应的法律后果。例如，《市容环卫条例》第34条第7项禁止“临街工地不设置护栏或者不作遮挡、停工场地不及时整理并作必要覆盖或者竣工后不及时清理和平整场地，影响市容和环境卫生”的行为。《上海市市容环境卫生管理条例》第33条第4款在其基础之上作了分项列举：“对未按规定设置临时厕所和生活垃圾收集容器，或者向建设工地外排放污水、散落粉尘的，处三百元以上三千元以下罚款；对未按规定设置封闭围栏，或者擅自在建设工地围栏外堆放建筑垃圾、渣土和材料的，处三千元以上三万元以下罚款；对未及时清除建筑垃圾、工程渣土及其他废弃物的，可以代为清除，所需费用由违法行为人承担，处五千元以上五万元以下罚款；对未及时拆除施工临时设施的，可以代为拆除，所需费用由违法行为人承担，处三千元以上三万元以下罚款。”又比如，《市容环卫条例》第34条第5项规定：“不履行卫生责任区清扫保洁义务的，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款。”作为对这一条内容的细化，《上海市市容环境卫生管理条例》第29条以码头、船舶为对象，说明了“卫生责任区的保洁义务”的具体含义：“各类码头、船舶应当配备与垃圾、粪便收集量或者产生量相适应且符合设置标准的收集容器，并保持正常使用。进行码头、船舶装卸作业或者水上航行的，应当采取措施，防止货物或者垃圾、粪便污染水域。进行水面漂浮物打捞和船舶垃圾、粪便接收作业的，应当及时清除废弃物，防止污染水域。”相似地，《天津市市容和环境卫生管理条例》第29条第2款对上述行政法规第34条第5项里不太明确的罚款额度以及罚款所适用的条件进行了操作性细化；*该款规定：“不按规定履行保洁责任或者履行责任不符合国家和本市规定标准的，责令限期改正；逾期不改正的，处三百元以上三千元以下罚款。”《北京市市容环境卫生条例》中第49条关于市政维护作业和第50条关于城市绿地养护作业施工场地的规定也是对《市容环卫条例》第34条第7项的细化。*《北京市市容环境卫生条例》第49条规定：“维修、清疏排水管道、沟渠，维修、更换路灯、电线杆及其他公共设施所产生的废弃物，作业单位应当按照规定及时清除，不得乱堆乱放。违反规定的，责令限期清理，并可处500元以上5000元以下罚款。”该条例第50条规定：“城市绿地管理养护单位应当保持绿地整洁。在道路两侧栽培、修剪树木或者花卉等作业所产生的枝叶、泥土，作业单位应当及时清除，不得乱堆乱放。违反规定的，责令限期改正，并可处500元以上5000元以下罚款。”

从上述事例中可以发现，虽然下位法针对上位法的重复和细化都没有超越上位法的框架与边界，但重复只是对上位法规定的简单再现，细化则需要下位法制定机关进行一定的分析，对上位概念进行“分类讨论”。

(三)“创制”的认定

创制是指下位法规定上位法没有涉及的事项，或者超出上位法规定的范围。这里仅仅强调下位法相对于上位法的“扩张”，而不包含下位法的相对“收缩”情形，即不包含下位法缩小上位法内容范围的情况，因为只有规范内容的扩张才意味着下位法的制定机关进行了创造性的活动，在本文的视角下才具有讨论的意义。单纯减少上位法规定的内容可能是因为制定机关认为没有必要过多重复上位法已有的规定，而希望法律适用机关直接援引上位法，此中并未体现出下位法制定机关的独特作用，所以应被纳入“重复”的范畴之中。

创制行为在现实中的表现多种多样，在许多时候与规则的细化现象十分相似。比如《天津市市容和环境卫生管理条例》第19条规定：“禁止擅自占用道路和公共场所从事摆卖、生产、加工、修配、机动车清洗和餐饮等经营活动。违反规定的，没收其违法所得和非法财物，可以处五千元以下罚款。”与其相关的上位法规定是《市容环卫条例》第36条第2项：“未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的。”从表面看，天津市的规定似乎是对上位条例的细化，指明了占用公共空间的具体情形，但若仔细分析，两者性质并不相同。上位法禁止的是以有形的物体占据公共空间，天津市规定所禁止的则是通过经营活动占据公共空间。此处地方立法根据在实践中遇到的实际情况，创制了一个新的规定。

又如，《上海市市容环境卫生管理条例》第44条第1款规定：“产生建筑垃圾、工程渣土的单位，应当向所在地的区(县)市容环境卫生管理部门申报产生量和处置方案，取得建筑垃圾、工程渣土处置证，委托取得建筑垃圾、工程渣土运输许可证的单位运输。违反规定的，由城管执法部门责令改正，处一万元以上十万元以下罚款。”其似乎对应于《市容环卫条例》第34条第5项中的“不按规定清运、处理垃圾”这一行为，好像应属于对该规定的细化。然而，上海市的规定实际上创设了一个上位法中并不存在的行政许可即垃圾、工程渣土处置证，这一行政许可的设定行为使得这一地方立法条款成为了一个创制性规定。

上述两个例子中的创制行为具有一个共同的特点，即下位法所创设的具有处罚后果内容在上位法中存在一定的对应，地方立法是在上位法设定的处罚行为的基础上进行的添附，类似的例子还可以继续列举。*比如，《郑州市城市市容和环境卫生管理条例》第22条规定：“临街建(构)筑物的外立面、房顶、阳台、平台、外走廊，不得堆放、吊挂有碍市容的物品。”这相对于《城市市容和环境卫生管理条例》第34条第3项规定的“在城市人民政府规定的街道的临街建筑物的阳台和窗外，堆放、吊挂有碍市容的物品”，增加了外立面、房顶、平台、外走廊等内容，属于在上位法基础之上的添附。笔者将这一类的创制行为称为“依附型创制”，即下位法依附于上位法的基础条文所进行的创制。除此之外，另一些设定处罚的创制性条文并没有与其直接对应的上位法处罚条款，笔者将其称为“独立型创制”。例如，《北京市安全生产条例》第94条规定：“矿山、道路交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹等领域的生产经营单位违反本条例第七十条规定，未存缴安全生产风险抵押金或者未参加安全生产责任保险的，责令限期改正，可以并处1万元以上10万元以下罚款。”该条中所强令设置的安全生产风险抵押金和安全生产责任保险在上位法即我国《安全生产法》中仅为建议性条款，未在罚则中出现，故属于北京市规定的独立创设。依附型创制与细化之间存在一定的模糊地带，有时与细化行为难以完全区分清楚。事实上，依附型创制的目的与细化规定类似，均是在增强上位法既有规定的可适用性，这与独立型创制试图在上位法规范框架之外另设一种行为模式存在区别。应当说，依附型创制相对于独立型创制而言更加体现了地方立法机关对上位法的遵从，如果说依附型创制是围绕既有中心所进行的扩展，那么独立型创制则是开辟新的领域。

如果从更加宏观的角度看，立法创制行为还可以分为整体型创制与个别型创制。所谓整体型创制是指下位法的整个文本没有上位法规定对应，下位法制定机关运用自主立法权先行制定了某个领域的立法。在法律体系草创时期，整体型创制立法的数量较多，但随着法律体系的逐步完善，这一类创制性立法呈现下降趋势。个别型创制是指下位法在整体文本已有上位法依据的前提下，于个别规范上突破上位法条文的内容所进行的创制。这一类创制在法律体系中普遍存在，是立法创制的主要形式。笔者于本文中研究的对象皆为个别型创制，因为不论是市容环境卫生领域还是安全生产领域，中央立法机关均已制定了相关法律或行政法规，不存在地方先行立法的空间。

综上，笔者于本文中所称的重复、细化、创制可用表1予以归纳。

表1 上下位法之间不同关系模式的认定标准

三、地方立法与上位法关系的相关经验梳理

为较为全面地描述全国范围内地方立法与上位中央立法之间的关系，笔者在我国的东部、中部、西部各选择了三个省会城市外加四个直辖市(济南、南京、杭州、石家庄、郑州、太原、昆明、西宁、兰州、北京、天津、上海、重庆)作为本文的考察对象。

在“重复”、“细化”、“创制”行为数量的统计和计算上，笔者于本文中没有直接以各地规范的“条”或者“款”作为统计单位，而是直接以“行为”作为单位。其原因在于，各地规范对相同的内容于条款设置上差异较大，在某地用一个条文规定的事项在另一地可能被拆成两个条文。比如，国务院《市容环卫条例》第34条第1项所禁止的“随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物”行为在《上海市市容环境卫生管理条例》第28条中被拆分为“吐痰、便溺”和“乱扔果皮、纸屑、烟蒂、饮料罐、口香糖等废弃物”两项。因此，若以条款数量为标准会造成结果上的偏误。而如果以“行为”为单位，就可以较大程度地避免上述问题，比如，可以将国务院规定第34条第1项归纳为“禁止随地排泄”和“禁止随意丢弃废物”两个行为。如此一来，统计结果可以更加准确地反映地方立法相对于上位法的规定情况。同样地，《兰州市城市市容和环境卫生管理办法》第8条规定：“在城市道路及其两侧人行道、公共场地和设施用地范围内，禁止下列影响市容和环境卫生的行为：(一)堆放物料、搭建建(构)筑物和其他设施；(二)清洗机动车辆；(三)屠宰加工作业；(四)设摊兜售物品；(五)其他影响市容和环境卫生的行为。”该条将占用道路的行为进行了分项列举，除兜底条款外包含有四个行为，而另有城市可能会将所有内容列在一款之中，如《天津市市容和环境卫生管理条例》第19条规定：“禁止擅自占用道路和公共场所从事摆卖、生产、加工、修配、机动车清洗和餐饮等经营活动。”天津市的规定虽然只有一个条款，但在本文的统计中却包含有摆卖、生产、加工、修配、机动车清洗和餐饮六个行为。

根据上述认定标准，统计结果如下。需要说明的是，笔者于本文中对各类行为的统计均基于现行有效的法律法规，但有部分地方性法规在上位法修改后并未进行相应的调整，这有可能导致地方立法的部分条文滞后于上位法。不过，这一因素并不对本文结论构成影响，笔者于本文中探讨的各项比例均基于运行中的规定，即反映实践中上下位法的客观关系。另外，尽管笔者于本文中设置了统一的认定标准并对所有样本进行了多轮核验，但本文在统计中可能还是难以完全避免笔者主观性所带来的误差。所以，本文统计结果上较微小的数字差异可能并不代表两者间的实质性区别。

(一)行为数量扩张情况

在具体研究地方立法相对于上位法的重复、细化和创制现象前，笔者首先关注的是下位法在行为绝对数量上与上位法之间的关系，因为该指标可以在较为简单的意义上反映出下位法相对于上位法的扩张情况。在此，笔者以“行为数量比”对这一关系进行描述。所谓“行为数量比”即下位法所规定的处罚行为数量与上位法规定的处罚行为数量之比，这一比例越高则代表下位法的扩张程度越大。根据笔者统计，在本文中被列为“上位法”的国务院《市容环卫条例》规定应处罚行为19项，我国《安全生产法》规定应处罚行为51项，两个领域被统计地方立法的应处罚行为总数和与上位法的行为数量比分别如表2、表3所示。

表2 市容环境卫生领域地方立法行为数量统计

表3 安全生产领域地方立法行为数量统计

从表2、表3所反映的内容看，大致可以得出地方性强的立法扩张程度较高的结论。从行为数量比看，在市容环卫领域有三个城市比值大于3，四个城市比值大于2，仅有一个城市比值小于1，这意味着该领域超过一半被统计城市的地方立法在处罚行为的设定上比其上位规定多一倍。与之相反，安全生产领域被纳入调查的城市没有一个的行为数量比大于1，平均值仅为0.42，这意味着在该领域，地方立法规定的应被处罚的行为数量在平均意义上不到上位法设定数量的一半。可见，在市容环境卫生领域，地方立法普遍进行了行为数量的扩张；而在安全生产领域，地方立法所规定的行为数量显著少于上位法。

造成这种区别的直接原因可能在于两个领域上位法详细程度的不同，但根本原因在于中央立法机关对地方性较强的立法事务未进行太多干预，而在实质上放权给地方立法机关。市容环境卫生领域的上位法即《市容环卫条例》由国务院于1992年制定，全文仅4000余字，事实上远远不能满足城市管理的需要。*实践中，城市管理领域的执法者即指出市容环卫领域的上位法存在着大量“有禁无罚，或者有罚但并无明确法律责任条款”需要“进行深化和具体化，从而给相关部门管理提供较强可操作性的法律支撑”。参见谷尚辉：《台州在市容环卫领域首次行使地方立法权》，《台州日报》2015年11月20日第03版。虽然存在制度供给不足，但《市容环卫条例》于2011所进行的修改只小幅修改了其中的三条，且未实质涉及市容环卫管理的具体内容。*参见2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》(国务院令第588号)。可见国务院并未在中央层面增加制度供给，而是把具体的规定权力交给了各个地方。相反，我国《安全生产法》于2002年末开始实施，在制定之初其规定就比较详细，共97条，11000余字，2009年和2014年的修改又使该法进一步完善。2014年修改后其已经达到114条，近16000字，地方立法进一步规定的空间已然不大，各地执法机关运用中央立法即可应对日常工作需要，*笔者曾在我国东南地区P市调研，该市住房与城乡建设局分管安全生产的副局长指出，在安全生产领域中央立法已经足够，在具体执法活动中，他们一般不参考地方制定的文件。地方立法机关也就无需进行专门的创制活动。所以，安全生产领域下位实施性的地方立法所规定的行为数量少于上位法规定就属情理之中。以上现象说明，地方性越强的立法领域遇到“中央调控”的可能性越低，也就越可能产生扩张。

(二)重复规定情况

重复规定体现了地方立法对上位法的完全遵循，笔者于本文中以“重复率”(地方立法包含的重复行为数/地方立法包含的行为总数)来表示这一方面的情况，具体情况如表4、表5所示。

表4 市容环境卫生领域地方立法重复情况统计

表5 安全生产领域地方立法重复情况统计

根据以上两表的对比，并结合具体重复性规定的内容，可以得出如下结论：地方重复规定所占比例较低，纯粹复制上位法条文的情况并不多见。从整体上看，市容环卫领域设定处罚的条款与上位法之间的平均重复率为21.66%，安全生产领域的平均重复率为16.03%，在规范整体上所占据的地位并不明显，仅有《南京市环境卫生管理条例》、《石家庄市城市市容和环境卫生管理条例》、《西宁市市容环境卫生管理条例》和《重庆市安全生产条例》在重复率上超过三成，而《济南市城市环境卫生管理条例》和《天津市安全生产条例》甚至没有与上位法内容重复的条文。从具体内容看，单纯复制上位法规定的情况也较为罕见。以《上海市市容环境卫生管理条例》为例，该条例中可认定为与上位法内容重复的行为有12项，但完全照抄上位法条文、未进行任何改动的仅1项，大多数重复性条文都进行了适当的改写，或在一定程度上改变了表述。因此，认为我国地方立法机关只是在单纯抄袭上位法规定的观点并不准确。

(三)细化规定情况

细化规定代表了地方立法对上位法所进行的操作性补充，笔者于本文中以“细化率”(地方立法包含的细化行为数/地方立法包含的行为总数)表示细化行为所占的比例，具体情况如表6、表7所示。

表6 市容环境卫生领域地方立法细化情况统计

表7 安全生产领域地方立法细化情况统计

从有关细化规定的统计数字观察，可得到以下结论：细化规定所占比例相对较高，且其占比与立法的中央性正相关。市容环卫领域13个地方性法规的平均细化率为33.34%，高于平均重复率近12个百分点；安全生产领域的平均细化率为55.32%，更是高于该领域平均重复率近40个百分点。可见，相比于直接复制，地方立法机关更多从事的是规范的细化工作。并且，可以发现，安全生产领域地方立法的细化率要明显高于市容环卫领域，这其中的原因在一定程度上也与不同领域立法的特点相关。如前所述，我国《安全生产法》具有更强的中央调控特性，在内容上相比于《城市市容和环境卫生管理条例》更加详细、丰富；故而在安全生产领域，地方立法机关受中央立法的约束更多，客观上没有太多创造的空间，于上位法框架内进行补充的概率更高。而市容环卫领域具有较强的地方立法特性，上位法条文比较简单，地方立法可资细化的条文也相对有限，这一领域条文的细化率也相对较低。因此，根据当前有限的经验资料，有理由认为，地方立法的细化率与立法的中央性程度呈现正相关。

(四)创制规定情况

创制性规定代表了地方立法对于上位法空白的填补或者上位法不完整规定的续造。如前所述，地方立法的创制行为可以分为整体型创制和个别型创制，个别型创制中又可以进一步细分为独立型创制和依附型创制。整体型创制不在本文讨论范围内，笔者于此分别以“创制率”(地方立法包含的创制行为数/地方立法中包含的行为总数)和“独立创制率”(独立型创制行为数/地方立法中包含的行为总数)表示创制行为整体和独立型创制行为的地位，具体情况如表8、表9所示。

表8 市容环境卫生领域地方立法创制情况统计

表9 安全生产领域地方立法创制情况统计

图1 各城市立法创制率情况

就上表统计数字，可以得出以下两项结论。

结论之一是：上位法中央调控特性越强，地方立法创制率越低。与前述细化规定正好相反，地方立法的创制性规定与上位法的中央性呈现出反相关的关系。从数字中可以发现，市容环卫类地方立法的创制率普遍较高，平均值为45.00%，接近一半；其中，最高值如济南市达到80.00%，*济南市超高的创制率在某种程度上与其整体行为数量较少有关，《济南市城市环境卫生管理条例》涉及规定行政处罚的行为数共10个，其中8个按照本文标准属于创制性规范。这体现了当地立法机关在制定地方立法时以填补上位法空白为主的立法思想。最低值如太原市也达到了32.35%。而安全生产类地方立法的创制率则相对较低，平均值仅为28.64%，甚至低于市容环卫类立法的最小值，其中最低的重庆市仅为5.56%；并且，北京、天津、上海、重庆、南京、杭州6个城市制定的安全生产立法的创制率全部低于其市容环卫立法的创制率。这说明中央立法机关更加重视，且在制定得相对较为详尽完善的我国《安全生产法》在某种程度上抑制了地方立法的创制行为。由此也可以判断，市容环卫类立法中相对较高的创制率与该领域更强的地方特性有关。

结论之二是：绝大多数创制行为是依附型创制，独立型创制较少。虽然就统计数字观察，地方立法的整体创制率相当可观，但若单独统计独立型创制行为数量，则创制率又会出现明显的下降。如表9所示，市容环卫领域被统计的13个城市中有7个城市没有独立创制型规定，其余城市虽然存在这类规定，但数量最多的北京市也仅有3个，各城市平均比例为1.83%。安全生产领域情形与之类似，如表10所示，6个被统计城市中有3个具有独立创制型规定，但规定数量也只有一个或二个，平均独立创制率为4.13%。由此可见，地方根据自身实际需要制定的且没有上位法处罚条文对应的规定在实践中比例极低，绝大多数创制性规定属于基于上位法已有条文的续造，即笔者所称的“依附型创制”。

一方面，独立型创制规定的内容可能与社会发展变化产生的新生事物相关，如《北京市市容环境卫生条例》第45条和《上海市市容环境卫生管理条例》第19条等涉及夜景照明的创制型规定。关于夜间景观灯光，国务院于上世纪九十年代初制定的《市容环卫例》中并未涉及，因为从当时绝大多数城市管理的实践看，景观灯光还算不上城市管理的主要问题，但随着经济的发展，夜间灯光污染日益严重，将其纳入规制范围的必要性增强，于是部分地方立法在上位法未提及的情况下率先进行了规定。另一方面，独立型创制也可能与地方管理的严格程度相关，如《南京市安全生产条例》第51条规定，发生生产安全事故造成人员伤害需要抢救的，生产经营单位应当及时将受伤人员送至医疗机构，并垫付医疗费用，企业若不履行此项义务，该条例第58条规定了处罚乃至责令停产停业的处罚。这一地方性法规独立创设的企业义务反映了当地对安全生产事故中弱势群体利益保护的重视。

四、保守倾向与地方性需要

通过上一部分的梳理，可以进一步得出如下结论。第一，我国地方立法在重复中央立法方面问题并不突出，直接进行条文复制的比例更低，不能认为我国的地方立法机关主要在抄袭上位法的规定。*当然，地方立法之间还可能存在相互借鉴的现象，笔者对此方面尚未进行统计。事实上，不同地区横向上的规范重复在政治学领域被称为“政策扩散”，与笔者于本文中探讨的对象性质不同。参见王浦劬、赖先进：《中国公共政策扩散的模式与机制分析》，《北京大学学报·哲学社会科学版》2013年第6期；朱旭峰、赵慧：《政府间视角下的社会政策扩散——以城市低保制度为例(1993-1999)》，《中国社会科学》2016年第8期。第二，地方立法中有相当比例的规定对上位法进行了操作性的细化，体现了地方立法实施中央立法的功能，并且，在中央性较强的立法领域中地方立法进行细化的比率相对较高，地方性较强的立法领域中地方立法进行细化的比率较低。第三，中央性较强的立法领域中地方立法创制的比率相对较低，地方性较强的立法领域中地方立法创制的比率较高。第四，在地方立法的创制性规定中，绝大多是围绕上位法已有规定进行的延伸(比如增加上位法已有规定适用的范围，在上位法设定的针对某行为的管理手段外增添新的管理方式等)，均属于依附型创制，而独立型创制的数量稀少。可见，我国地方立法大体上具有紧密遵从上位法的保守倾向，同时又在事实上存在着一定的地方立法自主空间。

首先，我国地方立法展现出了极强的保守倾向。在重复、细化或者依附型创制模式中，地方立法的内容基本上处于上位法框架之内或者说以上位法条文为主干展开；这三类规范的比例在市容环卫类立法中平均可达98.17%，在安全生产立法中为95.87%。可以看出，在笔者于本文中统计的两个领域内，我国的地方立法机关似乎并不愿意在上位中央立法的规定之外另起炉灶，而更加愿意跟随上位法规定的脚步进行细化或者末端延伸。产生这一现象的原因一方面源于上位法日益详尽的规定，另一方面在于我国单一制的政治体制以及随之而来的地方立法机关的谨慎态度。在单一制政治体制之下，地方在理论上只是中央的代理人，于具体工作上应以执行中央命令为主。虽然《立法法》第72条规定地方人大在制定地方性法规时奉行“不抵触上位法”原则而非“依据”原则，但是中央立法机关在实际工作上对各地立法施加了较为严格的限制。全国人大常委会近年来的历次工作报告大多会提及“法制统一”问题，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在第二十一次全国地方立法研讨会上更是以《地方立法要守住维护法制统一的底线》为题明确指出：“(地方立法)要与国家立法保持一致，不得违反上位法。在国家已经立法的领域，地方立法的任务是把国家的法律、法规与本地的实际情况结合起来，进一步具体化，保证其在本行政区域内得到贯彻实施。这类实施性的地方立法，要特别注意和国家法律、行政法规保持一致，不得违反上位法。”*乔晓阳：《地方立法要守住维护法制统一的底线——在第二十一次全国地方立法研讨会上的讲话》，http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2015-11/30/content_1953049.htmhttp://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2015-11/30/content_1953049.htm，2016年12月26日访问。

在此背景之下，地方立法机关通常的选择是不要随意搞创新，因为任何创新都可能带来风险，产生越界的问题，而在篇章结构、条文表述上跟着上位法走会安全得多。*参见向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，《政治与法律》2015年第1期。这种心态产生的根源一方面来自于渗透在包括立法机关在内的整个官僚系统内的科层压力，另一方面来自于信息时代的舆论压力。中国的地方人大深嵌在条块结合的党政权力关系网络之中，科层制特征强于民主制特征是难以避免的现实；*参见张紧跟：《科层制还是民主制？——改革年代全国人大制度化的内在逻辑》，《复旦学报(社会科学版)》2013年第5期。虽然人大机构相对于政府部门来说较为超脱，但人大官员自身仍受现行干部考评体制制约，其晋升、流动由“组织”掌握。因此，与其他地方政府官员一样，为防范仕途风险，人大官员同样认同“不出事逻辑”。*参见贺雪峰、刘岳：《基层治理中的“不出事逻辑”》，《学术研究》2010年第6期。同时，信息时代的网络化背景中，许多地方带有创制性的立法条文常常被冠以“雷人立法”的称谓。虽然，遭受诟病的立法条文确实反映了部分地区人大立法工作的粗疏，但这同时也导致人大立法官员更为保守，害怕被扣上“标新立异”的帽子。*基于笔者在H市人大常委会的调研。所以，地方性法规没有太多的动力进行创新，而更多呈现出了模仿、实施的特征。《人民日报》曾发文对此现象予以批评，其认为：“那种以‘细化落实’或者‘方便管理’为原则的‘模仿式’立法，只会造成法律文本陷入繁冗、法律体系无限制地膨胀，这不仅违背了中央下放地方立法权的本意，也使本应言简意赅的法律失去指导社会行为的公信力。”*彭波：《地方立法，不是模仿是创新》，《人民日报》2015年6月3日，第 17 版。

我国地方立法的保守倾向与采用联邦制的西方国家存在很大不同。以美国为例，其联邦和州之间的立法权相互分离，美国联邦宪法第10修正案规定：“没有被宪法赋予联邦的权力，或者并未由宪法禁止授予各州的权力，由各州及其人民自主保留。”授予联邦的权力规定于联邦宪法第1条至第4条，这表明了美国央地权力分割的基本思路。所以，美国的地方立法机关可以在较大程度上做出创制性规定、地方的立法创制也常常因为触及联邦与州之间的权力边界而聚讼纷纭。*参见张千帆：《西方宪政体系(上)》，中国政法大学出版社2000年版，第158页以下。我国政府虽然存在层级分权的事实，但是从本质上说仍然属于一种“上下同构”的政治体制，*参见吴帅：《分权、制约与协调：我国纵向府际权力关系研究》，浙江大学2011年博士学位论文，第66页。中央和地方不存在法理上的权力分割，任何事项都可以由中央规定、地方具体执行。地方立法保守倾向正是这种政治体制在立法模式上的投射。

当然，事实上这一现象也具有相当的正面意义。第一，地方立法保守倾向意味着中央立法较强的权威性。为了避免违法的风险，各地立法机关在创制性行为规范制定方面采取了较为消极的态度，从而客观上造成了上位中央立法较强的框定作用。这种框定作用维护了全国范围内的法制统一。第二，保守倾向促使地方立法将更多的精力投入到细化中央立法中。大量的细化规定和依附型创制规定增强了上位法条文的操作性，同时也在一定程度上反映了地方个性化的需求。可以预见，随着本次立法权的大规模下放，全国范围内地方立法的数量会出现大幅度的增长，伴随的是在相关领域规制的密集化、精细化。然而，根据先前各地立法机关的工作实践，在立法监督机制的作用下，不会出现立法权被滥用的混乱局面。

其次，虽然地方立法在整体上相对保守，但是仍然可以不同领域的地方立法存在着区别，特别是在地方属性较强的立法领域，规范创制率相对较高(尽管主要是依附型创制)。这说明独特地方性需求真实存在，地方立法机关通过依附型创制和个别独立型创制等“边缘突破”行为谨慎地拓展了地方立法的空间。这种立法空间的存在一方面受地方实际立法需要的推动，“作为地方立法机关的立法活动，也承担了创制权利义务完善本地区依法治理的职责”，*金黎钢、张丹丹：《论实施性地方法规创制空间及其保障》，《江淮论坛》2015年第2期。另一方面则是因为中央立法在地方性较强的领域中干预强度较弱，留出了地方立法可以填补的余地。然而，目前所探讨的地方立法空间仅仅只是一种现实中的存在，并且这种空间的大小有赖于上位法在此方面预留余地的宽窄，其在规范上的地位并不明确。《立法法》第72条规定地方性法规不能与宪法、法律和行政法规相抵触，不过对于什么是“不抵触”却存在不同的理解。从理论上说，不抵触意味着下位法不能就上位法已经作出规定的事项进行不同于上位法的设定，但可以规定上位法未涉及的事项。然而，在上位法基础之上进行的内容扩展、补充等行为究竟是规定上位法未涉及的事项还是与上位法已有的规定相抵触，缺乏明确的说法，各种观点莫衷一是。*参见孙波：《地方立法“不抵触”原则探析——兼论日本“法律先占”理论》，《政治与法律》2013年第6期；姚明伟、徐晓蕊：《对地方立法中不抵触问题的思考》，《人大建设》2007年第5期；叶世治：《关于我国立法制度中“根据”与“不抵触”的比较》，《行政与法》2002年第8期。此外，《立法法》第73条提出的“地方性事务”概念，同样缺乏清晰的规范内涵，哪些领域属于地方性事务，属于地方性事务的立法在不抵触标准上是否有所不同等问题仍然有待明确。

地方立法空间缺乏明确的法律边界，因此不可避免地导致前述立法保守倾向占据主导地位的局面。各地立法机关为“安全”起见，往往严格把握制定标准，将有抵触上位法风险的内容排除在立法范围之外，如此则严重压缩了地方性需要以立法性文件形式存在的空间。故而地方政府许多具有创制性的规范可能不再寻求通过立法的方式设定，而直接采用规范性文件等较为灵活的手段。例如，重庆市为更多获取农村土地资源，并同时推进农民工在城市落户，曾以《重庆市人民政府关于统筹城乡户籍制度改革的意见》(渝府发[2010]78号，以下简称：78号文)和《重庆市户籍制度改革农村土地退出与利用办法(试行)》(渝办发[2010]203号，以下简称：203号文)等规范性文件进行了“财产权换福利权”的重大改革。其中，78号文规定对农村居民整户转为城镇居民的，允许自转户之日起三年内继续保留承包地、宅基地及农房的收益权或使用权；三年内，若农户自愿退出宅基地使用权及农房的，可以按照203号文获得“合理补偿”。*参见郁建兴、高翔：《地方发展型政府的行为逻辑与制度基础》，《中国社会科学》2012年第5期。在现实中，地方政府此类以非立法方式进行重大事项变化的事例比比皆是，这不仅使许多本应在立法程序下接受考量的事项被以更加简易的方式作出，同时也在客观上对立法权威的建立构成了不利影响。在前例中，“重庆市在出台户籍制度改革方案后，引发了公众、新闻媒体的大量质疑和批评。作为一种积极回应，政府开始允许转户农民无限期保留宅基地。但这种事后的回应机制，其成本要远高于地方人民代表大会这一事前的、正式的利益协调机制”。*同上注，郁建兴、高翔文。诚然，地方政府试图通过简便手段推进政策变革是造成立法边缘化的原因之一，但与此同时，地方立法机关在立法权标准模糊情况下不愿立法的谨慎保守态度也是导致地方政策变迁不得不绕过立法手段的重要因素。*事实上，根据笔者的调研，有相当一部分人大立法官员并不愿意通过地方性法规过多为政府改革行为“背书”，以尽量降低违法立法的风险。这样一来，对重大事项决策变化的事前控制手段即被虚置，人大的功能也未能得到充分的发挥。

由此可见，对法制统一的强调虽然有助于维护央地法律体系的和谐一致，在表面上可能有助于防止地方滥用立法权，但是在立法权央地分配标准模糊的现实下，结果也许正好相反。立法保守倾向会导致地方立法者回避处理实质性问题，进而致使地方立法活力丧失，并将地方人大排除于地方重大事项决策的制定者之外。立法审议程序的退出可能会引起地方创制性行为中更大的混乱，这反而导致了中央权威的流失。

基于以上问题，笔者认为，我国立法机关在基本保证全国法制统一的前提下应当适当减弱地方立法的保守倾向。具体来说，需由全国人大常委会明确“不抵触”和“地方性事务”的标准，划定地方立法机关可以自由活动的范围。不抵触标准中应明确地方立法创制性行为合法存在的空间，特别是应明确在上位法规定基础上所进行的创制行为的边界所在。地方性事务标准则应结合信息获取便利性、激发地方积极性和全国市场统一性等原则，使地方性较强的事务主要由地方立法机关规定。限于篇幅，笔者于本文中对此问题不再进行详细展开。

总而言之，地方立法一般应根据本地区的实践进行有特色的规定，其功能主要是在中央立法未虑及之处为地方实践提供法律依据，而非仅仅成为上位立法的实施细则。因此，应当允许并鼓励地方更多进行独立型创制，即便地方规定不甚合适，甚至违背了上位法的精神，中央立法机关也完全可以通过制定或细化上位法的方式重新规定，予以明确。如此一来，地方立法的能动性和创造性可以得到更大的发挥，也可以为上位立法积累更多的制度实践经验；中央立法机关则可以在统合全国制度经验的基础之上对部分有必要统一的规定以立法形式作出决断，或者将部分地方立法的成功经验上升为全国性规定，从而形成央地立法体制的动态平衡。

(责任编辑：姚 魏)

俞祺，清华大学法学院博士后研究人员。

DF2

A

1005-9512-(2017)09-0070-16

*笔者在写作本文过程中获得北京大学法学院沈岿教授、王锡锌教授的宝贵意见，特此感谢。