行贿罪司法控制策略的实证分析与省思——以106份刑事裁判文书为研究样本

杨遇豪

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

随着我国“反腐”工作的不断深入，要求加大对行贿罪处罚力度的观点越来越普遍。有人认为，行贿罪是受贿罪产生的原因，只有加大对行贿罪的处罚，才能从根本上遏制腐败犯罪的不断滋长。在这一理念的影响下，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策逐步取代了以往司法实践中“重受贿，轻行贿”的刑事政策导向。与此同时，《刑法修正案（九）》也加大了对行贿罪的处罚力度，例如增加并科罚金刑、严格限制行贿罪从宽处罚条件的适用等。但是，值得我们思考的问题是：依靠重刑惩治行贿罪，是否能取得良好的效果？关于当前刑事政策转变下行贿罪的治理成果与路径反思，学界已进行了卓有成效的理论分析，然而上述学术讨论多是在规范分析的方法论下进行的。该方法论虽然能够发现深层次的价值考量和哲学思考，但是容易陷入价值纷争的泥淖，从而造成各持己见的局面。实证分析方法下的行贿罪理论研究更具理性和现实性，能够避免纯粹价值思考带来的局限，将事实与现有规范结合起来，从而发现当前规范或者实务中存在的问题。因此，本文拟通过实证研究的方法，对2019年106份行贿罪裁判文书进行梳理，根据相关实证数据总结出我国目前行贿罪司法治理的特征与成效，进而分析我国目前在行贿罪治理上的不足和原因，指出重惩并不是治理行贿罪的最优选择，我们应采取“严而不厉”的行贿罪刑事政策。同时根据行贿罪实证数据的分析结论，提出若干具有实践意义的行贿罪治理完善建议，希望能为行贿罪的司法治理提供些许新的思路。

一、行贿罪司法治理现状及特征分析

笔者通过聚法案例网，以“行贿罪”为搜索关键词，通过再次设定条件：将“案由”限定为“行贿罪”，年份设置为“2019年（截止到2019年11月30日）”①基于选取案例的时间原因，本文中“2019年”限于2019年1月1日-2019年11月30日。，最后共检索出118份行贿罪裁判文书。然后经进一步筛选，除去刑事裁定、决定、再审以及一审、二审重复案件，共得出106份（其中涉案人数114人）有效的行贿罪裁判文书。经过对该106份裁判文书的梳理和分析，笔者发现2019年我国行贿罪司法治理的数据特征如下：

（一）涉案领域广泛，但分布相对集中

通过对案例的统计和分析，行贿罪分布领域的状况大致如下：工程与投标领域57件，约占行贿罪裁判文书总量的53.77%；公安执法领域9件，约占行贿罪裁判文书总量的8.49%；环保监管领域6件，约占行贿罪裁判文书总量的5.66%；工作调动领域11件，约占行贿罪裁判文书总量的10.38%；征收补偿领域8件，约占行贿罪裁判文书总量的7.55%；矿业管理领域2件，约占行贿罪裁判文书总量的1.89%；医药管理领域5件，约占行贿罪裁判文书总量的4.72%；其他领域8件，总量的7.55%。因此，由分析数据可以得出，行贿罪涉及的领域较为广泛，几乎延伸到生产生活的主要行业或者领域，但同时行贿罪在部分领域分布相对比较集中，比如工程与招标领域，其百分比约为53.77%，超过总量的二分之一，除此之外，公安执法领域（约占8.49%）和工作调动领域（约占10.38%）都相对所占比例较高。

（二）低数额案件占较大比重，犯罪数额与刑罚配置之间显著相关

1.低数额案件比重较大。经过对选取的106份行贿罪裁判文书逐一分析，其中低数额（3-100万）行贿犯罪有94人，较高数额（100-500万）行贿犯罪有18人，高数额（500万以上）行贿犯罪有2人，其中各自占总量的比例分别为：82.46%，15.79%，1.75%（见表1）。由此可知，低数额行贿犯罪占据了所有行贿犯罪的百分之八十多，而情节特别严重的高数额行贿犯罪约只有总量百分之二左右。

表1 行贿数额表

2.犯罪数额与刑罚配置之间显著相关。根据刑法第三百九十条以及2016年《司法解释》第七条、第八条、第九条对行贿罪犯罪数额及其处罚的规定：行贿数额达到3万元即应被追究刑事责任，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；行贿数额在100万以上不满500万元的，属于情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；行贿数额在500万元以上的，属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为了研究行贿数额对最后刑罚裁量的影响，笔者对样本中的行贿数额与最终刑罚配置的关系进行了相关性分析。经过分析后的数据显示：

表2 行贿数额与刑罚裁量相关系数表

根据统计学相关原理，样本相关系数r反映了两个变量之间相关程度的强弱，[1]其中相关系数的取值一般在-1与1之间，数值越接近-1或者1，表明变量之间的相关性越强，数值越接近0，表明变量之间的相关性越弱；同时，当｜r｜＞0.8时表示两个变量之间的线性关系为强相关，当｜r｜＜0.3时表示两个变量之间的线性关系为弱相关，｜r｜在0.3与0.8之间表明两个变量之间显著相关。通过表2可知，行贿数额与刑罚裁量之间的相关系数为0.497，表明两者之间的变化呈显著相关，同时sig双尾检验值小于0.01，也表示拒绝了两变量不相关的假设。换言之，行贿数额的变化将会明显影响行贿罪最后刑罚裁量结果。

（三）量刑相对集中，缓刑存在大量适用

首先，在笔者选取的行贿罪案件样本中，最后被适用缓刑的被告人约67人，占行贿罪案件样本总量的58.77%。也就是说，在选取的案例样本中约有一半以上的被告人适用了缓刑，这表明实践在行贿罪的处理中，缓刑可能存在大量的适用。其次，通过对案件的样本刑罚量的统计，笔者发现案件最终的量刑结果比较集中，五年以下有期徒刑占绝大比例，共涉及87人，约占样本总量的76.32%。为继续说明这一现象，笔者分别统计了“免于刑事处罚”“拘役”“五年以下有期徒刑”“五至十年有期徒刑（含五年）”以及“十年以上刑罚（含无期徒刑）”的适用情况，最后检索出的数据。（见图1）

图1 行贿领域分布表

图2 刑罚裁量结果表

由此可见，在对行贿罪刑罚的裁量上，较低的量刑结果（免于刑事处罚）和高量刑结果（包含五年以上有期徒刑和无期徒刑）都占较小比例，分别为12.28%和2.63%；而五年以下有期徒刑（含拘役）的量刑结果基本占了所有行贿罪案件的绝大比例，表明司法实践中行贿罪的刑罚裁量结果比较集中。

（四）从轻与减轻情节适用较普遍

1.从轻、减轻情节的适用

《刑法修正案（九）》后的行贿罪严格了对特别宽宥条款的适用，将行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的处置由“可以减轻处罚或者免除处罚”限缩为“可以从轻或者减轻处罚”，只有对侦破重大案件起到关键作用或者存在重大立功表现的，才可以减轻或者免除处罚。这表明了立法机关严格控制从轻、减轻情节适用，严厉处罚行贿罪的立场。根据刑法对行贿罪特别宽宥条款以及对自首和立功的规定，加之司法实践中常用的一些酌定从轻情节，笔者将司法实践中行贿罪从轻、减轻处罚情节的情形总结为以下五类：自首、立功、坦白（如实供述）、诉前交代和退赃退赔。通过对行贿罪被告人适用从轻、减轻情节适用情况的统计。（见图2）

从图2可知，自首、诉前交代和退赃退赔三种情节适用率都约样本总量的五分之一，而对坦白情节的适用已经超过了样本总量的一半以上。同时，需要指出的是，在司法实践中上述从轻、减轻情节可能合并适用，也可能单一适用，因此，即使排除一部合并适用的情况，只考虑单一适用的情况，从轻、减轻情节在案件适用仍占很大比重。

2.从轻、减轻情节与缓刑适用的偏相关分析

考虑到笔者在前文指出，在选取的行贿罪案例样本中，存在缓刑的大量适用，为了考察缓刑的适用与大量存在的从轻、减轻情节是否有关，笔者对五类从轻、减轻情形的适用与缓刑结果的相关性进行了统计学分析。为了保证结果的准确性，笔者在考察各个情节变量对缓刑影响的同时，也将“行贿数额”设为常定的控制变量，这样可以更好地分析在不受第三因素的影响下，观察变量与缓刑适用的关系。经过分析，结果如下表所示：

由表3可知，只有坦白（即被告人如实交代罪行）与适用缓刑之间的显著性水平值p（0.023）小于α值（0.05），两者具备统计学相关性意义。其他情节因素与适用缓刑的显著性水平值均大于α值，无法验证统计学上的相关性关系。此外，坦白与适用缓刑的相关性系数为0.217，小于0.3，因此，两者之间的相关性关系为弱相关，即坦白虽会影响缓刑的适用，但并不是适用缓刑的核心考虑因素。

3.从轻、减轻情节与适用五年有期徒刑以下刑罚的回归分析

笔者在上文中已经提到，在选取的行贿罪裁判文书当中，量刑集中且普遍较低，为了考察各个从轻、减轻情节对最终刑罚裁量的影响，笔者将五种类型的情节以及行贿数额作为自变量，将五年有期徒刑以下刑罚作为因变量，进行线性回归分析后结果如下：

表4 五年有期徒刑以下刑罚线性回归分析

表4显示，自首、坦白、诉前交代和退赔退赃情节的显著性p值为0.430、0.377、0.971、0.115，均大于α值（0.05），由此可知，这些从轻、减轻情节对五年有期徒刑以下刑罚的影响并不大。而立功、行贿数额的显著性p值分别为0.024、0.004，皆小于α值，说明这两种量刑因素对判处被告人五年以下有期徒刑刑期长短的结果具有显著影响。以行贿数额为例进行说明，该图表显示更高的行贿数额可能会造成更长的刑期。

二、行贿罪司法治理的缺陷考察

上文通过对2019年期间部分行贿罪裁判文书的梳理与分析，旨在说明目前我国行贿罪司法治理的现状，并以此来对我国当前行贿罪的司法控制策略做以深层次的思考。在上述视角下，通过对上文中各项数据的分析，可以发现我国目前行贿罪的司法治理尚存在如下缺陷：

（一）量刑以数额为中心，缺乏对重要情节的规范运用

1.对加重情节认定的欠缺

缺乏对重要情节的规范运用首先表现为对加重情节认定的欠缺。我国刑法第三百九十条规定了对行贿罪的处罚，其中刑罚加重的条件包含了四种情形：“情节严重”；“使国家利益遭受重大损失”；“情节特别严重”；“使国家利益遭受特别重大损失”。同时，2016年的《司法解释》中对上述四种情节做出了进一步的解释，以“情节严重”为例：该司法解释第七条和第八条除规定了对应的法定刑数额之外，还规定了其他几项加重处罚情节，比如“向3人以上行贿”、“通过行贿谋取职务提拔、调整的”等。但是，笔者通过对行贿罪裁判文书梳理，发现存在上述加重处罚情节认定的裁判文书非常之少。例如，有的裁判文书中“法院查明”部分显示被告人曾向多人行贿，但在最终的裁判结果中却并没有体现这一情节。同时，上文数据显示行贿罪的最终刑罚裁量主要是受犯罪数额影响，由此可见司法实务部门在对行贿罪量刑时对犯罪数额以外的加重处罚情节考量存在缺失。这一做法会导致对行贿罪的处罚以行贿数额为中心，不仅会架空司法解释的运用，同时也导致行贿罪刑罚裁量上的不公正。如在两名被告人行贿数额相同的情况下，其中一人有向三人以上行贿的加重的情节，如不考虑其他因素，有加重处罚情节的被告人应当比没有该情节的被告人刑罚更重，但在以数额为中心思考路径影响下，该加重情节的作用会被稀释掉，即以考虑两名被告人的犯罪数额为核心，这种情况下做出的刑罚裁量必然是不公正的。

2.从轻、减轻情节的不当适用造成量刑畸轻

缺乏对重要情节的规范运用其表现为对从轻、减轻情节的不当运用。从上文的数据可以看出，从轻、减轻情节对缓刑适用或者刑罚减轻起到的作用有限，表明司法实务对从轻、减轻情节的运用目前仍保持着一种理性，而非过度适用。但这也无法说明司法实务对从轻、减轻情节的运用是完全规范的。在选取的行贿罪案例样本中，低于100万元基本犯罪数额的比例约为82.46%，然而量刑结果为五年有期徒刑以下基本法定刑的比例约为97.37%，并且最终量刑结果多集中在五年以下有期徒刑（含拘役）范围内。量刑普遍偏低并不能直接说明司法实践在行贿罪刑罚裁量上的不公正，其可能是受“刑罚轻缓化”趋势影响的结果。但是，量刑较为集中表明在个别高数额的行贿罪案件中，某项从轻、减轻情节可能发挥了“溢出”的效果。[2]如上文数据显示，司法实务中对“坦白”这一法定从轻减轻情节的适用达到了一半以上，而该情节的适用又对缓刑的适用存在一定影响。此时的量刑过度集中则表明了行贿罪在实践中的量刑不均衡。虽然笔者并不提倡“重刑罚反行贿”，支持行贿罪刑罚裁量时的轻缓化，但此种由于对从轻、减轻情节的不规范运用而引起的量刑不均衡并非实质意义上的“轻刑”，而是一种“畸刑”。这不仅造成了对行贿罪被告人的罪刑不均衡，更造成了刑罚适用上的不公正，无助于刑罚目的的实现。

（二）行贿罪发生领域集中，但缺乏专项治理与打击重点

上文在分析当前行贿罪涉案领域时提到，行贿罪虽然涉案领域广泛，但是分布仍相对集中。在笔者总结的8类涉案领域中，“工程与招标”领域的行贿罪案件占了案件总量的约二分之一，而“工作调动”“环保监管”和“公安执法”等领域所占比重虽比之“工程与招标”领域低，但是仍值得我们重视，因此总体来说，行贿罪的涉案领域仍比较集中。基于此，如果想要加大行贿罪的打击力度，进一步遏制行贿罪的发生，那么必定要对上述行贿罪发生较为集中的领域重点打击并加重处罚，以此才能实现对行贿罪良好的打击和遏制效果。同时，这一做法也符合相关司法解释条文设置的规范目的，2016年《司法解释》第七条明确规定，当行贿人具有“……（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的……”等情形的，属于刑法第三百九十条规定的“情节严重”，应当加重处罚。该司法解释明确指出了对于发生在“食品”“药品”“安全生产”和“环境保护”等领域以及可能影响行政执法与司法公正的行贿行为应当重点打击。

然而，司法实践在行贿罪的治理上并没有体现出对某些特定领域的重点打击，即行贿罪发生的领域对被告人的定罪或者量刑并没有太大影响。此外，司法实践中对行贿罪打击重点不加区分、缺乏专项治理这一特点在最高人民法院和最高人民检察院的年度报告中也略有体现。最高人民法院在其2019年的年度工作报告中指出，“加大对行贿犯罪惩治力度，判处罪犯2466人”，[3]这里仅简单介绍了对于行贿罪的判决情况，而对于发生的具体领域以及相应治理，报告中并没有特别指出。同时，在最高人民检察院2018年的年度工作报告显示，2018年最高人民检察院“持续开展查办和预防发生在群众身边、损害群众利益职务犯罪专项工作，在涉农资金管理、征地拆迁、社会保障、扶贫等民生领域查办‘蝇贪’62715人。”[4]由此可见，在检察机关的专项行动中，其所涉及的罪名仅为包含受贿罪在内的职务犯罪，而对于行贿罪的追诉情况并未介绍。同时笔者查阅了2017年期间“两高”的工作报告，其中内容都只是简单地提出要加大对行贿罪的处罚力度，但并没有强调打击重点，也未曾提及开展相关的专项行动。可见，司法实践中对行贿罪的打击领域缺乏打击重点和专项行动是一种普遍现象。

行贿罪在某些行业领域中的发生频率较高，表明该行业领域诱发行贿与受贿发生的因素较为严重，同时该行业领域也可能属于法治监管的薄弱环节。如果打击行贿罪时不加以区分重点，那么行贿罪在分布较为集中的行业领域将得不到有效的打击和遏制。因此，对一些行贿罪的高发领域展开重点打击或者专项行动，将有助于一定程度上遏制行贿罪高发。同时，对行贿罪的打击重点有所区分，才能更好地实现行贿罪治理效果。

（三）行贿罪刑事政策方面面临选择困境

“宽严相济”的刑事政策一直是指导我国刑事立法与刑事司法的基本刑事政策，但在对待具体的罪名时，考虑到当时的社会环境和司法情况，司法实践中会在不违背“宽严相济”刑事政策的前提下，再次形成一种具有针对性的、临时性的刑事政策。以对贪污贿赂犯罪的治理为例，在以往的司法实践中，存在一种“重受贿，轻行贿”的刑事政策导向，即在打击贪污贿赂犯罪时，会重点打击受贿罪，重刑处之，但在对待行贿罪时则采取十分“宽大”的政策，法网宽松且刑罚量轻缓、免刑率高，这种做法显然有违行贿受贿双方主体公平担责的精神。[5]随着我国反腐的不断深入，规制贪污贿赂犯罪的刑事政策也在发生变化。许多学者认为，单纯的重刑打击受贿罪不会起到良好的反腐效果，应从“源头上”治理贿赂犯罪，严厉打击作为受贿罪产生“原因”的行贿罪。因此，有学者认为，我们应当采取“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策。[6]同时，随着《刑法修正案（九）》加大了对行贿罪的处罚力度：增加并科罚金刑，并严格限制行贿罪从宽处罚的条件，司法实践在对行贿罪的打击力度上也有所加大。笔者虽然不赞同行贿罪是受贿罪产生的“原因”的这一说法，但认为加大对行贿罪的打击力度的做法仍是值得肯定的。同时值得注意的是，笔者认为对于“惩办行贿与惩办受贿并重”这一刑事政策并未取得很好的效果。一方面，司法实践对“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策存在理解上的偏差，认为所谓“与惩办受贿并重”就是加大对行贿罪的处罚力度，单纯地强调重刑处罚；另一方面，由于长期受“重受贿，轻行贿”刑事政策的影响，在真正对行贿罪处以重刑时，又心有余悸，于是有所保留。综上所述，与其说司法实践目前在一以贯之地实施“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策，毋宁说他们在行贿罪的刑事政策上出现了选择困境。

笔者在上文中提到，目前对行贿罪的量刑结果集中在五年有期徒刑以下的刑罚裁量，表面上是“行贿轻刑化”的表现，但实质上却是一种“畸刑”。之所以会出现行贿罪处罚相对集中，缺少极轻刑（免予刑事处罚）与重刑（五年以上有期徒刑及无期徒刑），是因为司法实践对低数额行贿罪的处罚略重，而对高数额行贿罪的处罚畸轻。究其原因，莫过于上文提到的司法实践在行贿罪刑事政策选择上的摇摆不定。在对低数额行贿罪的处罚上，因受“惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策的影响，在量刑幅度内多选择较重的刑罚，同时不敢大量适用免于刑事处罚或拘役，但在面对高数额行贿罪的处罚时，若仍以“重刑”处之，则可能会导致十年以上有期徒刑或无期徒刑的大量出现，与以往对待行贿罪的政策差别巨大，因此司法者又重新回归到“重受贿，轻行贿”刑事政策上，于是大量适用从轻、减轻情节，以降低高数额行贿罪的量刑结果。因此，行贿罪量刑偏低且较为集中的实质是由于受行贿罪刑事政策选择困境影响而出现的量刑不均衡。

三、行贿罪司法治理的路径选择与完善对策

（一）“严而不厉”的行贿罪刑事政策之实现

“严而不厉”的刑事政策最早由我国刑法学家储槐植教授提出。储槐植教授在通过分析我国当时刑事政策的不足和对世界主要国家罪刑配置结构的介绍之后，认为我国刑法应当采取一种“严而不厉”的刑事政策。[7]其中“严”是指法网严密，并认为刑事法网包括刑事实体法和程序法以及行政执法；“不厉”是指刑罚轻缓。[8]本文无意于在此评判我国当前宏观意义上的刑事政策，仅借大家之言来表明笔者对于行贿罪刑事政策选择上的立场与看法。诚如笔者在上文所提到，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策并未起到良好的行贿罪治理效果，原因是其“并重”的含义存在较大歧义以及司法实践受原“重受贿，轻行贿”刑事政策的影响较深。因而，结合上文中根据行贿罪裁判文书得出的实证数据以及其所反应的司法治理规律，笔者认为“严而不厉”的刑事政策更能有效地实现对行贿罪的打击和遏制效果。[9]

首先，“严”是指基于行贿罪罪名成立的角度，通过严密法网，扩大犯罪圈等方式完善行贿罪成立的条件，同时提高行贿罪的追诉率，以此加大对行贿罪的打击力度。需要注意的是，笔者虽并不赞成对行贿罪实施重刑，但认为在当前环境下加大对行贿罪的打击力度仍是十分必要的，只不过是要以严密法网的形式实现。之所以要坚持对行贿罪“从严”处置，原因如下：第一，是因为考虑到行贿罪与受贿罪的对合关系。行贿罪与受贿罪在实践中往往并伴而生，互为因果。因此，在目前我国“重拳反腐”的势态下，如果只是单纯加大对受贿罪的惩治力度，而对与之相应的行贿罪放纵轻判，那么反腐效果只能是事倍功半。行贿罪和受贿罪的本质相同，都是利用国家权力谋取不正当的利益，侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性。[10]因此，作为侵害同一法益的行贿罪与受贿罪，在惩戒与打击力度上不应相差过于悬殊。第二，刑法规范除了作为一种裁判规范存在，同时还是一种行为规范，其通过对某些行为的规整来为社会公众提供正确的行为模式。如果刑法在对行贿罪的规整范围上过于宽松，行贿人便会因不用为自身的行贿行为付出相应的代价，从而变得“变本加厉”。同时，还可能为社会公众提供不正确的引导，即行贿是一件“正确”的事，或者最起码是一件可以被社会“容忍”的事。因此，上述做法“既不符合司法实践的设想，也不符合理论适用的预期”，[11]不仅不能发挥刑法规范的教育功能，同时也会造成我国的反腐工作不会取得良好的效果。

有学者认为：严密刑事法网，扩大犯罪圈，会违反刑法的谦抑性，造成刑法的过罪化。笔者认为，严密刑事法网只是为了周延法益保护，这绝不等同于泛刑法主义，也不意味着国家在刑事政策上可以任意扩张刑法干预范围，“把不该刑罚处罚、不值得刑罚处罚或者刑罚处罚不经济、无效甚至有害的不法行为全部犯罪化”。[12]

其次，“不厉”是指刑罚轻缓，降低行贿罪的刑罚。笔者不赞同对行贿罪实施重刑，不仅仅是因为当今世界范围内“刑罚轻缓化”的趋势，更多的是基于行贿罪该罪名自身特点的考虑。理由为：首先，瓦解行贿者与受贿者“攻守同盟”的需要。由于行贿罪发生的场合和手段都较为隐蔽，通常只有行贿者和受贿者双方知情，因此在司法机关打击行贿罪或者受贿罪时，会由于在证据采集上存有许多困难，从而无法追究一些行贿者或者受贿者的刑事责任。[13]因此为了破解这一难题，有学者认为我们在行贿罪或者受贿罪的处罚上应着重打破两者之间的“攻守同盟”。而在如何对行贿罪与受贿罪进行刑罚配置的问题上，多数学者都会采用“囚徒困境”理论来阐释两者的关系。[14]根据“囚徒困境”理论，我们需要对行贿者或者受贿者一方适当地保持刑罚轻缓，并适度增加宽宥政策。只要造成两者之间刑罚配置的相对不均衡，就会一定程度上破坏行贿者与受贿者之间的信任，从而瓦解两者之间的“攻守同盟”，提高贪污贿赂案件的处罚率。如果上述观点可以被接受，那么接下来的问题是，我们应当是选择对哪一方降低处罚、增加宽宥条件。笔者认为，我们应当对行贿者采取较轻的刑罚配置。原因在于受贿者作为国家工作人员，其身份特征与掌控的权力赋予了其自身自觉抵制外来因素干扰和侵蚀的义务，因此受贿者收受贿赂对国家工作人员职务的不可收买性破坏更大，与行贿罪相比较，应当承担更严重的刑罚。其次，基于行贿罪产生的原因。改革开放之后，我国积极推进社会主义市场经济的完善、民主政治与法治的建设，取得了巨大的成效。但目前，由于公权力体系比较庞大，一些社会资源的分配仍是由政府主导。因此，当社会分配某些有限资源时，因为是由国家公权力主导分配或者国家公权力对分配影响较大，那么权力寻租将变得容易发生，而某些处于特定行业领域的人为获得更多的利益，必然会对权力趋之若鹜，因而实施行贿行为。[15]同时还需要指出的是，面对如此庞大且有效的公权力，由于社会公众缺乏对官员行为的合理监督，部分国家工作人员的作风出现偏差，造成公权力强大且有效的社会观感。[16]故而造成部分社会群众总是不得已“有求于”国家工作人员，进而出现行贿行为。因此，虽然行贿罪一定程度上“诱发”了受贿罪，但导致受贿罪产生的根源并非行贿罪，而是亟须完善的权力监督制度。因此，行贿罪的频发也是由于我国权力监督机制的不完善，如果单纯依靠重刑处罚，不可能从根源上解决行贿问题。

意大利刑法学家贝卡利亚曾指出：“从预防和遏制犯罪的效果看，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[17]因此，刑罚在打击行贿罪中的作用更应被关注的是它的有效性，而不是严厉性。刑罚的有效性主要是刑罚的必行性以及刑罚能否有效地教育、改造罪犯，促使其改过自新。[18]因此，如果较轻的刑罚可以实现对行贿罪的遏制效果，那么我们便无须借助重刑来实现这一目的。

（二）行贿罪司法治理策略的完善

1.规范把握行贿罪的入罪数额，坚持行贿罪成立的低数额化

我国刑法并没有规定行贿罪成立的具体数额，但2016年的《司法解释》第七条规定“数额在3万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任”。也就是说在司法实践中，行贿人行贿数额达到3万元以上的（含3万元），就应当被追究刑事责任。相比较于2012年“两高”颁布的关于行贿罪的司法解释，提高了原设定为1万元的入罪数额。笔者能够理解本条司法解释之规定，入罪数额的确定需要动态地结合当下社会经济发展的实际水平。同时基于我国目前社会经济发展的整体情况，3万元依然属于比较低的入罪数额。而且笔者不认为此次司法解释的修改有从轻处置抑或是忽视低数额行贿罪之意，因为根据2016年的《司法解释》第七条第二款，当行贿人具备了规定的加重情节时，行贿数额到达1万元也可构成行贿罪，可见司法解释仍是十分重视对低数额行贿罪的处理。由此，司法实务部门不能因为司法解释提高了行贿罪原有的入罪数额，就忽视数额不足3万元的行贿行为。只有坚持行贿罪成立的低数额化，才能周延行贿罪的法益保护，避免出现刑事处罚漏洞。

在笔者选取的106份行贿罪裁判文书中，数额低于50万的行贿罪案件占到总量的65.79%，其中数额低于10万元的案件约有20件。因此，就目前行贿罪成立的数额来看，司法实践中呈低数额化趋势，这是值得赞许的。但需要注意的时，我们不能因过分注重对低数额行贿罪的打击而忽视对行贿罪高数额领域的治理，否则因此而造成的量刑失衡同样无法实现严密刑事法网，加大对行贿罪打击力度的目的，同时更无法体现刑法的行为规范属性以及教育功能，从而减少行贿罪的发生。

2.注重对量刑情节的规范运用

上文提到在以数额为中心的量刑思想指导下，缺乏对量刑情节的规范运用，容易造成量刑不均衡。缺乏对量刑情节的规范运用是指，在司法实践中，对某些酌定或者法定的量刑情节缺乏考量或者不当运用的现象。虽然司法实践对从轻、减轻情节的适用较多，但对这些情节的运用又有消减因行贿数额过高而造成的刑罚量过高的目的，因此实质上是在高数额行贿罪领域对从轻、减轻情节的一种过度适用。因此无论是对加重情节运用的缺失，抑或是对从轻、减轻情节的过度适用，都是对量刑情节不合理的运用，其最大的弊端莫过于导致量刑不均衡和“同案异判”的产生。

加大对行贿罪的打击力度仍要坚持罪刑均衡的原则，因此如果在量刑过程中单纯地考虑数额的影响，缺乏对量刑情节的规范运用，那么最终的量刑结果可能违反罪刑均衡的原则。因此，司法实务部门应当按照2016年的《司法解释》与2014年7月31日最高人民法院发布的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，合理划定加重情节和从轻减轻情节的运用幅度，实现行贿数额、量刑情节与刑罚裁量之间的对应和规范化。

3.区分行贿罪的打击重点，开展专项治理

行贿罪的发生领域分布都较为集中，因此重点较为突出，如果对于行贿罪的高发领域处以严厉打击，那么行贿罪的司法治理可以取得更为良好的效果。首先，如果欲实现更好的犯罪打击与控制效果，那么对某项犯罪的打击与控制必然要顺应该项犯罪在司法实践中产生与发展的司法规律。从实证调查所得出的数据可以反映出，行贿罪的发生领域较为集中，即行贿罪的产生和发展都具有一定的司法规律性。因此，为实现对行贿罪更好的打击与控制效果，我们应当根据行贿罪在一些领域分布的特点，确定打击重点。其次，2016年《司法解释》明确规定，对产生于某些特定领域的行贿罪，司法机关应当加重处罚。虽然在我国司法解释的效力并不能等同于立法，违背司法解释之规定不能算是违背罪刑法定原则，但该司法解释本条之规定具有相当的合理性，而且其背后的规范目的也在于通过对某些特定领域行贿罪的重点打击，以保证国家监督管理部门能更好地履行职责，保证公众的生命财产安全不受侵犯。最后，对行贿罪的高发领域展开重点打击或者专项治理行动，也是在当前反腐形态下，重点打击行贿罪，严密法网的一项积极做法。因此在司法实践中，对行贿罪的打击应当区分重点，以实现更好的打击和遏制效果。

4.慎用重刑，坚持刑罚的轻缓化

笔者认为我们应当在行贿罪的处罚上采取轻缓的刑罚，即“不厉”的刑事政策。虽然上文指出在对高数额行贿罪的处罚上存在从轻、减轻情节的过度适用，但在低数额行贿罪的处罚上，从轻、减轻情节发挥的作用仍在一定规范合理的范围内。因此，对于行贿罪的处罚，我们应当在坚持罪刑均衡的原则下，合理地运用行贿罪的量刑情节，特别是从轻减轻情节，在量刑幅度内选择适用较为轻缓的量刑结果。

《刑法修正案（九）》增加了对行贿罪的罚金刑和严格了从宽情节的适用条件，行贿罪作为一项严重的经济犯罪，对其施以罚金刑不应当算作是加重了对其处罚，而是进一步实现了罪责刑相适应。但是，严格了行贿罪量刑从宽情节的适用条件，一定程度上限缩了法官对于量刑的自由裁量权，可能会导致行贿罪量刑结果的普遍加重，笔者认为对此条款之修改不能算作是正确之举。整体上来说，当前刑法对行贿罪的规则策略虽提高了对行贿罪的处罚力度，但相比较于受贿罪的刑罚配置，行贿罪仍不算太重。由此可见，立法上对“重刑”处置行贿罪也有所保留。综上，在对行贿罪的司法治理过程中，我们仍应坚持刑罚轻缓化的方向，防止“重刑”思想的过度膨胀和不当干扰，在尽可能的范围内降低对行贿罪的处罚，以此来实现行贿罪的刑罚目的。

结语

目前来看，无论是理论研究或者是司法实践，对行贿罪的关注度都有所增加，“重受贿，轻行贿”的刑事政策正逐渐被取代。但新旧刑事政策交叠之际，我们应对行贿罪采用怎样的司法控制策略，仍是值得人们进一步思考的问题。从由行贿罪裁判文书提取的数据来看，我国目前对行贿罪的打击呈“入罪低数额化，量刑结果集中化”趋势。虽然从严密法网和扩大犯罪圈的角度来看，我国目前对行贿罪的治理有一定的进步，但是其中却依旧存在缺乏打击重点，量刑不规范等问题。在进一步打击和遏制行贿罪的过程中，我们应摒弃“重刑治之”的思维模式，过多地强调重刑虽短期内可能会取得一定的效果，但无法从根本上解决行贿问题。腐败现象并非一日之间产生，治理腐败犯罪也不能期望一夜之间完成。治理腐败，打击行贿犯罪的根本路径在于重塑规范的价值，转变社会公众不合理的生活方式。同时，还需要进一步完善对权力的监督制约机制，但是这一过程注定十分漫长。因而，目前规制行贿罪最合理的方法，应是“严而不厉”的刑事政策之实现，即在坚持严密刑事法网的基础上，降低行贿罪的刑罚量，以此来实现更好的行贿罪司法治理效果。