我国放生外来入侵物种行为法律规制之现状及完善

摘 要：我国当前立法已开始重视构建放生外来入侵物种行为的规制制度，与防治外来物种入侵构成“对外+对内”的双重规制保障。然而放生外来入侵物种的法律规制路径在制度设计与解释适用中仍存在禁止放生外来物种范围不明确、惩处机制难以覆盖实际危害后果、公法责任规制选择适用标准模糊、行政主体责任缺失等问题。问题症结源于制度设计的立法分散与标准不一，需要通过加快出台分类分级的外来入侵物种名录、扩充法律规制的修复手段、引入风险评估系数、补充行政机关人员的行政责任等途径加以完善。

关键词：外来入侵物种；放生行为；法律规制；公法责任

作者简介：

刘超，华侨大学法学院教授，法学博士，主要研究方向：环境法学（E-mail：1919liuchao@126.com；福建 泉州 362021）。陆鑫栩，西北政法大学博士研究生，主要研究方向：环境法学。

基金项目：宣传思想文化青年英才资助项目“建构中国自主的知识体系视域下生态安全的法理与机制”（2021QNYC184）

中图分类号：D912.6" 文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2024）05-0113-11

一 问题的提出

外来入侵物种是指传入定殖并对生态系统、生境、物种带来威胁或者危害，影响我国生态环境，损害农林牧渔业可持续发展和生物多样性的外来物种。《外来入侵物种管理办法》第2条第2款。随着全球一体化的快速发展，外来物种入侵已成为全球环境问题。为此，各国加强国际合作，制定防治外来物种入侵的多边国际环境条约，根据立法习惯以及国内现实情况制定关于外来物种入侵的国内法或国家战略。在国际层面，1992年联合国组织公布的《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）、1973年的《濒危野生动植物种国际贸易公约》（the Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora，CITES）等多边国际环境条约构成了关于防治外来物种入侵的相关规定；在国家层面，各国纷纷制定了各种以规范人的行为为核心的外来入侵物种规制法律，主要确立了“法律+国家防治战略”的制度模式，此外各国还建立了对外来物种入侵实施统一管理的行政体制。汪劲：《抵御外来物种入侵：我国立法模式的合理选择——基于国际社会与外国法律规制模式的比较分析》，《现代法学》2007年第2期，第24—31页。目前我国已发现660多种外来入侵物种，生态环境部：《中国生态环境状况公报（2020年）》，2021年5月26日发布。其中71种对自然生态系统已造成或具有潜在威胁的外来入侵物种被列入《中国外来入侵物种名单》。我国已经成为全球遭受外来入侵物种危害最严重的国家之一，外来物种入侵我国的速度加快，新的外来入侵物种也不断被发现。为此，国家也逐渐加大非法放生行为的打击力度，《中共中央 国务院关于做好2023年全面推进乡村振兴重点工作的意见》中提到要“严厉打击非法引入外来物种行为，实施重大危害入侵物种防控攻坚行动，加强‘异宠’交易和放生规范管理。”《中共中央 国务院关于做好2023年全面推进乡村振兴重点工作的意见》，北京：人民出版社，2023年。

我国环境法学界以往多集中于防治外来物种入侵的法律制度研究，主要通过界定外来物种入侵的内涵、方式和危害以及梳理我国当时相关立法和存在的问题，再借鉴国外关于防治外来物种入侵的法律制度经验，最后提出完善我国防治外来物种入侵法律制度的建议；黄锡生：《论我国防治外来物种入侵的法律对策》，《兰州大学学报》2005年第1期，第109—113页；胡珀：《外来物种入侵及其法律防治体系构建》，《求索》2005年第11期，第74—76页；汪劲：《抵御外来物种入侵：我国立法模式的合理选择——基于国际社会与外国法律规制模式的比较分析》，《现代法学》2007年第2期，第24—31页；童光法：《我国外来物种入侵的法律防控》，《重庆理工大学学报（社会科学）》2012年第7期，第58—63页。抑或单一研究“非法放生”周倩：《非法放生行为的界定》，《商》2013年第15期，第175页。“动物放生”杨红珍、杨静等：《从科学角度谈动物放生》，《生物学通报》2015年第8期，第4—8页；龚明昊、王军燕等：《关于动物放生监管的思考》，《四川动物》2017年第2期，第227—231页。“盲目放生”邓小云：《盲目放生的责任承担与法治完善》，《兰州学刊》2015年第5期，第120—124页。的法理界定、责任承担和制度完善问题，鲜有将“非法放生”与“外来入侵物种”相结合的研究。鉴于当前我国社会放生外来入侵物种现象频发的事实，本文拟从放生外来入侵物种行为的界定着手，梳理我国禁止放生外来入侵物种行为的立法现状与法律责任，思考相关制度存在的问题并提出相应的完善建议。

二 放生外来入侵物种行为的界定

世界自然保护联盟（IUCN）的研究报告显示，外来入侵物种的危害主要表现为破坏生态物种、带来财产损失、威胁人类健康。我国对于放生外来入侵物种的行为定性没有停留在一般的社会活动层面，而是将外来物种的管理纳入了现有法律体系。如何在法律规范框架内，准确界定放生外来入侵物种的行为特征与规制范围是研究的前提。

（一）“放生”行为概念界定

放生是指在人为控制下将非经人工驯化和饲养的物种放归自然而不再受人类支配的过程。放生活动在我国由来已久，《吕氏春秋·异用》记载了“成汤解网”的典故，《列子·说符篇》有言“正旦放生，示有恩也”圣凯：《佛教放生习俗的形成及其流行》，《中国宗教》2013年第12期，第17—19页。，但放生作为习俗则是在佛教传入中国之后，在此基础上还衍生了丰富的放生文化现象。冯军：《中国“放生”习俗渊源简论》，《五邑大学学报（社会科学版）》2010年第2期，第61—63+93—94页。近年来，各地举办民间放生的活动越来越频繁、规模越来越大，放生的动物也越来越多。杨红珍、杨静等：《从科学角度谈动物放生》，《生物学通报》2015年第8期，第4—8页。概言之，社会概念的放生是一种带有道德判断的客观事实行为，放生目的无论是基于宗教福报还是善良风俗均带有人的主观能动性，被人类赋予思想文化符号。法律概念的放生有其独特的内涵和外延。法律概念的放生是指对各种放生法律事实和放生法律现象进行概括从而抽象出共同特征而形成的权威性范畴，具有确定性、国家性和强制性。法律概念的放生对应或接近的名词为“释放（release）”，在我国法律规范中表述多样，有《外来入侵物种管理办法》《生物安全法》《刑法》《进一步加强外来物种入侵防控工作方案》（以下简称《工作方案》）的“释放、丢弃”《外来入侵物种管理办法》第9条第2款、第25条；《生物安全法》第60条第3款、第81条第2款；《刑法》第344条之一；《进一步加强外来物种入侵防控工作方案》第3条。；《野生动物保护法》的“放归”“放生”《野生动物保护法》第26条第2、3款的“放归”；第40条第2款、第41条、第59条的“放生”。；《湿地保护法》《陆生野生动物保护实施条例》的“放生”《湿地保护法》第30条第4款、第55条；《陆生野生动物保护实施条例》第22条。；《长江保护法》的“投放”《长江保护法》第42条第23款、第85条。；《水生生物增殖放流管理规定》的“增殖放流”；《湖南省外来物种管理条例》的“扩散、放生或者丢弃”《湖南省外来物种管理条例》第24条第1款、第31条。。根据放生物种对自然生态环境的影响程度，法律概念的放生区分为合法放生与非法放生。在定性法律概念上的放生行为时，首先不问放生行为人的主观目的是否出于“善意”，而是先判断是否符合法律法规，若违法，则可能面临行政处罚责任和民事侵权责任，刑事责任的判定则需要进一步确认违法放生行为的情节严重性。

（二）外来入侵物种范围法律界定

根据IUCN的定义，外来（Alien）或非本地（Non-native）物种是指人类有意或无意引入其自然范围以外地区的动物、植物或其他生物。其中一些已经在本地稳定生长并对本地生物多样性产生负面影响的物种被归类为外来入侵物种（Invasive alien species， IAS）。2002年，CBD第六次缔约方大会更新了外来物种和外来入侵物种的定义，外来物种是指在其过去或现在的自然分布区域之外被引入的物种、亚种或更低的分类等级，包括可能存活并随后繁殖的此类物种的任何部分，如配子、种子、卵或繁殖体；外来入侵物种是指引进或扩散威胁生物多样性的外来物种。而生物学上的外来入侵物种是指出现在其过去和现在的自然分布范围以外的、在本地的自然或半自然生态系统或生境中形成了自我再生能力、给本地的生态系统或景观造成明显损害或影响的物种。徐海根、强胜等：《中国外来入侵物种的分布与传入路径分析》，《生物多样性》2004年第6期，第626—638页。由此可见，国际组织和国际公约对外来入侵物种的定义与生物学上的定义高度重合。

目前我国在国家层面的立法中尚无对外来入侵物种明确且统一的定义，但部门规章和部分地方性法规有涉及外来物种的定义，例如《外来入侵物种管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称外来物种，是指在中华人民共和国境内无天然分布，经自然或人为途径传入的物种，包括该物种所有可能存活和繁殖的部分”。并且参考了上述国际定义和生物学定义。由定义可见，“外来物种”被确认为“外来入侵物种”，具有国别性、区域性甚至时间动态性的差异。冼晓青、王瑞等：《“世界100种恶性外来入侵物种”在我国大陆的入侵现状》，《生物安全学报》2022年第1期，第9—16页。除《刑法》将释放或者丢弃的对象明确限制在“外来入侵物种”，在现有其他关于规制放生行为的立法中，禁止放生的对象为“外来物种”，但根据体系解释，被禁止放生的外来物种应该具有威胁性和破坏性而不包括归化无害的外来物种。值得注意的是“外来入侵物种”并不完全等同于“入侵的外来物种”，即外来物种的入侵会造成相应的损害，但由于入侵损害程度和范围的差异性，这部分物种不一定归属于我国环境法律所认定和规制的外来入侵物种范围。立法禁止放生的为事实上具有危害性和破坏性的外来入侵物种而不包括潜在的和归化的外来物种。另外，《生物安全法》《外来入侵物种管理办法》规定的

外来入侵物种名录具有动态调整性

，相关名单出现效力存疑和收录物种不完整等问题，因此，外来入侵物种名录收纳的物种不能完全等同于立法禁止放生的外来入侵物种范围（见图1）。

三 我国放生外来入侵物种法律规制的现状与困境

盲目放生外来入侵物种会对公共利益和私人权益造成损害和不确定性风险，但因为其直接侵害的对象普遍具有公共资源属性，该行为是直接作用于生态环境、影响到生态安全，因此，对放生外来入侵物种行为直接进行的行为控制是最直接有效的应对方式，这种处置应对方式是一种“规制”治理。虽然当前关于“规制”内涵众说纷纭，但较有共识的认知是强调“规制”是“公共机构”或政府对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制，规制的核心含义在于指导或者调整行为活动，以实现既定的公共政策目标。［英］科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，北京：清华大学出版社，2018年，第5页。基于此，本文主要使用“规制”概念指称现行法律规范提供的政府职能部门等公权力机关对放生外来入侵物种行为进行的直接行为控制，使用“法律规制”指称为行政权力直接控制放生外来入侵物种行为提供的法律依据和授权规范。现实中放生外来入侵物种行为也基本上主要承担行政违法责任，规制放生外来入侵物种行为的法律法规也多为公法规范。因此，对于放生外来入侵物种行为的法律责任研究，本文选取法律规制的视角，在公法框架内阐释法律责任的构造，进而检视法律规制放生行为存在的疏漏和弊端。

（一）放生外来入侵物种行为规制立法梳理

我国的《海洋环境保护法》《植物检疫条例》《国境卫生检疫法》《进出境动植物检疫法》《引进陆生野生动物外来物种种类及数量审批管理办法》《渔业法》《农业法》等法律和政策文件，初步建立起外来物种防治的基本法律框架。为应对生物安全问题，逐步建立起以《生物安全法》《工作方案》《外来入侵物种管理办法》为核心的外来入侵物种管理的立法体系，并构建了名录管理、风险评估、检测预警、应急预案等法律机制。该体系不仅纳入了源头治理和引入行为的规制，而且也将已入侵的外来物种在中国境内跨区域人为放生行为写入了法律和政策文件（见表1）。

（二）放生外来入侵物种行为的法律责任构造

我国禁止放生外来入侵物种行为的法律规制主要涉及行政违法责任和刑事责任。放生外来物种行为构成行政违法责任的要件为行为的违法性，不要求造成实质性的损害后果，但必须具备对公共生态环境安全的盖然性风险。追责主体主要是县级以上人民政府有关部门。责任承担形式有限期责令捕回、代为捕回、采取补救措施、罚款、没收等。行政违法行为指向的放生客体为“外来物种”。放生外来入侵物种构成刑事责任的要件有四个：第一，犯罪客体，即本地生态系统或生态利益；有观点认为，刑法中“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”的犯罪客体具有十分鲜明的“生态学下的人类中心主义”的特征，因而本罪客体应当以外来物种入侵对本地生态系统的影响程度来判断法益侵害程度。参见徐以祥、刘铭鑫：《外来物种入侵刑法规制的法教义学分析》，《行政与法》2021年第12期，第107—118页；另有观点认为犯罪客体是生态利益。参见任学婧、敦宁：《非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪探究》，《政法学刊》2022年第1期，第67—73页。第二，犯罪的客观方面，即犯罪行为是违法放生外来入侵物种导致本地生态系统受损；第三，犯罪主体，即实施违法放生外来入侵物种的自然人或单位；第四，犯罪的主观方面，即释放或者丢弃的故意或过失。此时的追责主体是司法机关，责任形式是“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”（见表2）。

（三）我国放生外来入侵物种行为规制制度检讨

第一，法律法规禁止放生的外来物种范围不明确。首先，《中国外来入侵物种名单》的适用效力存疑。虽然《生物安全法》和《外来入侵物种管理办法》确立了外来入侵物种名录管理制度，但是并没有指定《中国外来入侵物种名单》即为法律规制的外来入侵物种的范围。《外来入侵物种管理办法》第6条规定：“农业农村部会同有关部门制定外来入侵物种名录，实行动态调整和分类管理，建立外来入侵物种数据库”；《生物安全法》第60条第1款规定：“国务院农业农村主管部门会同国务院其他有关部门制定外来入侵物种名录和管理办法。”而现有的四批《中国外来入侵物种名单》是环境保护部（现生态环境部）和中国科学院联合发布的，由于制定主体与规定不符，《中国外来入侵物种名单》是否为农业农村部认可进而规制效力存疑。目前有学者和执法部门根据《中国外来入侵物种名单》收录的物种进行放生客体的判断，实际上限缩了现有法律对放生外来物种的规制范围。在《工作方案》中，将鳄雀鳝归属于水生外来入侵物种，紫茎泽兰、豚草归属于外来入侵恶性杂草。后两者已被列入《中国外来入侵物种名单》，但鳄雀鳝并未出现在《中国外来入侵物种名单》中。现有的四批《中国外来入侵物种名单》是原环境保护部（现生态环境部）和中国科学院联合发布的，《工作方案》是农业农村部、自然资源部、生态环境部、海关总署、国家林草局联合通过的，又根据《生物安全法》和《外来入侵物种管理办法》中外来入侵物种名录制定的主体是“农业农村部”，可见《工作方案》中规定的外来入侵物种比《中国外来入侵物种名单》中认定的物种更具有执法效力依据，《中国外来入侵物种名单》收录的物种也并不完整。

其次，由于原农业部制定的《国家重点管理外来入侵物种名录（第一批）》和生态环境部会同中科院发布的四批《中国外来入侵物种名单》在互联网上出现多种版本，引起公众困惑。根据《生物安全法》，农业农村部会同自然资源部、生态环境部、住房和城乡建设部、海关总署和国家林草局组织制定了《重点管理外来入侵物种名录》（以下简称《名录》），该名录将外来入侵物种分为8类，共59种外来入侵物种，自2023年1月1日起正式施行，并实行动态调整原则。《名录》作为《生物安全法》第60条外来入侵物种名录管理制度的直接产物，为放生外来入侵物种提供了执法依据和禁止放生范围，但是《名录》强调的是“重点管理”的外来入侵物种，并不是更为完备的外来入侵物种名录，执法范围不应局限于《名录》。

最后，除《刑法》将释放或者丢弃的对象明确限制在“外来入侵物种”，在现有其他关于规制放生行为的立法中，禁止放生的对象为“外来物种”，虽然根据体系解释，被禁止放生的外来物种应该具有威胁性和破坏性，但在国家法律层面，对外来入侵物种的涵摄范围尚无明确统一的规定。有学者认为，应对“外来入侵物种”做扩大解释，其不仅包括处于存活状态的“物”，还包括具有繁殖能力、扩散风险的“种”，相关植物物种的种子、苗木，以及动物物种的卵、蛋以及胚胎等其他繁殖材料也应包括在内。黎宏：《lt;刑法修正案（十一）gt;若干要点解析——从预防刑法观的立场出发》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第2期，第1—25页。另有学者认为，应对“外来入侵物种”做限缩解释，结合《野生动物保护法》和《生物安全法》的规定，从罪刑法定原则出发，将《刑法》中的“外来入侵物种”限制解释为外来入侵物种名录中所列的部分物种。徐以祥、刘铭鑫：《外来物种入侵刑法规制的法教义学分析》，《行政与法》2021年第12期，第107—118页。《刑法》中“外来入侵物种”法律概念和规制范围的界定应该与生物学上的概念进行对照，既要抽象和融合其科学性的部分，也要区别于生物学上的宏大范围，同时也要与环境法律体系中的“外来入侵物种”衔接时进行规范解释。

《中国外来入侵物种名单》的规制效力尚且存疑，而根据《中国外来入侵物种名单》《名录》收录的物种进行放生客体的判断，实际上限缩了现有法律对放生外来物种的规制范围。另外《生物安全法》第82条作为引致条款，其关于放生外来物种构成刑事责任的判定与《刑法》中关于放生外来入侵物种构成刑事责任的判定是充分不必要条件。

第二，公法责任惩处机制难以覆盖实际危害后果。公法责任在放生外来入侵物种行为惩处机制方面难以覆盖违法放生行为所造成的实际危害后果。首先，行政违法责任追究形式单一导致行政执法效果不佳。放生外来入侵物种的行政违法责任承担形式设计比较单一，根据《生物安全法》第81条的规定，有“责令限期捕回、找回”和“罚款”两种责任形式；《外来入侵物种管理办法》第11条规定了“及时采取清除、补回或者其他补救措施”。这就涉及到执法效果的检视问题，即放生行为责令恢复原状的难度、处罚的力度以及限期捕回的执行完成度，加之物种的繁殖属性，放生行为造成的损害进一步扩大该如何弥补和救济对行政执法提出了考验。其次，环境损害修复责任在公法责任规制中的缺失。针对放生外来入侵物种的行为，公法责任中的罚款、罚金难以弥补和覆盖实际造成的损害，甚至排斥放生行为人的完全修复责任，仅仅追求“恢复原状”和“震慑和惩罚”功能，忽视了公法责任规制放生行为理应包含由此产生的环境破坏治理和修复责任。最后，环境公益诉讼并非应对非法放生行为的首要选择。通过环境公益诉讼途径对放生外来入侵物种行为进行责任惩处，一方面使得公权力规制放生行为的传统执法路径逐步萎缩，行政机关的自利性也会导致规制失灵和行政规制的俘获；另一方面司法权过分介入行政权，摒弃司法谦抑性的同时也导致司法诉讼资源的浪费。

第三，公法责任规制的选择适用标准模糊。行政违法责任是规制放生外来物种行为的主要手段，另外，《环境保护法》第69条、《外来入侵物种管理办法》第25条和《生物安全法》第82条都规定非法行为构成犯罪的，“依法追究刑事责任”，将环境保护法律体系与《刑法》第344条之一的规定相衔接。但是《刑法》第344条之一的规定对放生外来物种行为的规制存在条文解释不清和实际适用困难的弊端，集中体现为放生外来入侵物种的行政违法责任规制与刑事责任规制存在潜在冲突。首先，刑事责任中“情节严重”的判断标准模糊。由于目前尚未有实际刑事司法裁判案例，放生外来入侵物种的刑事责任规制在构成要件、移送程序、衔接流程等方面没有标准化参考，需要从放生的物种危害性、数量、破坏后果等维度进行进一步的细化。其次，刑法量刑标准中的罚金数额不明，难以起到震慑作用，也难以与行政违法责任的罚款进行对比参照。《刑法》第344条之一制裁的是“释放”“丢弃”外来入侵物种的实害行为，要求实害犯对法律保护的法益造成实际严重的损害后果，但是损害严重后果的评估手段和判断标准并未在法条有所体现，需要通过规范解释和司法实践进行补充。最后，刑事责任和行政违法责任对于放生行为实际造成的生态环境的修复责任和费用承担标准不明。刑事责任中的人身刑和财产刑的惩罚以弥补和覆盖实际造成的损害，行刑衔接在量刑设置上应确保法秩序的统一性，这些问题都需要进一步具体化。

第四，法律规制放生行为中的行政主体责任缺失。外来入侵物种行为的法律规制更侧重于对行政相对人行政违法责任的规定，而忽视了行政主体行政责任的规定。高敏：《外来入侵物种的法律管制》，武汉：武汉大学硕士学位论文，2004年。《外来入侵物种管理办法》具体规定了中央主管部门的职责分工和地方人民政府的管理职责，多为“应当”而无责任。政府行政部门承担保护环境的职责，行使行政处罚权力，既是执法机关又应当是被监督者，因此政府本身的行政不作为和违法行政行为应受到监督和处罚。如果行政机关人员在履行职责过程中出现失职行为，致使放生外来入侵物种损害后果的发生或扩大时，应当承担行政责任，如果行政人员是出于主观故意或严重过失，应当承担刑事责任。

四 我国放生外来入侵物种行为规制制度完善路径

我国关于放生外来入侵物种的公法责任规制散见于《环境保护法》《生物安全法》《外来入侵物种管理办法》等环境法律文件，由于制定时间、制定部门、有限理性的主观原因与风险社会的客观原因，放生外来入侵物种的公法责任规制在制度设计和解释适用方面存在一定的疏漏和缺陷，因此有必要在对现有法律进行梳理和检视的基础上，就具体规范提出相应的完善建议。

（一）制定分类分级的“央地”外来入侵物种名录

外来物种名录制度是界定放生外来入侵物种行为的判断标准和定责依据，中央应加快出台农业农村部牵头、各部门支持配合的全国范围内的外来入侵物种名录作为指导，地方各省在国家外来入侵物种名录的基础上，结合本地区生态环境系统的具体情况，制定地方外来入侵物种名录，形成“中央+地方”的外来入侵物种名录制度。目前农业农村部会同自然资源部、生态环境部、住房和城乡建设部、海关总署和国家林草局组织制定了《名录》，按物种生物学属性分为8类，收录了共计59种外来入侵物种。需要在此基础上根据外来物种的全国数量分布、危害程度、清除消灭难度、对本土生物的影响程度等指标进行分类，而不是单纯地分为植物、昆虫、动物、鱼类等生物学门类；此外应对“重点管理”的外来入侵物种进行说明，补充完善“非重点管理”的外来入侵物种，使《名录》成为分类分级的外来入侵物种划分典型，并为地方制定外来入侵物种名录和执法规制放生行为提供参考和依据。

在制定具体的中央和地方外来物种名录时，应根据外来物种对我国或本地域生态环境和生物多样性的威胁程度进行分类，如特定外来入侵物种、一般外来入侵物种、未定外来物种或潜在外来入侵物种；在此基础上，根据放生的外来入侵物种本身的危害程度如繁殖能力、可捕获性、可清除性等特点进行分级，并与法律责任规制的程度进行匹配（见表3），如特定外来入侵物种破坏程度一级对应刑事责任，一般外来入侵物种损害程度三级对应行政违法责任等。制定分类分级的外来入侵物种名录不仅能够向公众预告和警示放生外来入侵物种的危害程度，而且也可用于规范解释刑事责任中的“情节严重”以及量刑标准，为公法责任的选择适用提供依据。此外，由于外来物种侵害的区域性和时间动态性，因此分类分级的外来入侵物种名录也要根据实际情况进行年度调整。

（二）扩充法律规制放生行为的修复手段

对于放生外来入侵物种造成的生态环境破坏，应将公权力规制作为首要途径，并将生态环境修复责任纳入公法责任。惩罚性包含在公法责任并不意味着公法责任只有惩罚性功能，我国分别于《海岛保护法》第21条、25条第2款、27条第2款，《水土保持法》第30条，对生态环境修复责任进行了法律层面上的明确规定。因此，公法规制放生行为除了发挥惩罚警示功能，还应将生态修复责任纳入其中，提高法律规制放生行为的效率。此外，在明确生态修复公法责任的基础上，创新和完善行政相对人和行政执法部门的弥补方式和修复手段。第一，在责令违法放生行为责任人“限期捕回”的基础上，允许其使用环境责任保险作为“采取降低负面影响的措施”《野生动物保护法》第59条“采取降低影响的措施”；《长江保护法》第85条“采取降低负面影响的措施”；《陆生野生动物保护实施条例》第22条“采取其他补救措施”。，实现风险和利益的平衡，主要适用主体为引进、运输、保管或看管外来物种的单位；第二，将违法放生物种纳入地区环境监测系统的监测名单，行政部门在环境监测的过程中着重留意放生区域的放生物种，依托数字化监测网络和监测站点和正在进行的外来入侵物种普查的调查技术，《外来入侵物种管理办法》第15条规定“建立外来入侵物种普查制度”，第16条规定“建立外来入侵物种监测制度”。制作本地区范围内的放生外来入侵物种清单，以便后续及时清理外来入侵物种和恢复生态环境；第三，创新《外来入侵物种管理办法》第四章的治理和修复手段，允许“捕捞赎买”“植物赎买”，在放生区域内定时定点地发布捕捞悬赏奖励，通过民间力量搜捕、消灭被放生的外来入侵物种，同时警惕通过私自种植、人工圈养外来入侵物种牟利的行为，制定赎买人员交易明细，赎买支出由放生行为人承担或专项基金负责管理；第四，设立专项生态环境修复基金作为最后修复屏障，在放生行为人难以确定或放生行为人无力及时足额支付修复费用时，国家应承担修复责任，并将财政拨款、生态破坏赔偿金、环境税、社会捐助等作为专项基金的资金来源，并对专项生态环境修复基金的收支状况进行行政信息公开。

（三）引入风险评估系数确定公法责任

违法性是构成公法责任的前提，而“情节严重”则是构成刑事责任的前提，也是与行政违法责任的最大区别，因此有必要确定构成刑事责任“情节严重”的具体标准。引入风险评估系数这一量化指标有利于确定放生行为的公法责任。

第一，评估风险系数来判断情节严重性。《外来物种入侵管理办法》第6条提出了制定风险评估技术规范，在“源头预防”章节规定对于人工引进和自然传入我国的外来物种需要进行风险评估。风险评估制度不仅适用于源头预防，对于已经传入我国的外来入侵物种也同样适用；风险评估制度依赖风险评估技术，需要根据一系列的指标进行评估测算，最终得到一个可量化的结果。为弥合行政违法责任与刑事责任的解释空间，应从放生外来入侵物种的影响区域开放程度、可移动繁殖范围、放生数量、放生时长、繁殖速度、破坏程度、控制难度等维度进行考量，另外可以结合已有的外来物种管理的前期源头预防风险评估制度和分级分类的外来入侵物种名录确定风险系数，将风险系数作为情节严重的判断标准。可以借鉴域外关于风险评估的系统和模型，例如美国《国家杂草策略》开展的杂草风险评价系统、英国的外来物种风险评估系统、新西兰开发的淡水鱼风险评估模型，苏芸芳：《风险预防背景下的外来物种入侵法律规制》，《资源开发与市场》2021年第3期，第273—280页。均通过问卷调查法，设置相关问题并对问题进行评分，划分若干个风险等级，评估结果即风险等级根据总分决定。设置相关问题涵盖外来物种生物学特征、建立自然种群可能性、繁殖扩散能力和经济、环境和社会影响程度等指标。我国在借鉴域外经验的同时，也要立足于本土实际状况和立法习惯，确保风险评估系数技术规范指标的选择与我国实际生态系统和环境保护准则相一致，风险评估系数的结果与我国现有放生外来入侵物种法律法规相匹配。

第二，根据情节严重程度设置多个法定刑幅度。结合《生物安全法》中关于非法引进、释放和丢弃外来物种法律责任的梯度设置，刑法责任应设置与行政违法责任梯度相适应的多个法定刑幅度，以满足罪刑设置上罪刑相适应原则的需要。行为人对不同外来物种采取不同的行为类型会产生不同程度的危害，即行为人向生态脆弱区、自然保护区还是普通区域“释放”或是“丢弃”多少数量的何种外来入侵物种的行为会产生不同的危害性，危害程度的不同，刑事责任承担的幅度也应有所区别。风险系数不仅能够通过判断情节严重程度从而确定是刑事责任还是行政违法责任，还可以确定刑事责任内部的法定刑幅度。因此，可以通过风险评估系数判断情节严重程度，进而设置法定刑幅度。

第三，合理设置罚金数额区间，参考风险系数确定罚金数额。为避免天价罚金和区别行政违法责任的行政罚款，刑事责任的罚金数额应设置合理的区间。首先，罚金数额应该区别自然人和企业团体。团体和企业相较于自然人，具有更高的注意义务，罚金承受能力也相对较强，另外，其存在和成立的目的具有社会性或营利性，团体和企业的罚金数额的设置应高于自然人；其次，设置罚金数额的下限为五万元。除《长江保护法》规定的养殖、投放外来物种或者其他非本地物种种质资源行为的罚款数额为十万元以下，造成严重后果的，处十万元以上一百万元以下罚款外，放生行为行政罚款的数额普遍在一万元以上五万元以下，构成刑事责任的社会危害性强于行政违法责任，罚金数额的下限应不低于行政罚款数额的上限；最后，合理设置罚金数额的上限。对于自然人罚金数额的确定，除犯罪危害性程度外，还要综合国民收入、犯罪嫌疑人的实际承受能力；对于团体和企业，采取比例罚金，要以实际损失或实际利润作为指标，充分体现刑事责任的惩罚性特征。罚金数额的确定也需要与风险评估系数相匹配，确定罚金数额区间后，综合前期确定的放生外来物种风险评估系数、情节严重性、法定刑幅度、被告的行为动机、初犯累犯情节等指标确定最终的罚金数额，并判决独处罚金还是与人身刑并罚。

（四）补充行政机关人员的行政责任

行政机关是承担生态环境保护职责的义务机关和拥有行政监督权、行政处罚权、行政命令权等行政权力的国家机关，行政机关人员在监管放生外来入侵物种的履职过程中，由于不作为或者监督不力、执法不严等失职行为，造成放生外来入侵物种行为损害发生或者损害扩大的，应当承担行政法律责任。在补充放生外来入侵物种行为行政责任的规制中，应从行政责任的构成要件、追究程序、承担形式等方面进行完善。

第一，在行政责任的构成要件方面，首先，明确行政责任的主体。针对规制放生外来入侵物种行为的行政责任缺失，可根据行政违法责任追责主体确定行政责任主体，如上表2所示，《生物安全法》《湿地保护法》《外来入侵物种管理办法》规定放生行为行政违法责任的追责主体为“县级以上人民政府有关部门”；《野生动物保护法》规定的追责主体为“县级以上人民政府野生动物保护主管部门”；《长江保护法》规定的追责主体为“县级以上人民政府农业农村主管部门”；《陆生野生动物保护实施条例》规定的追责主体为“野生动物行政主管部门”。概言之，放生外来入侵物种行为构成行政责任的主体应为各法规定享有执法权和监督管理权的县级以上政府有关部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其次，行政责任主体即政府行政部门主管人员和直接负责人员在主观上应存在故意或重大过失，要求行政责任主体主观上存在过错，意识到其行为违法，而不考虑其能否意识到主观过错的类型属于故意放任还是疏忽大意或过于自信。最后，行政责任的客观层面要求责任主体实施了违法行政行为且实施的违法行政行为侵犯了外来入侵物种行政管理秩序，同时要求实施的违法行为与损害后果之间存在因果关系。

第二，在行政责任的追究程序方面。放生外来入侵物种行为的法律规制涉及多个行政责任主体，且这些责任主体在政府体制内部存在上下级领导关系和监督关系，若实践中相关行政主管部门违法履行职责或行政不作为，本级人民政府或者上一级政府有关主管部门有权责令其改正，监察机关有权监督和进行责任认定，完善行政机关行政责任追究的立案启动、调查取证、行为审查、责任认定、办理移送、复核申诉等程序；放生外来入侵物种行为的行政责任追究机制涉及不同行政责任主体之间追责程序的衔接，应兼顾行政机关的行政责任与行政机关公务人员的行政处分。衔接程序涉及到不同国家机关之间书面材料的移送、追责机关与责任主体之间利害关系的审查与回避、允许责任机关和责任人员进行陈述和申辩等。

第三，在行政责任的承担形式方面，行政机关的行政责任形式主要有撤销行政行为、确认行政行为无效、确认行政行为违法、责令履行职责、行政赔偿等；《行政机关公务员处分条例》第6条规定了行政机关公务员的行政处分类型，即警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。我国关于行政责任承担形式的规定为放生外来入侵物种行为行政责任的补充提供了法律基础。

因此，对于行政机关及其工作人员行政责任的规定可以参照《水污染防治法》《水污染防治法》第80条规定：“环境保护主管部门或者其他依照本法规定行使监督管理权的部门，不依法作出行政许可或者办理批准文件的，发现违法行为或者接到对违法行为的举报后不予查处的，或者有其他未依照本法规定履行职责的行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”、《大气污染防治法》《大气污染防治法》第126条规定：“地方各级人民政府、县级以上人民政府生态环境主管部门和其他负有大气环境保护监督管理职责的部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假的，依法给予处分。”等环境法律法规中关于环境监管者法律责任的规定，建议责任条款可以作出如下规定：“县级以上人民政府有关部门或者其他负有监督管理外来入侵物种职责的部门，发现违法放生行为或者接到对违法放生行为的举报后不予查处的，或者有其他未依照本法规定履行职责的行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。” “外来物种入侵监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

结 语

在当前的外来物种入侵法律规制中，相较于源头防治引入行为，放生行为的法律规制研究相对欠缺。本文在梳理我国法律规制放生行为的立法现状和公法责任构造的基础上，对放生外来入侵物种行为的法律规制进行制度检视，并提出相应的完善建议。为保障我国法律规制放生外来入侵物种行为的效果，仍需要围绕责任主体、制度衔接、执行难度等问题展开进一步研究。通过不断完善我国放生外来入侵物种行为的公法责任规制制度，以此防范和应对生物安全风险，保障人民生命健康，保护生态环境和自然资源，促进人与自然和谐共生。

Review and Improvement of Legal Regulation

for Releasing Invasive Alien Species in China

LIU Chao， LU Xin-xu

Abstract： The current legislation in China has begun to pay attention to the establishment of a regulatory system for the release of invasive alien species， which has constituted a double regulatory guarantee of “external + internal” with the prevention and control of invasive alien species. However， the legal regulation for releasing invasive alien species still faces problems in the design and interpretation of the system， such as unclear scope of prohibition on releasing invasive alien species， difficulty in covering actual harmful consequences with punishment mechanisms， vague selection and application standards between public law responsibilities， and lack of administrative responsibility. The crux of the problem stems from the scattered legislation and inconsistent standards of institutional design， which needs to be improved through accelerating the introduction of a classified and graded list of invasive alien species， expanding the restoration methods of legal regulations， introducing risk assessment coefficients， and supplementing the administrative responsibilities of administrative personnel.

Keywords： invasive alien species; act of releasing; legal regulation; public law responsibility

【责任编辑：陈西玲】