我国古代是否存在商标制度

摘 要：【目的】我国古代是否存在商标制度是我国商标法史研究的一个重要问题，关系到我国现代商标法的起源，也关系到对我国古代商业标识现象的解读。【方法】将上述问题区分为我国古代是否存在现代意义的商标使用实践和商标保护实践，运用多案例研究法，分析我国古代商业标识现象。【结果】唐宋时期古典市坊制的瓦解、行滥商品规则的演变孕育了古代的商标实践活动。经营者对商业标识的自我保护实践凸显其深刻的商标意识，官府提供的个案保护符合现代商标法的基本精神。【结论】物勒工名不是我国古代商标制度萌芽的标志。官府重刑轻民的法律政策与行会功能异化叠加导致我国古代无法产生系统的商标法规则。不过，存在于商人阶层的商标意识使人们能够迅速接受近代从域外引进的现代商标法制度。

关键词：物勒工名；行滥商品；自我保护；政府保护

中图分类号：D923.41" " 文献标志码：A" " 文章编号：1003-5168（2024）14-0109-06

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.14.022

Whether the Trademark System Exists in Ancient Times

Abstract：[Purposes] Whether there is a trademark system in ancient China is an important issue in the history of trademark law， which relates to the origin of modern trademark law and the interpretation of commercial signs in ancient China.[Methods] In this paper， the above problems were divided into whether there is a modern meaning of trademark use practice and whether there is a modern meaning of trademark protection practice in ancient China， and the phenomenon of ancient commercial signs in China was analyzed by using the multi-case study method.[Findings] In Tang and Song dynasties， the collapse of the classical market system and the evolution of the rules of fake and shoddy goods gave birth to the ancient trademark practice. The operators' practice of self-protection of commercial signs highlights their profound trademark awareness， and the case protection provided by the government conforms to the basic spirit of modern trademark law.[Conclusions] Caving names on the manufacture is not a sign of the embryo of trademark system in ancient China. The superposition of the government's legal policy of valuing the criminal punishment over the civil protection and the function alienation of guilds led to the inability to produce systematic trademark law rules in ancient China. However， the trademark consciousness existing in the merchant class enabled the people to quickly accept the modern trademark law system introduced from overseas.

Keywords： caving names on the manufacture; commodities abuse; self-protection; government protection

0 引言

我国古代地域辽阔、人口众多、城市繁华、商业发达、货通天下，具备良好的商标使用和保护的社会环境。那么我国古代是否存在商标制度呢？这是我国商标法史研究的一个重要问题，关系到我国现代商标法的起源，也关系到对我国古代商业标识现象的解读。对此，存在不同的观点，有学者认为我国古代仅存在现代商标制度的某些萌芽［1］，有学者认为我国古代存在商标保护制度［2-3］。鉴于该问题的重要性，为了便于讨论，本文将上述问题区分为我国古代是否存在现代意义的商标使用实践和商标保护实践。前者是后者产生的前提，后者是前者的商业利益在制度上的表现。有现代意义上的商标，存在对商标利益的保护，就可以判定存在现代商标制度的雏形。

1 评判我国古代有无商标制度的标准

讨论我国古代有无商标制度，应该以现代商标内涵与保护模式为依据。按照我国《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”就是商标。识别生产者来源是商标的基本功能［4］，是认定具备现代商标法内涵的第一步。根据我国《商标法》第一条的规定，商标法是通过保护商标权，维护商标信誉，以保障消费者和经营者利益的法律。根据该条规定，商标必须具备以下特征：第一，商标是商标所有者的权利，能够为所有者带来经济上的好处；第二，商标保护重点在维护商标信誉，所谓的商标信誉是指商标作为识别工具为生产者带来的市场机会。简单来讲，规则必须通过保护商标的识别功能，反对假冒或者混淆，来保障消费者能够认牌购物。据此，一项有关商业标识的规则是否属于现代商标制度，除了要求保护的标识具备识别商品生产者来源的基本功能外，还要求相关规则必须将具备识别来源功能的标识作为生产者的财产进行保护。故判断我国古代是否存在现代意义的商标制度或者商标制度萌芽，一是看是否存在现代意义的商标或者商标使用实践，二是看是否存在保护生产者商标识别功能的规则，不论这种规则是以哪种（立法、司法判决还是其他政府文件）形式出现的。

有关欧美商标法起源的研究发现同样揭示了现代商标制度的上述内涵。欧洲中世纪之前商品的标识包括所有权标识、生产者标识两种类型。前者的标识在于指示所附着货物的所有者，如天鹅标识是英国最古老的所有权标识，至今仍发挥着原初作用［5］；后者的标识在于指示商品的来源或者生产者。不过有意思的是中世纪之前生产者标识主要是作为管制工具发挥作用的，是一种管理性标识，在行会和公会贸易中被强制性使用，对手工业者来说使用生产者标识是一种义务，不使用是一种违法行为；附着特定标识的产品质量出现问题的，标识的所有者需要承担法律责任。显然上述标识分类是以标识的功能而非形式或者性质作为划分标准的，这意味着同一个标识既可以在所有者标识的意义上使用，也可以在生产者标识的意义上使用，但是均不构成现代意义上的商标或者商标规则。中世纪之后，随着贸易的发展以及贸易管理的权力从行会收归国家，原有的生产者标识开始从责任标识向财产标识演进，现代商标法开始诞生［5］。在这个转变过程中，行会有关标识认定、登记、管理的程序性规则依旧发挥着作用，改变的主要是与标识权利义务有关的实体规则以及理论基础，如对标识所有权者权利、标识假冒、转让等问题的不同认定。将生产者标识作为其商誉符号看待，开始给予禁令救济，是现代商标制度出现的标志［5］。当然该演变过程比较漫长，责任标识与财产标识在某个时期是共存的。我国改革开放后制定的商标法中有关强制性商标的规定本质上就是责任标识的残留，被认为带有质量管理法的色彩［6］。

根据上述判断标准，我国历史悠久的物勒工名制度不能构成现代商标制度萌芽。物勒工名的实践最早源于原始社会的人们在物品上刻记的习惯。到了春秋战国时期，官府推行“工商食官”制度管理手工业生产，为了控制产品质量，实施物勒工名。所谓物勒工名是指将制造工匠、监督者等信息打在产品上，产品质量出现问题时便追究相关责任人的责任。例如，秦国兵器生产的中央监造者为相邦，郡级为郡守；主造者为工师、令丞、士上造、工大人等；直接制造者则称之为“工”，工后为人名。如“五年，相邦吕不韦造，少府工室令丞冉，工九。”这种由监造者、主造者、工匠所形成的责任管理制度，有效地保证了产品的质量。后世延续了这项制度，如西汉、东汉时期出土的漆器具有民营制造标记，均为漆书文字；明朝皇陵使用的砖头也刻有工匠的名字。《唐六典》规定，“其清弓矢长刀，官为立样，仍题工人姓名，然后听瓷之。诸器物亦如之。以伪滥之物交者没官，短狭不中量者还主。”朝廷要求工人们必须将自己的名字标注上去，以保证质量的完好，如果违反了这一制度，要接受惩罚。“诸造器用之物及绢布之属，有行滥短狭而卖者，各杖六十”。物勒工名作为一种生产者标识，具有识别生产者来源的基本功能，这是它与商标的相同之处；不过它在我国古代一直作为追究生产者责任的管制工具使用，显然是一种管理性标识，这是它与商标的不同之处。很可惜的是，物勒工名制度在我国制度发展史上，直到其消亡，也没有出现从责任标识向财产标识发展的演变。物勒工名制度演变与我国现代商标制度的诞生无内在的关联性，因此无法成为我国现代商标制度的萌芽。

2 我国古代存在发达的商标实践

我国古代发达的商品经济孕育了商标实践。手工业产品的出现和发展促使人们将标识使用于产品之上，用于彰显产品的所有者或者制造者。在新石器时代的遗址和墓葬里，就发现了不少刻有符号的陶器和陶片，有学者指出这些符号中至少有部分是用来区别器物的所有者或者制造者的。到了商代，在青铜器上刻上符号标记所有者成为惯例，司母戊大方鼎即是。到了春秋战国时期，为了控制产品质量，开始实行物勒工名制度，如果出现产品质量问题，则追究工匠责任。《礼记·月令》记载，“物勒工名，以考其诚。功有不当，必行其罪以穷其情。”［7］随着手工业生产以及交易市场发展，官府开始推行“工商食官”制度，严格限定市场的设置地点、空间大小及开闭时间，对市内商品的品类、质量乃至交易方式也作了严格的规定，官府的严格惯例使商标尚无产生土壤。到了唐代中期以后，古典市坊制开始瓦解，封闭的交易场所被打破，政府允许在规定地方之外开设市场和做生意。随着人口增长，市区面积扩大，商品流通范围渐广，交易范围迅速扩大，原有的工商食官管理制度失效，行会作为市场管理组织开始出现。不过与古代西欧的行会组织不同，我国行会组织的主要职责是代替政府对固定的市场进行管理，完成政府的摊派、日常管理等任务［8］，制定市场规则，维护市场秩序，而促进交易的功能比较弱。首先，在市坊之外还存在众多的小生意人，他们没有参加行会组织，行会无法对其进行管理。其次，行会组织也没有能力对外来商户进行限制或者管理，无法为其制定规则。更为重要的是，随着经营场所开放，市场逐渐扩大，到了宋代行滥商品的管理规则开始失灵。所谓“行滥”是指质量不符合法定标准的物品。《唐律疏义》云，“不牢谓之行，不真谓之滥，即造横刀及箭镞用柔铁亦为滥”。可见“行滥”包括两种情形，一是伪，即以假冒真的物品，又称为“伪滥”；二是“恶”（不牢），即质量低劣达不到法定标准的物品。“行滥”商品主要包括各种器用之物和绢布、绫、绮等纺织品，即日常生活用品。到了宋代，“行滥”的内容有所扩展，包括食品在内各种伪劣商品都可称之为“行滥”［8］。尽管宋代仍沿袭前代禁止行滥商品的政策，如北宋建隆四年（963年）编定颁布的《宋刑统》，不仅全文照录了《唐律疏议》中有关行滥之禁的全部内容，而且强化了处罚措施，规定生产出卖行滥物品以所得利润按“准盗论”处罚；不自己织造，“转买而卖求利”，其罪“并同自造之者”；市官及州县官司知情不办，各与造卖者同罪，检查而不觉者罪减二等，但是政府有限的执法能力相对于开放的市场结构已经无能为力。行滥商品禁令实施效果不好，质量较差的商品开始充斥市场。对此，政府也不再一味采取禁止销售和严厉处罚的策略。《宋会要辑稿》食货六四之一七载宋太宗太平兴国九年（984年）十月的诏令对行滥布帛的出售给予百日之限，对已生产的行滥商品不予追究，这在一定程度上承认了行滥商品的合法性，表明行滥之禁已经松弛［8］。事实上，政府逐渐采取分类规制的办法对商品进行管理，对于铜钱、布帛、茶盐等官榷物品实施比较严格的质量监管政策；对于民间行滥布帛等商品的制造与交易采取了容忍态度。在这种背景下，当时的东京甚至出现了行滥商品交易的专门市场，《东京梦华录》就有这样的记载。宋代产品质量管理规则的变化是城市生活的多样化、下层市民增多的反映。许多下层市民没有能力享受按统治阶层的标准制定的合格商品，但是也需要消费，于是出现了专门以下层市民为对象、以贩卖零细杂货为主的小商小贩。该市场的参与者不仅包括没有加入行会的商贩，也包括一部分下等行户，甚至吸引了富商巨贾等上层商人参与牟利。

商品质量参差不齐，政府对大部分商品不再施行强制性质量管理，行会也无法发挥监管商品质量的职责，消费者就需要一种能够识别质量好坏的简单手段，经营者也需要找到标示自己商品质量、商业信誉的工具。在这种背景下，商标实践开始产生。我国现存的北宋年间济南刘家针铺所用的“白兔儿”商标雕版反映了这种变化。上面的商标以一个持药杵的白兔为主要标识，旁边书写“白兔儿为记”，强调其作为识别标识的功能。同时还附了一则广告，“收买上等钢材，制造功夫细针，不误宅院使用，客转于贩，别有加饶”。这比1473年英国书籍中的广告还早几百年，成为我国商标与广告文化史上的里程碑之作［9］。白兔标记是典型的商标，它的主要功能就是帮助消费者记住商家，显示了宋代商人已经有比较明显的商标和品牌意识。进入明清时代，民族商业和手工业迅速发展，食品加工、纺织品生产、印刷、铸造等技术日益提高，商标的使用已经日益普遍。品牌商品营销各地，一些字号名、堂号名、姓氏名等与简单的图样、纹饰等逐渐在顾客心目中形成印象与特色。与西欧社会不同，我国古代由于行滥商品的合法化，商业标识在市场中是无法作为质量管理的工具使用的，但其识别商品或者服务来源、凝聚商誉的功能非常突出，与强制性质量管理标识早已分道扬镳。与西方商标诞生于强制性的质量管理标记相比［5］，我国古代商标产生的环境更加优越，商标实践更加成熟。

3 我国古代商标保护实践

与发达的商品经济以及成熟的商标实践相比，我国古代商标保护则显得比较贫乏。这种保护实践主要体现在3个方面：

一是经营者对商标的自我保护。前述济南功夫针铺的白兔商标，特意标明 “白兔儿为记”，防止消费者误认。清朝道光年间的品牌“谢馥春”生产和销售的香粉和梳头油在扬州当地畅销，假冒品很多，为防止假冒，特意在柜台上放上五只竹筒，名曰“五筒为记”，这相当于在“谢馥春”商标之外，又创造了“五只竹筒”的商业标识，帮助消费者辨别假冒。张小泉剪刀的经历也显示了这一点。张小泉剪刀诞生于明朝，张小泉的父亲张思家在其老家皖南黟县开设剪刀铺“张大隆”，父亲亡故后，张小泉逃难到杭州，在城隍山脚下开设剪刀作坊，挂牌“张大隆”剪刀自产自销。由于张小泉开创了新工艺，将龙泉云和好钢与普通材料镶嵌在一起锻造，好钢用在刀刃上，以锋利著称，深受消费者欢迎，一时间周围的作坊纷纷冒充“张大隆”剪刀，这个牌子很快就垮了。痛定思痛之后，张小泉在清朝康熙年间，放弃“张大隆”标识，以自己的名字“张小泉”作为标识，试图杜绝假冒。到了清朝乾隆年间，乾隆皇帝下江南游玩，在张小泉的店铺避雨，购买了几把剪刀带回宫中，受到好评，之后将其作为御用宫剪进贡，乾隆皇帝甚至御笔亲题“张小泉”三字颁赐。随着张小泉剪刀盛行，假冒行为依旧猖獗，张小泉的二子张近高苦恼之下，在“张小泉”三字之下加上“近记”二字，以示正宗，但是依旧没有用；同行假冒标识遍布，竟出现了“青山映碧湖，小泉满街巷”的情形，仅杭州城就出现了“老张小泉”“真张小泉”，或者在“张小泉”旁边加上“琴记”“勤记”“井记” ，或者“张小全”“张小拳”等近似标识［10］。事实上为了保护商业利益，商人们往往在商标上特别注明“别无分号”“认明××标志为记”“如有假充本号，男盗女娼”等字样，试图通过上述提醒文字或者诅咒文字进行自我保护，前者用于提醒消费者辨别真假，后者试图利用当时的流行文化让模仿者却步。

二是行会组织对商标等商业标志选择的倡导性规定。例如，清朝道光五年（1825年）上海的土布商为了保护各自的商标权益，由绮藻堂布业总公司制定了“牌谱”，规定“各牌第一字第二字，或第二字第三字，不准有连接两字相同，并不准连接两字内有音同字异或音形相近之弊，如天泰、天秦或达成、大盛等字样”［10］。行会组织对牌谱做出规定，实际上是约束行会会员之间不得使用近似的标识。该规定虽然简陋，但是对标识相似的判断作出了比较具体的规定，对指导土布商的牌谱（即商标）选择具有一定意义。

三是官府对仿冒者的处罚。1736年苏州府长州县布商黄友龙冒用他人布匹版谱，地方政府“勒石永禁”，把禁止冒用的命令刻在石头上以昭示公众，这是我国目前救济商业标识的最早记录。前述案例中，谢馥春的店主在无可奈何的情况下，向江都县衙告状，要求知县主持公道。经县知事调查核实后，下令各香粉店禁止冒用“谢馥春”和“五筒”标记。谢家店主拿到县衙禁令后，立即用黑漆木牌写上红字“五桶”为标记，与“谢馥春”招牌并列于店堂的南北两侧，还在上面书写广告一则“本店城内仅此一家，此外并无分铺，请认清辕门桥，谢馥春老铺五桶为记商标，庶不致误，本号主人谨白”［10］。这与北宋年间的白兔商标店主的做法何其相似。张小泉剪刀经营者在光绪年间趁钱塘知县束允泰到城隍山进香时，拦轿告状，痛斥同行的种种假冒行为，钱塘知县出一告示“永禁冒用”，并竖碑于“张小泉”的店门外［10］。不过，至今为止，学者尚未发现官府禁止他人使用商标的榜文、敕令或“已申有司”（相当于登记）的资料［10］。

反假冒是商标保护规则的基本问题。在我国商业实践中，存在经营者的自我保护、行会管理和官府保护3条途径。自我保护有效但是有限，之所以有效，是因为在当时坐地商身份使消费者不仅可以认牌子，也可以认店铺的位置，在熟人社会以及店铺数量少、不轻易变更地址的情况下，的确能够使消费者认准品牌，防止上当；之所以说效果有限，是因为无法直接禁止他人仿冒标识，最终会使得商标无法发挥识别产品来源的功能，甚至迫使经营者自废武功，通过更换商标重新开始。同时也使得商家无法利用商标积累的商誉多开店，扩大经营规模。

与经营者自我退却式的保护相比，行会组织可以发挥更多的作用。前述中提到的牌谱规则对于规范商人对标识的选择具有重要意义。这些禁止性规则有利于商人主动避开在先的近似标识，从而达到禁止仿冒的目的。这些规则尽管不具有强制执行力，但是在商人群体内可以作为通行的商业道德规范存在。不过现有文献很少发现这类规则记载，由此可见行会在这方面发挥的作用并不明显。

相比之下，官府的保护更为有效。根据现有文献，官府的保护做法主要包括两点：一是确认、公布了要保护的标识；二是发布命令，禁止冒用。总的来说，上述基本做法符合商标保护的基本精神和基本规则，与物勒工名等产品质量管理规则存在根本区别。首先，保护对象不同，物勒工名的标记是固定的，而上述官府保护的商标标记，既可以是经营者名字，也可以是其他符号。其次，标记功能不同，物勒工名记载的是制作者身份信息，以供产品质量出现问题时追究制作者责任，而前述标识则发挥着指引消费者购物的功能。显然，后者具有财产属性，而前者没有。政府发布命令旨在禁止他人冒用标识，以保护标识所有人的商业利益。应该说政府的做法具有商标法的基本精神，存在基本的规则。

4 我国古代为何没能孕育出现代商标制度

尽管我国古代存在丰富的商标运用实践，也存在商标保护实践，可惜没能孕育出现代商标制度。原因是多方面的，本文尝试进行分析。

尽管政府存在商标保护实践，但是并没有发展出相应的商标制度。自从唐宋古典市坊制瓦解以来，商品经济的迅速发展为商标出现及市场运用提供了良好的社会条件。但是我国古代的封建王朝在政策上历来重农抑商，在立法上重刑轻民，民事法律不发达，即使社会经济调整往往也是以刑事法律的形式出现，物勒工名的规则也规定在刑事法律中。对民事经济的调整主要依赖于民间习惯。而商标保护的核心在于反对他人假冒商业标识的行为，需要强制力作为保障，没有国家立法，光靠民间习惯是无法完成这一重任的。在这种背景下，我国古代官府偶尔提供的商标保护实践在本质上是依靠官员的个人主观认知的，重义轻利的传统文化使得官员在采取保护行动时畏首畏尾。即使偶尔出现商标保护实践，也不会发展成为社会的主流认知，况且这些所谓的保护可能因为缺少强制力执行而变得形同虚设。即使张小泉剪刀的标识拥有皇帝亲笔题词和地方政府的行政保护，但依然是侵权行为横行，无法禁绝。

在政府保护不力的情况下，行会组织也没能为商标确认、保护提供相应的规则。根本原因在于我国古代行会组织的功能异位比较严重。中世纪的西欧由于封建割据，不存在强力政府，行会组织成为管理商业的主要力量。排挤外来商人，保护本地市场；确定本地商户生产和销售情况，运用商业标识进行管理。通过生产者标记，识别是否属于本地商户，并识别具体是哪个商户的产品，对违反规则的个体进行处罚，以达到排挤外地商户，限制本地商户过度竞争的目的。这样在长期运作中，形成了一整套商业标识登记和管理规则。尽管这些不是真正的商标制度，但是随着商业规模的扩大，市场管理权开始从行会组织让渡给政府，这些生产者标记摇身一变成为商标，生产者标记的管理规则经过改造成为商标规则，二者在悄然之间完成了功能和规则转换。相比之下，我国行会组织是作为工商食官制度的替代品出现的，从名义上看行会组织是商户自己的组织，但实质上主要是为了完成政府交代的任务，如征税、摊派、捐助、传达政府命令等，很少为市场秩序建章立制。究其原因，一是行会组织缺乏自主性，受政府制约，无法对市场进行有效治理；二是我国辽阔疆域带来的广阔市场，导致任何一个单一的行会组织都无法对某个市场进行有效治理，即使在某个特定城市，也有相当多的商户没有参加行会组织，这也使得行会无法对某个区域的所有商户进行有效约束。因此，早熟的商业经济对商业规则的生成有时候也会产生副作用。

个体经营者尽管存在商标保护动机和热情，但是商标保护以反对仿冒为基本特征，非商标所有者个人所能胜任，同时也缺乏可以倚重的力量。从上文的案例可以发现，无论是“张小泉”还是“谢馥春”，品牌持有人一律无法直接禁止他人的仿冒行为，只能通过添加识别性符号甚至更换商标等做法维护自己的商誉。这意味着经营者不断放弃自己通过经营积累的商誉，丧失了在市场做大的机会。

5 近代引入的域外商标制度为何被迅速接受

到了近代，随着帝国主义列强用枪炮撬开了国门，也带来了包括商标法在内的商业制度。在1902年中英关于《续议通商行船条约》的谈判中，英方强烈要求中国就商标保护制定法律，其中第七条规定“英国本有保护华商贸易牌号，以防英国人民违犯、迹近假冒之弊。中国现亦允保护英国贸易牌号，以防中国人民违犯、迹近假冒之弊。由南、北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所一处，派归海关管理其事，各商到局输纳秉公规费，即将贸易牌号呈明注册，平得借给他人使用，致生假冒等弊。”其后，中美、中日在《续议通商行船条约》中也都加入了类似条款。为履行上述不平等条约的相关规定，1904年清政府颁布了我国历史上第一部商标法——《商标注册试办章程》。该章程是在海关总税务司赫德当年4月起草的《商标挂号章程》的基础上形成的。《商标注册试办章程》为我国以后的商标立法提供了体系较为完整的蓝本。1923年北洋政府制定了《商标法》，至此现代商标法在我国正式诞生。我国一直存在较为发达的商品经济，大家对市场交易并不陌生，同时辽阔的地域为商业拓展和商标运用提供了较大的自由空间。同时经营者存在丰富的商标实践经验，对保护商标存在强烈需求，现代商标制度被迅速接受是水到渠成的。

6 结语

尽管我国古代较为发达的商品经济和广阔的市场孕育了丰富的商标实践，也发展出了一些商标保护规则，但是重刑轻民的法律政策与商业行会功能的异化遏制了现代商标制度的诞生。前者抑制了商标作为商人拓展市场工具的功能，后者注定了商人无法通过行会表达自身正当的商标保护需求，二者合流最终导致商标保护只能停留在政府个别保护的层面上，无法发展出系统的现代商标制度。近代从域外引入的现代商标制度因能满足商人保护商标、拓展市场的基本需求而被迅速接受。这对于保护商人的正当商业利益具有重要意义，为商人进一步运用商标拓展市场提供了新机会，最终推动了商标制度的本土化及其发展。

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