浅议刑法总则虚置趋势的不可避免性

聂卫平+刘巧珍

摘要：《刑九》出台，总则虚置的趋势已然露出端倪，且有不可阻挡之势。在总则的内在逻辑层面，存在着主观主义和客观主义并存的矛盾；在刑事政策层面则存在着刑事政策过于具体化，从而导致总则被虚置的逻辑结果：在社会层面，由于我国刑法过于强调一般预防，从而致使社会舆论绑架立法司法，继而出现现象立法问题。

关键词：总则虚置；理论冲突；刑事政策；具体化；舆论

备受关注的《刑九》修正案出台以后，在学界引起了巨大的争论。无论是“贪污罪”、“受贿罪”还是“嫖宿幼女罪”，对总则的“共犯”和“故意”概念产生了明显的分歧。从而导致刑罚体系自身的矛盾。菲利早在一百多年前就指出：“今天的立法者一开始就急于形成十足的立法癖，似乎每一个新发现的社会现象都要制定一部新法律、规则或者一个刑法条文。”然而罔顾总则，针对性的对某一新出现的社会现象基于形势政策的“现象立法”，必然引起刑法体系的冗杂繁复和内在逻辑矛盾。新政府基于社会舆论对贪腐的激烈反应致力于反腐，加大对贪腐罪的惩戒力度以迎合群众。虽然费尔巴哈指出：“刑罚是为了保障法而科处痛苦。”但是良好的法律史其隐含的内在前提。分则受总则的指导，纵然在具体实践中司法机关主要参照分则的具体条款进行定罪量刑，但是刑罚权是国家主权的一种基本象征，是体现国家意志的敏感因素，是和平时期国家的最高强制力量，这就决定了分则必须在总则基本精神的指引下正确的立法。

一、总则的内在逻辑存在其被虚置的风险

（一）犯罪构成平面化与司法活动动态性的逻辑矛盾

中国平面耦合式的犯罪构成规定同司法活动动态性的矛盾造成了司法人员认为只要符合刑法分则罪状的即为符合总则的犯罪构成的错误观念。而平面式犯罪构成又与刑法谦抑性相违背，与违法性和可责性相脱离，也使得司法人员对总则的犯罪构成存有疑虑。两方面的原因使得总则与分则之间存在不可逾越的鸿沟。

构成要件是为了说明刑法分则各本条所规定的犯罪类型的轮廓，这也是我国刑法无论总则和分则都强调的，但是我国总则中对犯罪构成的规定却存在着“耦合式”的特有的风险。这与司法活动的动态性便产生了逻辑矛盾。试问你怎么能奢求一潭死水能像瀑布一样展现出水的活力之美呢？我国犯罪构成包括：主观方面、客观方面、主体、客体，四个方面的要件。犯罪的本体要件是种种具体罪行的抽象概括，形成行为样态，体现国家意志和权力，发挥规范行为和保护公共利益的刑法功能，然而这也造成了犯罪行为的泛化，缺少违法性和有责性的限制必然不利于保护人民的基本权利，同刑法谦抑性精神相违背。

司法审判是人脑的动态思维过程，在司法活动中法官无论是遵循：客体—客观方面—主体—主观方面，还是遵循：主体—主观方面—客观方面—客体的思维逻辑顺序，都是一个动态的过程。而平面式的犯罪构成显然不足以指导司法活动，缺乏可操作性；又因其与刑法谦抑性的基本精神相违背，所以客观上也阻碍了总则与分则的结合。

（二）行为无价值和结果无价值博弈失衡

由于中国还并没有贯彻彻底的“罪刑法定”主义，所以西方发达国家实行行为无价值和结果无价值相统一的方式并不适合我国现阶段的国情。每个社会都有与其相适应的法律，但是总则基于“行为无价值”和“结果无价值”两种理论，又造成分则对总则适用的随意性。继而造成分则立法时完全无视总则的立法理论。故其也是造成总则虚置的又一根源。

《中华人民共和国刑法》明确规定法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。但书中规定了量的限制，只有情节严重并且符合刑法的规定才是犯罪。而行为无价值重视行为本身的反伦理性，而伦理的范围无边无界，故重视行为无价值的刑法通常导致处罚范围宽泛。从这一方面可以看出中国在犯罪认定方面是坚持结果无价值的。

中国自商鞅以来便有着重刑主义的思想，“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君，立君之道莫广于胜法；胜法之务，莫急于去奸；去奸之本，莫深于严刑。”历来的“重刑主义”思想使得立法者在选择未遂犯的法定刑时可能根据未遂犯本身行为的反社会性而不减轻处罚甚至从轻处罚。

因此，这也造成了对于犯罪的评判标准是站在事后还是事前无法确定的尴尬局面，总则关于结果无价值还是行为无价值具有模糊性，也使分则立法陷入参照总则立法的不可操作的尴尬境地。（作者单位：南昌大学）

参考文献：

[1]菲利.犯罪社会学[M].中国人民公安大学出版社，1990年版，第103页.

[2]卢梭.社会契约论[M].商务印书馆，2011年版.

[3]张明楷.刑法的基本立场[M].中国法制出版社，2002年版，第177页.

[4]刘新主编.中国法哲学史纲.中国人民大学出版社，2005年版，第113页.

[5]张明楷.刑法的私塾[M].北京大学出版社，2014年版，第44页.