整体治理视角下贿赂犯罪的新解释

摘 要：《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改是刑事政策刑法化的一种表现，它反映了贿赂犯罪治理全面转向“受贿行贿一起查”政策。“受贿行贿一起查”政策的推行没有否定“受贿侧重型”政策的历史功绩，而是对新时期贿赂犯罪内部结构和发生态势转变的适应性调整。“受贿行贿一起查”政策的实质是通过严惩行贿追求贿赂犯罪治理的整体利益，而这一整体利益取决于行贿与受贿的对合关系。在“受贿行贿一起查”政策框架下，要实现贿赂犯罪的整体治理效果，需要坚持区分对待，坚持行贿从属于受贿，严惩行贿最终是为了防范受贿泛滥。严惩行贿须用好特别从宽制度，这一制度不属于特别自首或立功制度，而属于特别坦白制度。新时期严惩行贿要注意防范重刑主义、刑讯逼供以及技术侦查措施的不当滥用，同时要重视对认罪认罚制度的适用，完善相关的配套机制，做到保障人权与惩治犯罪并重。

关键词：受贿行贿一起查；贿赂犯罪；行贿罪；整体治理；刑事政策

中图分类号：D924.392

文献标识码：A" 文章编号：1672-335X（2025）01-0098-10

DOI：10.16497/j.cnki.1672-335X.202501008

最近，《刑法修正案（十二）》（以下简称《修十二》）修改了《刑法》第390条行贿罪的处罚规定，不仅增加了7项从重处罚的情节，还进一步修改了行贿罪特别从宽处罚的标准。上述修改全面反映了党的十九大以来我国反腐败斗争进入攻坚阶段，国家调整打击重点，贿赂犯罪治理呈现“受贿侧重型”政策（也被称为“重受贿轻行贿”政策，但这种说法带有一定的贬义色彩）向“受贿行贿一起查”政策（以下简称“一起查”政策）转变的态势。应该说，上述态势在《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）中初见端倪，当时立法者不仅为行贿罪规定了“并处罚金”（情节严重还可能没收财产）的必选项，还将行贿人特别从宽处罚的待遇由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”，限缩为“可以从轻或者减轻处罚”。其中，对“犯罪较轻的”“对侦破重大案件起关键作用的”或者“有重大立功表现的”情形，认为“可以减轻或者免除处罚”。贿赂犯罪治理策略由此发生转变，行贿罪成为新时期贿赂犯罪的打击重点。但在受贿行贿“一起查”的具体理解上，学界存在较大分歧，这势必影响“一起查”政策在司法实务中的具体适用。《修十二》对行贿罪的修改是“一起查”政策的刑法化和具体化。正确认识“一起查”政策的真实意图和底层逻辑，有助于更好地理解《修十二》对行贿罪的修改。笔者认为，“一起查”政策在实质上更重视贿赂犯罪治理的全局，注重犯罪治理的整体效果和利益。在本文第一部分，笔者将从整体主义视角重新审视贿赂犯罪治理策略；然后，第二部分以行贿罪特别从宽制度为例，阐述贿赂犯罪整体治理策略的具体表现；最后，第三部分从实体法和程序法两方面入手，阐述在坚持整体治理策略过程中需采取的一些具体措施。

一、整体视角下的贿赂犯罪治理策略

（一）有关贿赂犯罪治理策略的争论

针对《修九》以来行贿罪的修改，批评者认为，加重行贿罪法定刑并限缩特别从宽制度的适用不利于分化瓦解贿赂犯罪双方建立的“攻守同盟”。有学者认为，“对行贿罪法定刑的提升及对特别从宽情节的限缩是刑事政策上的重大失误”，不利于从行贿人一方寻找突破口，难以为惩治更严重的受贿行为提供帮助。^［1］另有学者认为，通过严惩行贿行为可以提升行贿人的违法成本，在一定程度上起到预防和打击贿赂犯罪的效果，但是“如果把握不好，将会导致有限的司法资源和社会对腐败的关注转移至处理行贿问题上”，而“这种偏移问题中心的做法将分散国家反腐合力，最终影响反腐的效果”。^［2］还有学者主张废除行贿罪，通过对行贿行为作非犯罪化处理将贿赂犯罪双方置于囚徒困境之中，以行贿方为案件突破口，提高犯罪嫌疑人的抓获率，降低犯罪黑数，最终达到预防犯罪的目的。^［3］

相反，支持者则认为，《修九》以来对行贿罪的从严修改符合实体法与程序法两方面的要求，并不违反法理。有法官认为，以往“重受贿轻行贿”的错误观念“既冲击了‘从源头上治理腐败’的正确理念，又反过来助长了贿赂案件的多发势头”，要切实打击行贿犯罪，须大力倡导“惩办行贿与惩办受贿并重”原则。^［4］有学者认为，“从观念和制度上真正落实‘受贿行贿一起查’，是改变贿赂犯罪治理不力的治本之策”。^［5］也有学者认为，“‘受贿行贿一起查’不等于实行受贿行贿同罪同罚的并重惩治模式，而是要通过健全机制、严格司法、完善立法的方式来织密行贿罪的刑事法网”。^［6］还有学者认为，《修十二》对行贿罪的修改并未超出行贿犯罪责任刑的范围。^［7］对于批评者所认为的严惩行贿会导致难以分化瓦解行贿人与受贿人同盟的担忧，支持者也认为打击贿赂犯罪不应过分依赖行贿人口供，而应借助技术侦查等取证方法的革新拓展客观性证据来源。^［4］

对上述两种观点，笔者认为，增加行贿罪加重处罚情节，适度收紧行贿罪特别从宽制度的适用标准，是“一起查”政策刑法化和具体化的典型表现。从贯彻刑事政策的角度看，《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改也是刑事政策刑法化的一种表现。 ^［8］刑事政策的刑法化是刑法修改完善的重要途径，其实质是“刑事政策内容的成文化、规范化，从而成为刑法的内容”。^［9］刑法需要体现刑事政策的内容，刑事政策对刑法具有指引作用，因此，在刑法刑事政策化的同时，也需要实现刑事政策的刑法化。就行贿罪而言，《修九》以来的历次修改其实都是对“一起查”政策的具体化，《修十二》更是将“一起查”政策系统地、体系地、完整地予以体现。在这种情况下，要想更好地理解《修十二》对行贿罪的修改，就要先搞清楚“一起查”政策的真实意图和底层逻辑。在笔者看来，“一起查”政策的真实意图和底层逻辑就是注重贿赂犯罪治理的整体效果而非局部利益，通过严惩行贿间接打击受贿犯罪。贿赂犯罪治理的对象不单包括行贿罪，还包括社会危害性相对更大的受贿罪。与行贿罪相比，受贿罪直接侵害国家工作人员职务行为的不可收买性，扰乱国家权力和行政体制的正常运转。自《修九》以来加大对行贿罪的打击力度，绝不仅仅是打击行贿罪本身，而是通过打击行贿犯罪从源头上减少受贿犯罪的诱因，从而实现贿赂犯罪治理整体效果的根本性好转。站在这个立场上评价《修十二》对行贿罪的修改，可以发现，批评者没有看到贿赂犯罪内部结构的变化，仅从“受贿侧重型”政策的合理点出发去批评“一起查”政策，是不妥当的。

但是，认为《修十二》全盘否定了“受贿侧重型”政策也是不正确的。“受贿侧重型”政策是建国以来国家为惩治贿赂犯罪特别是受贿罪所采取的一项重要刑罚策略。该政策的核心是通过区别对待，拉拢行贿人，分化瓦解双方的利益共同体，从而侦破案件，实现对受贿犯罪的惩治。从法益侵害角度来看，行贿和受贿对政权稳定、国家长治久安都有危害，都应予以惩治。但是，若将行贿和受贿同罪同罚，无形中将促使贿赂犯罪双方建立 “攻守同盟”的关系，因为双方都不想承担刑事责任，所以没有人会主动自首或坦白。为了解决这一难题，国家从立法和刑事政策两方面加大对行贿罪的宽宥力度，打破二者“荣损与共”的局面，使行贿人与受贿人之间处于一种不平等的状态，进而瓦解双方之间的信任。这样不仅能起到预防犯罪的效果，还能提升行贿人与司法人员合作的积极性。在司法实践中，通过技术侦查等措施拓展客观性证据固然重要，但技术侦查的风险难以把控，办案模式的转型也难以在短期内实现。因此，在相当长的一段时期内，贿赂案件仍然需要将行贿方的口供作为案件的重点突破口。由此可见，“受贿侧重型”政策不是在主观上宽纵行贿犯罪，而是为更好惩治受贿犯罪不得已作出的牺牲，是一种高明的刑罚策略。

为更好地发挥“受贿侧重型”政策分化瓦解行贿受贿“攻守同盟”的效果，部分学者主张取消行贿罪，笔者认为这种观点并不可取。其一，行贿行为诱发受贿犯罪，危害国家统治根基，扰乱社会秩序，有其独立的社会危害性，因此该主张很难在不法层面得到合理解释。其二，将行贿行为非犯罪化并不利于受贿案件的侦破与惩办，甚至还会增加破案难度。一般来说，行贿人出于长期利益考虑，不会主动自首或揭发受贿行为。特别从宽制度就是通过增加行贿人坦白的收益，降低其成本，引导行贿人主动交代犯罪事实。根据该制度，要想达到对行贿人最优的激励效果，关键在于增大行贿人与司法人员合作收益与不合作代价之间的落差。在一定限度之内，落差越大，效果越好。但是，一旦行贿行为不再是犯罪，隐瞒与坦白“犯罪”事实的效果落差不复存在，隐瞒就成为行贿人的最优选择。因为选择隐瞒的行贿人不仅可以与该受贿人结成利益共同体，建立长期的合作关系，还可以通过上述事实向其他潜在受贿人宣示忠诚度，从而换取更多受贿人的合作。相反，坦白不仅会破坏行贿人费心经营形成的利益同盟，而且会导致其他潜在受贿人拒绝与其合作。其三，一旦行贿不再是犯罪，司法人员就丢失了与行贿人“交易”的砝码，更难在打击贿赂犯罪过程中争取行贿人的配合。一旦行贿行为被非犯罪化，贿赂犯罪发现难、立案难、取证难、处理难、追逃难的问题将更为严重。因此，“保留行贿罪有利于严密反腐败刑法法网和对贿赂犯罪的惩治”。^［10］

还应当看到，“受贿侧重型”政策是在以往贿赂犯罪高发、受贿人在贿赂犯罪内部结构中处于优势和主动地位的形势下实施的。近年来，贿赂犯罪的结构和形势与以往有所不同，与受贿人相比，行贿人在贿赂犯罪内部发挥着越来越主动的作用。随着反腐败斗争进入攻坚阶段，受贿方犯罪意愿不再像以往那般强烈，相反，行贿人为了自身利益肆无忌惮“围猎”干部的情况却越来越多。党和国家提出“一起查”政策，正是基于贿赂犯罪内部结构的新变化作出的政策调整。

（二）整体视角下的贿赂犯罪治理

“受贿行贿一起查”，意味着要从整体主义和全局的角度思考行贿与受贿之间的关系。所谓整体和全局视角，就是在坚持马克思主义普遍联系原理的基础上，抓住新时期贿赂犯罪的主要矛盾以及矛盾的主要方面，追求贿赂犯罪治理的整体利益最大化。2022年，在贯彻党的十九届六中全会精神专题研讨班上，习近平总书记就曾讲道：“我们要有全局观，对各种矛盾做到了然于胸，同时又要紧紧围绕主要矛盾和中心任务，优先解决主要矛盾和矛盾的主要方面，以此带动其他矛盾的解决。”因此，在“受贿行贿一起查”中强调严厉打击行贿行为不是对以往“受贿侧重型”政策的批判与彻底否定，也不是刑事政策上的失误，而是国家立足于我国基本国情与现状作出的策略调整，是辩证唯物主义所主张的全局观和矛盾观的深刻体现。

换言之，“受贿侧重型”政策与“一起查”政策，都是犯罪控制整体主义策略的重要表现，后者对前者的取代只是因为社会环境有所变化。二者的相同点在于，都追求贿赂犯罪治理的整体效果，都坚持对行贿人与受贿人区别对待；二者的不同点在于，前者是通过优待行贿人收集受贿方的犯罪证据，后者是通过严惩行贿阻断受贿的源头。犯罪控制整体主义策略具有以下几个特征。其一，整体主义策略着眼于犯罪控制的整体效益，反对“头疼医头，脚疼医脚”的机会主义策略。因此，犯罪控制应根据具体时空条件下相关犯罪的具体形势，选择整体利益最大化的策略。其二，整体主义策略以整体主义刑法观为基础，侧重于将刑法纳入社会治理和国家治理的框架下，注重将刑法与其他犯罪治理措施结合起来，反对片面倚重刑法的治理模式。换句话说，刑法功能 “更多是通过对既有规范的维护和确认以实现对法益的保护”，而刑法参与社会治理功能的越位，将会“排挤其他社会措施参与社会治理的空间”，在整体上干扰社会问题的体系性解决。^［11］其三，整体主义策略注重犯罪控制措施的体系性，注重犯罪之间的体系关联。就贿赂犯罪而言，在整体主义策略框架下，对行贿罪的打击势必会影响受贿罪的控制效果，反之亦然。“一起查”政策正是基于受贿与行贿之间的对合关系，从贿赂犯罪治理的全局观念出发提出的。^［12］

准确把握党和国家推行“一起查”政策的真正意图，有助于避免对贿赂犯罪惩治策略的误读。“一起查”在同等程度上强调对行贿与受贿行为的查处，但同等强调并不意味着一定要“并重处罚”。从法益侵害角度看，受贿比行贿更严重，因此在法定刑配置上，行贿罪与受贿罪并重处罚并不具有法理上的正当性。相对于受贿行为，行贿行为对法益的侵害是间接的；而且，受贿人掌握公权力，对权力行使的合法和规范化具有更大的责任。也正因此，“一起查”政策并不反对在考虑整体利益前提下，区别对待行贿人与受贿人。一方面，从事前预防的角度来说，要确保法网的严密性，加大对行贿行为的查处力度，减少受贿罪发生的诱因。如有学者所言：“‘受贿行贿一起查’不等于实行受贿行贿同罪同罚的并重惩治模式，而是要通过健全机制、严格司法、完善立法的方式来织密行贿罪的刑事法网。”^［6］“严”不等于“厉”，“严”是指法网严密，“厉”则指刑罚苛重。在“厉”的层面理解“一起查”政策，必然导致行贿罪处罚规定的严厉化，最终造成贿赂犯罪内部在法定刑上的真正不协调，给司法适用增加不必要的麻烦。另一方面，从事后打击的角度来说，要求司法人员善于运用不断细化的法条和宽严相济的刑事政策，从行贿人和受贿人两方面进行突破，而不限于行贿一方。虽然刑法修正案加重了行贿罪的法定刑，限缩了从宽处罚的情节，在一定程度上不利于分化拉拢行贿方，但也并非没有好处：其一，行贿罪法定刑的分层细化给了公诉人在认罪认罚制度中可资利用的砝码，增加了公诉人的主动性和回旋余地；其二，行贿罪特别从宽制度的分层，也有利于降低法官适用该条款的抵触情绪，最终有利于对贿赂犯罪同盟的分化瓦解。

二、整体策略与行贿罪特别从宽制度的适用

（一）特别从宽制度相关学说

在严厉打击行贿犯罪的同时，要确保对受贿犯罪的打击效果，保障打击贿赂犯罪的整体效果，需要用好行贿罪特别从宽制度。行贿罪特别从宽制度，即行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。该制度始于1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》，其中第6条规定，一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌贪污、受贿犯罪的规定处刑，其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。在1979年刑法典中，行贿罪的规定比较原则化，法定刑只有一个幅度，而且没有设置利于分化瓦解行贿受贿利益共同体的从宽处理的规定。^{［13］（P613）}但由于司法实践中打击贿赂犯罪的实际需要，1988年，全国人大常委会在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中对行贿罪特别从宽制度作了补充规定。

自行贿罪特别从宽制度制定以来，学界和实务界对其性质就认识不一，大体而言存在四种学说：自首说、立功说、自首兼立功说以及坦白说。

自首说认为《刑法》第390条第3款规定的是针对行贿罪的特别自首制度。“被追诉前主动交代行贿行为”一款在《修十二》前是“第390条第2款”，修正后是第3款，为避免混淆，下文引用时统一改为“第390条第3款”。 从时间上来看，《刑法》第390条第3款规定的这三种行为必须发生在“被追诉前”，因此不符合坦白的时间条件，即被动归案或者被询问、传讯以后。^［14］从刑事责任上讲，刑法总则对自首规定了“从轻处罚”“减轻处罚”和“免除处罚”三个幅度，与第390条第3款的规定相符。对此，持坦白说的学者认为，《修九》之前将该条款认定为特别自首具有合理性，但在《修九》之后，“被追诉前主动交代行贿行为”与自首第一档从宽量刑情节规定完全一致，而第二档的量刑情节又明显不及自首，这导致特别法优于一般法原则的遵循在适用于该条款时存在障碍。因为将“在被追诉前主动交代行贿行为”认定为特别自首的前提条件是，其作为特别规定具有排除适用一般自首或特别自首的优先适用效力，但是如果基于有利于被告人的原则最终又要选择适用对被告从宽幅度更大的一般规定，就会使《刑法》第390条第3款的设立丧失理论基础和意义。^［15］

立功说认为，行贿人主动交代行贿行为，势必会交代行贿的对象，即受贿罪主体，因此该交代行为本质是揭发、检举受贿犯罪，属于立功表现。

在自首说与立功说的基础上，还有学者提出了自首兼立功说。该说认为，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的事实，除了是一种特别的自首之外，也是一种特别的立功，它兼具自首与立功两方面的性质。其背后的支撑理由主要有二。其一，“被追诉前主动交代行贿行为”一方面属于对自己犯罪的自首，另一方面也意味着对受贿人实施受贿行为的检举揭发，因此也属于立功，二者是竞合关系，应当选择对行贿人最有利的规定予以适用。^{［16］（P1826）} 其二，如果将行贿人的这一行为仅仅看作自首，则会忽视行贿人检举揭发受贿犯罪这一立功表现，实际上未能充分认识和评价行贿人在被追诉前主动交代其行贿行为的双重法律意义，容易导致对行贿人的不公正处罚。^［17］反对意见则认为，正是由于行贿受贿具有对向关系，行贿人如实供述必将供出受贿者的贿赂行为，其供述属于同一犯罪中所包含的内容，不应认定为立功。^［18］对此有学者指出：“供述受贿人的受贿行为当然是行贿人主动交代行贿行为的应有之义，这在本质上仍然属于行贿人交代自己罪行的范畴而不属于揭发他人犯罪的范畴。另外，如果把‘主动交代行贿行为’同时认定为立功，无疑是对同一事实或同一行为进行重复刑法评价。”^［16］

坦白说认为，被追诉前主动交代行贿行为是一种特别坦白，理由如下。其一，刑法总则关于一般自首的规定与行贿罪特别从宽制度在字面上无法作等同解释。有学者认为：“如果不对《刑法》第390条第2款的规定作出更为宽大的解释，而是解释得像自首一样，第390条第2款的规定就完全丧失了其应有的刑事政策意义。”^［1］其二，将《刑法》第390条第3款的规定理解为特别自首，可能导致量刑失衡。特别是在《修九》之后，特别自首说导致特别从宽制度在从宽力度上趋近甚至不及自首，司法机关将其视为特别自首不再有现实意义，甚至可能导致不利于被告人的量刑结果。相反，如果将《刑法》第390条第3款的规定理解为特别坦白，那么司法机关的目光将游离于坦白制度和《刑法》第390条第3款之间。由于后者的从宽力度更大，司法机关可以轻松无误地选择应当适用的量刑情节。^［15］

（二）特别从宽制度的定性与适用

笔者认为，《刑法》第390条第3款不应当理解为有关自首与立功的规定，而应当理解为有关坦白的规定。首先，行贿人主动交代行贿行为不符合一般自首的标准。一方面，自首制度所要求的“自动投案”在时间上要求更严格。根据相关司法解释，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的行为。而《刑法》第390条第3款规定的“被追诉前”不仅包含了上述时段，还包括行为人已被采取强制措施或调查但尚未立案的期间。因此，从时间来看，《刑法》第390条第3款规定的时间条件更加宽松。另一方面，“主动交代行贿行为”并不意味着“自动投案”。相较于“主动交代行贿行为”，“自动投案”体现了行为人更大的主动性。换言之，“自动投案”意味着行为人基于自由意志主动投案并如实交代犯罪事实，这体现出其良好的悔罪态度和更低的人身危险性，特殊预防的必要性更小。

其次，行贿人主动交代行贿行为也不成立《刑法》第67条第2款规定的特别自首。一方面，特别自首要求“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，而第390条第3款只要求行贿人交代本案行贿事实即可，不管该行贿事实是否已被司法机关掌握。另一方面，特别自首要求行为人必须是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，而《刑法》第390条第3款所规定的“被追诉前”显然超出了“特别自首”的时间界限，因为“被追诉前”包含尚未案发以及虽已案发但是犯罪嫌疑人尚未被查获的情况。

再次，“主动交代行贿行为”只要求行贿人交代本人实施的行贿行为，既不要求“揭发他人犯罪行为，查证属实”，也不要求“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”，因此同样不符合立功的标准。立功说以及自首兼立功说都认为行贿人主动交代行贿事实的行为直接或间接构成了对他人犯罪行为的揭发，符合立功的构成要件，应当认定为立功行为。但是，“对他人犯罪行为的揭发”只是行贿人“主动交代”的衍生品，行为人并无揭发他人犯罪行为之目的与实际的独立行为，因此难以在成立自首之外再认定立功。因此，自首兼立功说本身就蕴含着自首与立功之间的冲突与矛盾，坦白说对上述两种观点的批评是妥当的。

最后，笔者赞成将“被追诉前主动交代行贿行为”定性为特别坦白的观点，只要符合坦白所要求的“如实供述自己的罪行”，即可享受从轻、减轻甚至免除处罚的优待。一方面，从性质上来讲，《现代汉语词典》将作为动词的“坦白”解释为“如实地说出（自己的错误或罪行）”，而将“交代”解释为“把事情或意见向有关的人说明，把错误或罪行坦白出来”。因此，所谓“交代行贿行为”从词语的基本含义上来看便与“坦白”相吻合。另一方面，由于自首的成立标准相对于坦白更加严格，假使将《刑法》第390条第3款理解为有关自首的规定，不仅会阻碍司法机关通过“辩诉交易”或“认罪认罚”的方式获取行贿人的口供，从长远角度来看，也限缩了对该条款的解释空间。将《刑法》第390条第3款认定为特别坦白，不仅能够避免上述问题，还能够更合理地解释其立法动机。之所以一般犯罪人坦白只能享受《刑法》第67条第3款的优待，而行贿人坦白可享受第390条第3款的更大优待，是因为行贿人的坦白除了交代自己的犯罪事实之外，也会将受贿人的受贿事实交代出来；后者具有揭发他人犯罪的作用，只是由于行贿与受贿具有对合关系，行贿人无法享受立功的优惠待遇。考虑到这一点，立法者才针对行贿罪规定了独立的特别从宽制度。详言之，《刑法》第390条第3款的规范目的并非只是搜寻行贿证据，查明行贿人本人的罪行，而是力求借助行贿人对本人行贿行为的交代收集受贿人的犯罪证据，从而使受贿人及其受贿行为得到应有的惩处。从理论上说，行贿与受贿是对向犯，行贿人在交代行贿行为时必须交代行贿的对象以及对方是否接受贿赂的事实，虽无立功之名却有立功之实，即“一个供述行为同时具有供述自己罪行与揭发对方罪行的性质”。^［1］至于为何将行贿人和受贿人按照行贿罪和受贿罪分别惩处，而非从一重罪论处，是因为刑法特别地将行贿和受贿双方的行为都规定为正犯，在这种情况下，“不能因为刑法对某些必要参与行为规定了较轻的法定刑，就对其以较重犯罪的共犯论处”。^{［19］（P580）}

还需要讨论的是，在适用《刑法》第390条第3款过程中，该款可能与自首、立功以及一般坦白制度发生竞合。为了方便讨论，笔者将该条款拆分为两部分：（1）行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；（2）行贿人在被追诉前主动交代行贿行为且对调查突破、侦破重大案件起关键作用的或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。在司法实践中，围绕《刑法》第390条第3款的适用，可能出现四种竞合状况。第一，行为人自动投案且如实供述行贿行为，既符合总则自首的规定，又符合第390条第3款之（1）的，应认定为自首。因为在不满足“犯罪较轻”这一条件时，总则自首与特别从宽所规定的法定刑相同，但在符合“犯罪较轻”条件时，认定自首对行为人更有利。第二，行为人自动投案且如实供述行贿行为，既符合总则自首的规定，又符合第390条第3款之（2）的，应适用后者。因为（2）本身就是基于罪刑相适应原则，在一般自首的基础上作出的更有利于行贿人的规定，属于应优先适用的特别规定。第三，当行为人被动归案，既符合一般坦白的规定，又符合第390条第3款时，适用后者。因为第390条第3款属于特别坦白制度，相对于一般坦白是特别规定。第四，当行为人被动归案，既符合坦白又符合第390条第3款，且又避免特别严重后果发生的，应在第3款基础之上争取更宽大的处理。除此之外，由于条文之间的复杂性，在保护行为人合法权益的同时还要防止对同一行为进行重复评价。

三、整体策略与贿赂犯罪配套制度的构建

贿赂犯罪治理不是一项单独任务，而是一个系统工程，在实施“一起查”政策过程中还要注意配套制度的构建和配套措施的完善。其中，实体法上主要涉及行贿罪与受贿罪法定刑的协调问题。贿赂犯罪治理是双向治理，而非单向治理，必须做到行贿罪与受贿罪在构成要件与法定刑方面的协调。^［5］《修九》将行贿罪基本犯的法定刑设定为五年有期徒刑以下，与受贿罪并不协调，因此《修十二》重新改之为三年以下。在此基础上，既要注意防范立法重刑主义，也要防范司法重刑主义。在程序法方面，严惩行贿犯罪势必会导致口供减少，在此形势下要注意防范刑讯逼供的再次泛滥以及技术侦查措施的不当滥用。同时，需要借助推行认罪认罚制度等措施增加对行贿与受贿双方的威慑。^［12］

（一）实体法要求

首先，整体策略要求在打击贿赂犯罪过程中继续坚持区分对待的政策。“一起查”不等于不区分，区分对待是刑事政策的基础，没有区分对待就没有刑事政策。在司法实践中，无论从主动交代犯罪行为的心理动机还是从妨碍交代的客观障碍角度来看，行贿人都是分化瓦解贿赂犯罪同盟的重要突破口。即使当前将行贿罪作为刑事政策的打击重点，也不影响和妨碍对受贿行为的防控，这是由行贿与受贿的对合关系所决定的。加大对行贿罪的打击力度，既是目的又是手段。一方面，行贿行为本身的不法，决定了严惩行贿是实现公平正义的要求。另一方面，在贿赂犯罪内部关系中，行贿罪依附于受贿罪，严惩行贿又是作为严惩受贿的工具而存在的。因此可以认为，严惩行贿就是严惩受贿，二者并非对立，而是一种相互联系、相互促进的关系。此外，行贿罪与受贿罪的保护法益都是国家工作人员职务行为的不可收买性，无论是严厉打击行贿行为，还是严厉打击受贿行为，都是国家反腐败斗争的关键一环，只要能够最大限度地发挥法益保护的作用，都具有其存在的价值。

其次，贿赂犯罪治理的整体策略决定了打击行贿与打击受贿犯罪同等重要，但这并不意味着打击二者必须采取相同或相似的手段。相反，应当根据我国不同时期贿赂犯罪的内部结构，结合贿赂犯罪治理中的主要矛盾或者矛盾的主要方面，作出具有针对性的策略选择。详言之，虽然行贿罪的法定刑不宜高于受贿罪的法定刑，但是在一定时期内，针对行贿罪的重视程度和打击力度（而不是刑罚）可以高于受贿罪。在长期坚持“受贿侧重型”政策的背景下，我国建立起一套相对完善的受贿罪预防和惩罚机制，但在行贿罪预防和惩罚机制的构建上仍存在很多不足，这是长期以“受贿侧重型”政策引导贿赂犯罪治理的必然结果。目前我国反腐败斗争正在攻坚时期，行贿人的“围猎”成为受贿罪发生的主要原因，这为我国集中精力构建和完善行贿罪惩办机制提供了机会。因此，应当抓住机遇，顺势而上，提高对行贿罪的重视程度，将铲除受贿罪滋生的土壤作为打击贿赂犯罪的重要策略和手段。

再次，严厉打击行贿犯罪并不意味着司法重刑主义，坚持“一起查”政策要注意防范重刑主义死灰复燃。“一起查”政策的核心要义是严密法网，而不是加重刑罚。贿赂犯罪的特殊性在于，对行贿方打击过严会抑制其坦白的积极性，行贿人配合意愿的降低会导致受贿罪更高的犯罪黑数，即更多受贿人不会被绳之以法。可见，通过增加刑罚的严厉性提高其威慑力，最终会因刑罚确定性降低，难以实现贿赂犯罪治理整体效果的最优化。行贿罪严厉程度的增加会迫使犯罪人不断提高作案水平，造成破案成本上升。另外，资源投入与犯罪治理效果的关系也受到边际效应的影响。司法成本与犯罪治理效果并非一直保持等比增长关系，到达一定临界点时，即使投入再多的成本，治理效果也不会得到大幅度改善，在这种情况下，仍然一味地提倡“重刑”势必会造成社会资源的浪费。

最后，除了防范司法重刑主义，要从根本上解决问题，也要防范立法重刑主义。而要防范立法重刑主义，就要认识到刑罚严厉性的局限性，从而拓展犯罪预防的其他渠道，比如加强社会控制等。提高行贿罪法定刑，增加刑罚严厉性，限制行贿罪特别从宽制度的适用范围，当然意味着行贿犯罪成本的上升，对行贿人具有一定的威慑作用，但是这种做法也具有一定的副作用和代价。这种做法忽略了刑罚的威慑效果本身受到刑罚的严厉性、确定性和及时性等多种因素的影响，刑罚的确定性在其中发挥着关键性的作用。例如，著名犯罪学家丹尼尔·纳金曾经指出：“各种测量方式下的证据，都更为一致且令人信服地支持，刑罚的确定性远比刑罚的严厉性更有威慑作用。”^{［20］（P28）}因此，仅仅提高法定刑本身的威慑功能有限。

（二）程序法要求

在程序法方面，严惩行贿不可避免会造成行贿人的不配合（口供减少），在这种情况下，要顺利实现打击贿赂犯罪的目标，就要不断拓宽技术侦查手段在侦破贿赂犯罪案件中的运用范围，重视客观性证据的收集、固定和运用，减少贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人翻供的机会，赋予司法机关更多的办案手段，如建立案件信息查询平台，打破部门壁垒，提高突破案件的信息获取能力。^［4］上述措施势必导致司法及监察机关在刑事诉讼程序中权力不断扩大，也会导致诉讼参与人合法权利的限缩。因此，需要注意以下几点。

首先，严密刑事诉讼法网，注重贿赂犯罪双方在立案、调查、起诉、审判上的对等性和同步性，以避免行贿人的“跑冒滴漏”。这不仅是严惩行贿的内在要求，也是“一起查”政策的题中之义。实践中常出现不将行贿人列为调查对象，仅将其作为证人来配合调查，或将其列为另案处理人员，最后“不管不理”的现象。^［6］这些做法不仅不会有效发挥行贿罪特别从宽制度的激励机制，还会向社会释放“国家对行贿罪态度不够坚决”“刑事司法与立法立场有偏差”的错误信号。因此，要做到受贿行贿同时立案、同时调查，并在调查结束时同步提出处理意见，不应该存在惩治受贿行贿“一手硬一手软”的情况，也不应该在受贿行贿的查办处理上形成时间差。^［6］在行贿行为构成犯罪的情况下，监察机关、司法机关对行贿案件的调查、侦查、审查起诉以及审判，都应与受贿案件置于同等重要的地位，一视同仁。出罪事由应做到规范化，更好地发挥行贿罪特别从宽制度的激励效果。

其次，严格防范刑讯逼供，杜绝为获取行贿人口供而实施刑讯的任何可能。由于行贿罪特别从宽制度的萎缩，行贿人主动交代犯罪行为的主动性变得不足，在这种情况下，司法人员为获取口供就有可能使用刑讯手段，这不仅为非法证据排除制度所不容，实际上也容易造成冤假错案。有学者指出：“在刑讯逼供沉疴难治的今天，对口供的看重无疑与刑事法治的基本精神背道而驰。”^{［21］（P221）}因此，严格防范刑讯逼供行为的再次泛滥，是“一起查”政策下必须重视的问题。在刑法解释方面，要防范刑讯逼供的死灰复燃，需要从以存在论为基础的定罪体制向以规范论为基础的定罪体制转变，前者由于缺乏规范评价对主观性证据过分倚重，后者则因为引入了规范评价，放松了对口供的倚重。在程序法方面，防范刑讯逼供需要坚持公检法分工负责相互制约制度，强化非法证据排除制度，还需要尽力拓展客观性证据的数量和范围。客观性证据所组成的证据链条，比口供等主观性证据更有说服力。

再次，严格防范技术侦查措施的不当滥用。在办理贿赂犯罪案件的过程中，在行贿人不配合的状况下，为了拓展获取客观性证据的渠道，司法人员容易滥用监听等技术侦查措施。如果不加控制，技术侦查措施可能会侵犯公民通信自由等权利，给政府和民众带来新的问题。防范技术侦查措施的不当滥用，同样需要从实体法和程序法两方面入手：实体法方面注重对启动技术侦查措施的实质性条件的立法规定完善，以此划定技术侦查措施的适用范围和界限；程序法方面应对技术侦查措施实行司法与行政双重审批制，以司法约束行政，最终实现技术侦查措施的正当与合法使用。^［22］此外，还需要运用大数据对技术侦查措施实施监控，以此保护公民个人信息的安全，规范技术侦查措施的使用。一方面，大数据本身对技术侦查具有重要的帮助作用，在此基础上形成的大数据侦查具有高效率、智能化和低风险性的优势；另一方面，大数据侦查本身也有泛滥和失控的风险，需要实施以法律为基础的监控。“人类侦查经验的局限性会照搬给机器算法，大数据的预测功能同样会产生错误。在模型建构过程中，侦查人员的自由裁量权乃至偏见会融入大数据侦查当中，形成选择性执法、执法偏见与歧视。”^［23］总之，在防范技侦措施泛滥和不当使用过程中，应将法律与技术结合起来。

最后，在行贿人配合侦查动力不足的形势下，要在贿赂犯罪内部实现突破，就要重视对认罪认罚制度的适用。认罪认罚制度本身就是一种治理性制度，不仅有利于推进国家治理能力的提升，也有利于增进社会治理有效性。“认罪认罚从宽制度为国家与社会互动创造了链接点。准确解构出认罪认罚从宽制度的内部结构，是提升国家治理体系和治理能力现代化的路径之一。”^［24］适用认罪认罚制度对贿赂犯罪治理具有重要作用。其一，在被告人认罪前提下，有条件地对其从宽处理，既有利于简化办案流程，节省司法成本，又有利于大案要案的打击，是一举两得的好办法。其二，就行贿罪而言，争取行贿人认罪认罚有利于获取证据，这也是弥补行贿人主动交代动力不足的重要方法。其三，对受贿罪被告人适用认罪认罚制度，也有利于形成针对行贿人的威慑，从而迫使其主动自首或坦白。总之，对合犯罪的侦查需要同时启动，而不能自剪羽翼，仅从一方开始。在贿赂犯罪侦查过程中，认罪认罚制度能够发挥制衡和威慑作用，实现对合犯罪人之间的双向突破。

四、结语

从《修九》到《修十二》，刑事政策越来越注重打击行贿罪。之所以如此，不仅是因为行贿罪本身具有严重的社会危害性，而且是因为行贿对受贿具有诱发作用。这种思考方式就是基于行贿与受贿之间的对合关系，在犯罪控制上考虑整体效益，因此被称为贿赂犯罪治理的“整体主义策略”。应该承认，“受贿侧重型”政策与“一起查”政策，都是犯罪控制整体主义策略的重要表现，后者对前者的取代只是对新时期贿赂犯罪内部结构和发生态势转变的适应性调整。二者的相同点，一方面在于都追求贿赂犯罪治理的整体效果，另一方面则在于都坚持对行贿人与受贿人区别对待；二者不同点在于，前者是通过优待行贿人获取受贿方的犯罪证据，后者是通过严惩行贿清理受贿的“源头”。主张应对行贿受贿同等处罚的观点实际上没有坚持犯罪治理的整体主义策略，因为其对行贿的过分打击会导致行贿人坦白动机的降低，从而减少犯罪双方的零和博弈，促使二者走向合作，最终导致贿赂犯罪治理整体效果的落空。在整体主义策略框架下，打击贿赂犯罪应坚持对行贿人的区别对待。在坚持“一起查”政策的同时，增进行贿人与受贿人之间的博弈，利用二者之间的矛盾分化瓦解对合犯罪双方的“攻守同盟”，最终通过惩办行贿实现对受贿犯罪的打击。

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The New Interpretation of Bribery Crimes from the Perspective of Holistic Governance

Li Bo Liu Yan

（School of Law， Ocean University of China， Qingdao 266100， China）

Abstract：

The revision of offering bribes crimes in the Criminal Law Amendment （XII） is a manifestation of the criminalization of criminal policy， which reflects a comprehensive shift in the governance of bribery crimes towards the policy of \"investigating bribe-offering together with bribe-taking\". The implementation of the policy of \"investigating bribe-offering together with bribe-taking\" does not negate the historical merits of the \"bribe-oriented\" policy， but is an adaptive adjustment to the internal structure of the bribery crimes and the change of dynamics in the new era. The essence of the \"investigating bribe-offering together with bribe-taking\" policy is to pursue the holistic interests of bribery crimes governance by severely punishing offering bribes， which depends on the reciprocal relationship between offering and taking bribes. Within the \"investigating bribe-offering together with bribe-taking\" framework， we need to insist on differentiated treatment and the subordination of offering bribes to taking bribes in order to achieve the holistic governance of bribery crimes. The strict punishment of offering bribes is ultimately to prevent the proliferation of the crime of taking bribes. Strict punishment of offering bribes needs to use the special leniency policy. The latter is not the special surrender or merit， but a special confession. In the new era of strict punishment of offering bribes， we should pay attention to the prevention of Severe-Penalty Doctrine， the torture to extort confessions and the improper abuse of technical investigative measures. Meanwhile， we also should pay attention to the application of the system of guilty pleas and penalties and improve the relevant supporting mechanisms， so as to place equal emphasis on the protection of human rights and punishment of the crimes.

Key words：

investigating bribe-offering together with bribe-taking; bribery crimes; offering bribery crimes; holistic governance; criminal policy

责任编辑：王明舜

基金项目：山东省社会科学规划研究项目“风险社会视角下缺陷产品刑事责任研究”（24CFXJ15）

作者简介：李波（1981- ），男，山东东平人，中国海洋大学法学院副教授，法学博士，主要从事刑法教义学、刑法社会学研究。